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PS-00053-2015

1/9 Procedimiento PS/00053/2015 RESOLUCIÓN: R/01207/2015 En el procedimiento sancionador PS/00053/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: El día 10/12/13 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de "La Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Sevilla-FACUA" formulando denuncia en nombre de su socio A.A.A. contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME). En subsanación de dicha denuncia por oficio del Subdirector General de Inspección de Datos se requirió a dicha asociación que acreditara la representación que decía ostentar sobre dicha persona, aportara el DNI de la misma y otros documentos necesarios para la tramitación de la denuncia, advirtiendo que de no hacerlo en el plazo de diez días se tendría por desistida. El oficio fue notificado el 25/02/14 y la respuesta de Facua tuvo entrada el 03/04/14. Con ella no se aportaba acreditación de la representación que dice ostentar ni se aporta la copia del DNI de la persona afectada. Con su escrito aporta copia de la denuncia ante la Guardia Civil presentada por A.A.A. y de la comunicación de TME notificando que ha procedido a la anulación de la factura emitida y que no existe deuda pendiente. SEGUNDO: Por resolución de 26/05/14 El Director de la AEPD acordó el archivo del expediente E/01056/2014, como consecuencia de no haber presentado documento de representación, ni copia del DNI del afectado. Contra dicha resolución A.A.A. presentó recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 23/09/14. En el mismo se exponía que las alegaciones deberían realizarse en el marco del expediente E/02740/2014 al objeto de evitar la duplicidad en la tramitación de expedientes. TERCERO: Por oficio de 02/06/14 del Subdirector General de Inspección de Datos se comunicó a A.A.A. que analizado el escrito de Facua se procedía a iniciar el expediente E/02740/2014 de actuaciones previas de investigación. El 26/06/14 le es notificado en su domicilio al afectado oficio solicitándole la siguiente información: <<< 1. Copia del DNI. 2. Copia, en el caso de que se haya presentado, de la denuncia donde se pone de manifiesto la utilización fraudulenta de sus datos personales para dar de alta la línea telefónica. 3. Copia de documento enviado, en su caso, a la empresa denunciada informando de la contratación fraudulenta así como de documento que acredite que la empresa lo ha recibido. Copia de la contestación emitida por la empresa. >>> No se ha recibido respuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 CUARTO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que TME realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de una línea de telefonía móvil que no había contratado. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia emitieron facturas y avisos de pago. QUINTO: Con fecha 09/02/15, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME), por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEXTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad TME, en el que solicita una sanción fijada dentro del tramo de las leves y con importe reducido en base a los atenuantes que alega: <<< Tal y como consta en el expediente (folio 23), mi representada informó mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2013 que había estimado la reclamación presentada por el Sr. A.A.A. a través de la Asociación de Consumidores Facua por la contratación no autorizada de la línea ***TEL.1 procediendo a anular la facturación emitida y eliminando por tanto la deuda asociada al NIF del interesado. Efectivamente y como puede comprobarse en el documento anexo n°1, la línea ***TEL.1 migró de la modalidad de tarjeta a contrato el 31 de octubre de 2012 y el siguiente día 6 de diciembre de 2012 se dio de baja tras realizarse una suspensión cautelar al día siguiente de su contratación, el 1 de noviembre de 2012, debido al elevado consumo de tráfico internacional detectado en la línea. De hecho únicamente se emitió la factura de 1 de diciembre de 2012 que se aporta en documento anexo n° 2 en la que puede comprobarse un total de 30 llamadas internacionales por un importe de 482 €. Dicha factura fue anulada en cuanto se tuvo conocimiento de la reclamación presentada por el Sr. A.A.A. a través de la Asociación de Consumidores FACUA a principios de enero de 2013, si bien no fue hasta el 5 de febrero de 2013 cuando dicha asociación remite por fax a TME la reclamación de su cliente. Véase en documento anexo n° 3 factura anulada y en documento anexo n° 4 copia de la primera hoja de la reclamación remitida por FACUA, casi un mes después a la formulación de la reclamación por el Sr. A.A.A.. … En base a lo expuesto, esta parte reconoce el error cometido en la tramitación telefónica de la migración a contrato de la línea ***TEL.1 sin realizar la grabación de voz que recabase el consentimiento del titular de la línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 En este sentido, acepta TME el reconocimiento de la responsabilidad y, en base al mismo, invoca la reducción de la sanción en aplicación del apartado d del artículo 45.5, letra
  2. d)de la LO PO, que establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que precedo inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  3. d)Cuando el infractor haga reconocido espontáneamente su culpabilidad". Adicionalmente, se solicita de la Agencia que tome en consideración a los efectos de graduar la sanción, la concurrencia de los atenuantes establecidos en el artículo 45.5.
  4. a)en relación con el artículo 45.4.
  5. e)al no haber obtenido ningún beneficio mi representada como consecuencia de la comisión de la infracción. Igualmente se invoca la aplicación del artículo 45.5.
  6. b)al haber regularizado mi representada la situación irregular de forma diligente, primero con la suspensión cautelar de la línea al detectarse un elevado tráfico que impidió la emisión de nuevas facturas y anulando la única factura emitida en cuanto tuvo conocimiento de la reclamación presentada por el Sr. A.A.A.. >>> SÉPTIMO: Con fecha 27/02/15 se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos generados en la tramitación de las actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02740/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00053/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU., y la documentación que a ellas acompaña. OCTAVO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante -A.A.A.- recibe en su dirección postal un escrito fechado el 15/12/12 en el que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU le requiere el pago de 583,71 €. Dicho importe corresponde a una factura (nº ***FACTURA.1, de diciembre 2012, correspondiente al móvil ***TEL.1). SEGUNDO: El denunciante, tras presentar denuncia ante la Guardia Civil el 31/12/12, formula reclamación a TME pues nunca ha contratado esa línea con dicha compañía. Por escrito de 19/02/13 TME le comunica que, en base a sus alegaciones, ha procedido a anular la factura emitida, por lo que no consta deuda pendiente a su nombre. TERCERO: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU en su escrito de 20/02/15 reconoce su responsabilidad "en la tramitación telefónica de la migración a contrato de la línea ***TEL.1 sin realizar la grabación de voz que recabase el consentimiento del titular de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 línea" y que dio lugar a la emisión de la factura cuyo pago se requirió al denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  8. c)y 3,
  9. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si TME recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de una línea de telefonía móvil, la emisión posterior de una factura y el requerimiento del pago de la misma. Debe recordarse que el denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Por otro lado, TME no ha aportado a la AEPD ningún contrato acreditativo de esa relación contractual. En consecuencia, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  10. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TME solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  26. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Igualmente invoca la aplicación del 45.5.
  27. b)de la LOPD al haber regularizado de forma diligente la situación irregular producida por los hechos constitutivos de la infracción. El mismo denunciante aporta el escrito de TME comunicándole la anulación de la factura origen del requerimiento de pago. Entre la denuncia en la Guardia Civil (31/12/12) y la reclamación a TME (Facua por fax de 05/02/13) transcurren muy pocos días hasta la comunicación de anulación de factura (19/02/13). Procede en consecuencia fijar el importe de la sanción teniendo esta circunstancia como atenuante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Todo ello permite graduar la sanción y fijar su importe en 10.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  28. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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