← España

PS-00055-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00055/2016 RESOLUCIÓN: R/01003/2016 En el procedimiento sancionador PS/00055/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., vista la denuncia presentada por D. D.D.D. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/03/2015 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. D.D.D. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que expone que el “BANCO PASTOR/BANCO POPULAR” mantiene incluidos sus datos personales en un fichero de morosidad por una deuda inexistente pese a haberle solicitado en varias ocasiones, la última mediante escrito de fecha 16/02/2014, que cancele sus datos del citado fichero. El denunciante añade que el “BANCO PASTOR/BANCO POPULAR” incluyó sus datos personales el 09/06/2013 en el fichero de morosos EXPERIAN por un saldo impagado de 1.682,34 euros; que el 13/11/2014 consignó judicialmente la cantidad de 1.642,73 euros a la que había sido condenado en la Sentencia recaída en el procedimiento de Juicio Verbal 234/214, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén; y que el Procurador del BANCO POPULAR recibió el 13/12/2014 el importe consignado en el Juzgado en pago de la deuda. Debemos recordar que BANCO PASTOR, S.A., fue absorbido por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., (en adelante, BANCO POPULAR o la denunciada) en fecha 25/06/2012, quedando integrado el patrimonio de la primera en el de esta última y transmitido en bloque el activo y el pasivo, subrogándose el BANCO POPULAR en todos los derechos y obligaciones del BANCO PASTOR. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de la AEPD se solicitó información a las entidades EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., (en adelante, EXPERIAN) y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 23/06/2015 se solicita a EXPERIAN información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero BADEXCUG: no consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: consta una notificación enviada a nombre del afectado como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad BANCO PASTOR aunque posteriormente pasó a ser informada por el BANCO POPULAR. La notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 fue emitida con fecha 11/06/2013 siendo el importe impagado 1682,34 euros. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG: consta una operación impagada informada por BANCO PASTOR SA que posteriormente paso a ser aportada por BANCO POPULAR con fecha de alta 09/06/2013 y baja 22/03/2015. 2. Con fecha 12/06/2015 se requiere a BANCO POPULAR para que aporte acreditación documental sobre los motivos que justifiquen la inclusión o permanencia de los datos personales del afectado en los ficheros de solvencia, a pesar de haberse producido el pago. Se adjunta al requerimiento de información emitido por la AEPD la documentación justificativa del pago aportada por el denunciante. Los representantes de la entidad han manifestado lo siguiente: - Con fecha 25/06/2012 el BANCO POPULAR absorbió al BANCO PASTOR, S.A., quedando la sociedad disuelta, siendo transmitidos todos los integrantes del activo y pasivo en bloque a titulo universal, quedando BANCO POPULAR subrogada en todos los derechos y obligaciones del BANCO PASTOR entidad que fue absorbida por BANCO POPULAR. - La información facilitada por esa entidad a los ficheros sobre cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias tuvo su origen en las cuotas impagadas del contrato de préstamo n° ***NÚMERO.1 formalizado por la mercantil Llanos en Urbe, S.L., en fecha 01/01/2008, en la Oficina **** de Jaén de BANCO PASTOR y en el que el denunciante intervenía como avalista. - Los datos del denunciante fueron comunicados por primera vez al fichero de morosidad en junio de 2013 por importe de 1.682,34 euros, importe que correspondía al saldo vencido e impagado del préstamo personal, y dados de baja en marzo de 2015, una vez fueron percibidas y aplicadas las cantidades consignadas por el denunciante en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de 1.642,73 euros, a las que había sido condenado mediante Sentencia de fecha 27/10/2014, en el procedimiento judicial ****/2014. - La baja en la comunicación en los ficheros de solvencia se produjo una vez esta entidad recibió y aplicó el mandamiento de pago expedido por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Jaén, a favor del Procurador D. B.B.B., por la cantidad de 1.642,73 euros, en concepto de principal, a cuyo pago había sido condenado el denunciante. - El hecho de que el mandamiento de devolución fuera entregado al Procurador del BANCO POPULAR en diciembre de 2013 y no fuera cobrado por ésta hasta marzo de 2014 se debió a un error en la gestión del recobro, ocasionado por el retraso en su entrega al banco para su contabilización. - El 16 de febrero de 2015, esta entidad recibió un escrito del denunciante en el que expresaba su disconformidad con los datos comunicados al fichero de solvencia por el BANCO POPULAR, refiriendo que había saldado la deuda que estaba siendo comunicada. - Con la recepción de la reclamación, el banco realizó las averiguaciones oportunas, y es cuando tuvo constancia del error en la gestión del cobro del mandamiento de devolución emitido a su favor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 Adjuntan impresión de pantalla con los movimientos del citado contrato, en el que pueden observarse las cantidades que resultaban pendientes e impagadas en la fecha de alta de comunicación al fichero de solvencia. Asimismo aportan impresión de pantalla con los movimientos de cancelación del saldo deudor del contrato, por aplicación del mandamiento de devolución. 3. El 15/07/2015 tuvo entrada en la AEPD un escrito del denunciante con el siguiente texto: “En relación con la denuncia presentada contra la entidad Banco Popular Español, S.A., les participo que, habiendo recibido las explicaciones oportunas de dicha entidad en relación a los motivos por los cuales se mantuvo la cesión de mis datos a ficheros de cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias, es mi deseo retirar la denuncia presentada en su día ante ese Organismo y que se proceda al archivo de las actuaciones a que ésta haya dado lugar.” TERCERO: Con fecha 9 de febrero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., (en adelante, BANCO POPULAR o la denunciada) por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, BANCO POPULAR solicitó en sendos escritos de 29/02/2016 y 01/03/2016, respectivamente, la entrega de una copia del expediente administrativo y la ampliación del plazo para hacer alegaciones. En respuesta a sus peticiones se le remitió el 1 de marzo la copia del expediente administrativo y se concedió una ampliación del plazo para alegar por el máximo tiempo permitido legalmente. El 11/03/2016 el BANCO POPULAR presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del expediente sancionador en el que solicitó el archivo de las actuaciones e invocó, a tal fin, el desistimiento del denunciante y la no concurrencia en la conducta infractora del elemento subjetivo de la infracción y, con carácter subsidiario, reconoció su responsabilidad y pidió la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. En apoyo de sus pretensiones adujo lo siguiente: - - - Que el denunciante comunicó a la AEPD, en escrito que tuvo entrada en el registro de este organismo el 15/07/2015 (folio 47), que retiraba la denuncia y pidió el archivo de las actuaciones a las que aquella hubiera dado lugar al haber recibido del BANCO POPULAR explicaciones sobre los motivos por los que mantuvo sus datos en ficheros de insolvencia patrimonial. Los artículos 87 y 91, apartados 2 y 3, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que mencionan el “desistimiento” entre las formas de terminación del procedimiento administrativo y regulan sus efectos. El principio de igualdad en la aplicación de la Ley –ex artículo 14 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 - - Constitución Española- que obliga a la AEPD a respetar lo que califica como “el criterio seguido en supuestos sustancialmente iguales al que aquí se plantea”, de los que serían exponente los siguientes expedientes que relaciona E/414/2008, E/682/2010, E/1179/2010, E/2414/2009, E/4461/2012, E/470/2011 y E/2262/2011, en los que, dice, la Agencia “acordó dar por finalizado el procedimiento iniciado, procediendo a archivar las actuaciones como consecuencia del desistimiento de los denunciantes”. El principio de culpabilidad, pues el BANCO POPULAR, en cuanto tuvo noticia de que se había producido una incidencia en la “contabilización y aplicación de las cantidades consignadas por el Sr. D.D.D. en el Juzgado”, observó respecto a los hechos examinados la diligencia que era procedente y porque el error o incidencia previos que ha motivado la conducta analizada no pueden atribuirse a una actuación culposa o negligente del BANCO POPULAR. Sobre este último extremo explica que tuvo conocimiento de que el denunciante había consignado judicialmente el importe al que había sido condenado por Sentencia firme en fecha 16/02/2015 “tras recibir la reclamación del Sr. D.D.D.”, y que después de recibir esa reclamación “se puso en contacto con los profesionales encargados de la gestión judicial de la deuda frente al Sr. D.D.D., y, advirtiendo un error en la recepción de la documentación relativa al expediente del cliente para su contabilización, solicitó con el propósito de hacerlo efectivo la remisión de la documentación, en este caso cheque remitido por el procurador tras el cobro por su parte del mandamiento judicial”. Añade que “dicha puesta a disposición por parte los profesionales a los que el banco encargó la defensa de sus intereses, se produjo el 26 de febrero de 2015, tras lo cual, y sin dilación alguna, conforme al protocolo que el banco tiene establecido para el cobro de los mandamientos judiciales, el día 3 de marzo de 2015, fue remitida documentación al departamento de Facturación del Banco para hacer efectivo el cobro. La contabilización y aplicación del importe consignado tuvo lugar el 9 de marzo de 2015, tras lo cual esta entidad procedió a cancelar el saldo deudor que presentaba el contrato de préstamo y a la baja en la comunicación de los datos del Sr. D.D.D. al fichero de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (Badexcug) (El subrayado es de la AEPD) Con carácter subsidiario a los anteriores alegatos solicita la aplicación del artículo 45.5.
  3. d)y afirma haber reconocido de forma espontánea su responsabilidad en los hechos. Invoca la reacción diligente desplegada una vez detectado el error, fruto de la reclamación del denunciante de fecha 16/02/2015, adoptando las medidas para aplicar al préstamo las cantidades debidas; la inexistencia de voluntariedad en la comisión de la infracción y la ausencia de reincidencia. QUINTO: Con fecha 5 de mayo de 2016 se inició el período de práctica de pruebas en el que se acordó: 1. Dar por reproducidas a efectos probatorios la denuncia y documentación adjunta así como los documentos obtenidos y generados por el Servicio de Inspección de la AEPD, documentos que forman el expediente E/03190/2015. 2. Dar por reproducidas a efectos de prueba las alegaciones presentadas por BANCO POPULAR al acuerdo de inicio del expediente sancionador y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 documentación adjunta a ellas. 3. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. los siguientes documentos:
  4. a)Copia de los datos del denunciante informados por el BANCO POPULAR que obran en los siguientes ficheros: ASNEF, Notificaciones de Asnef; Histórico de consultas de Asnef y Fotocli.
  5. b)Copia de todos los documentos obrantes en los expedientes asociados al denunciante, incluyendo, si las hubiere, el resultado de las consultas a ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos. La documentación aportada por EQUIFAX IBÉRICA, S.L., el 7/05/2016 acredita que asociados a los datos personales del denunciante existe una única incidencia informada por el BANCO PASTOR, con fecha de alta el 01/06/2013 y fecha de baja 25/11/2013. Asimismo, se acredita que el denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos ante EQUIFAX mediante escrito de fecha 20/06/2013 y que la entidad informante confirmó el dato. La anotación se dio de baja del fichero el 25/11/2013 figurando como motivo de baja la anotación “Masiva”. SEXTO: En fecha 01/06/2016 la Directora de la AEPD acordó el cambio de instructor del expediente sancionador PS/0055/2016, designando como instructora, en sustitución de A.A.A., a C.C.C.. El acuerdo de cambio de instructor fue notificado al denunciante y a la denunciada, informándoles de que la instructora designada podría ser recusada de acuerdo con lo dispuesto en artículo 29 de la LRJPAC. SÉPTIMO: En fecha 14/06/2014 el BANCO POPULAR recibió la propuesta de resolución del expediente sancionador en la que se propuso imponer una sanción de cincuenta mil euros por la comisión de una presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 443.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: Con fecha 30/06/2016 el BANCO POPULAR presentó en la AEPD escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en el que manifestó su discrepancia, por desproporcionada, con la sanción de cincuenta mil euros propuesta, reiteró la petición de aplicación del artículo 45.5.d, de la LOPD –reconocimiento espontáneo de la responsabilidad- e invocó las circunstancias atenuantes que, a su juicio, concurren a efectos de modular el importe de la sanción. - - Respecto a la atenuante privilegiada del artículo 45.5.d, LOPD, muestra su desacuerdo con el criterio seguido por el Instructor en la propuesta de resolución que rechazó su aplicación y dice: “…el instructor entiende que dicho reconocimiento de “culpa” en el presente procedimiento no se da, por considerar que esta entidad razona que la incidencia ocurrida no deriva directamente de una actuación culpable por su parte, y que por tanto dicho reconocimiento “resulta condicionado o no es puro”. (El subrayado es de la AEPD). En relación también con el artículo 45.5.d, LOPD señala que “consta acreditado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 y es un hecho indubitado que mi mandante reconoció su responsabilidad desde el primer momento, no sólo frente a ese organismo, sino también frente al propio Sr. D.D.D.”. A tal fin reproduce un fragmento de sus alegaciones al acuerdo de inicio (folio 43) en el que hace un relato de los hechos. Respecto a las circunstancias recogidas en el artículo 45.4 de la LOPD que permiten modular la cuantía de la sanción, alega la concurrencia de las siguientes: La ausencia de beneficios obtenidos (ex artículo 45.4.e,); el grado de intencionalidad (apartado f,) pues, dice, no existió intencionalidad alguna; la naturaleza de los perjuicios causados (apartado h,), ya que no consta que el denunciante hubiera sufrido perjuicios; cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y culpabilidad presentes en la concreta conducta infractora (apartado j). Sobre la circunstancia descrita en el artículo 45.4.j, LOPD aduce que ha reconocido que los hechos se produjeron a “consecuencia de un error puntual, el cual una vez detectado fue subsanado a la mayor brevedad posible. Dicho error asimismo consta reconocido frente al Sr. D.D.D.”. Añade que el contrato suscrito con ADARVE CORPORACIÓN S.L., que fue la sociedad a la que se encargó la llevanza letrada del procedimiento judicial frente al denunciante incluye instrucciones sobre la gestión de cobro de los mandamientos, en particular la cláusula 3.7 del contrato. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: Obra en el expediente copia de un “Resguardo de Ingreso”, por importe 1.642,73 euros, efectuado por D. D.D.D., el denunciante, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén en fecha 13/11/2014 (Folios 9 y 110) SEGUNDO: Obra en el expediente copia de la Sentencia dictada el 27/10/2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén en los autos de Juicio Verbal derivado del Monitorio ****/2014, sobre reclamación de cantidad, promovido por el BANCO POPULAR representado por el Procurador Sr. G.G.G.. y asistido por el Letrado Sr. F.F.F.., contra el denunciante. La Sentencia estimó la demanda y condenó al demandado, actual denunciante, a abonar a la actora 1.642,73 euros más intereses legales y costas. (Folios 4 a 7) TERCERO: La deuda reclamada por el BANCO POPULAR a través del Procedimiento Judicial (Juicio Verbal ****/2014) en el que recayó la Sentencia que condena al denunciante al abono de 1.642,43 euros tiene su origen en un contrato de préstamo concertado entre el BANCO PASTOR, S.A., y la mercantil LLANOS EN URBE, S.L., el 01/07/2008, contrato en el que el denunciante intervino como avalista. Así consta en la Sentencia precitada (folios 4 a 7) y en el Certificado expedido por el BANCO POPULAR el 03/05/2013 (folio 10). Así lo reconoce también la denunciada en el escrito informativo remitido durante las Actuaciones de Investigación (folio 43) CUARTO: La documentación facilitada por EXPERIAN, responsable del fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, que obra en el expediente acredita que los datos personales del denunciante (NIF, nombre y apellidos) fueron informados al fichero, inicialmente por el BANCO PASTOR y posteriormente por el BANCO POPULAR (número de operación finalizada en los dígitos 37475), asociados a un saldo deudor de 1.682,34 euros, con fecha de alta 09/06/2013 y de baja el 22/03/2015. (Folios 24 a 32) QUINTO: La documentación aportada por EXPERIAN acredita que el denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos personales mediante escrito de fecha 24/06/2013 La entidad informante denegó la cancelación solicitada, de lo que se informó al denunciante en escrito de fecha 27/06/2013. (Folios 33 a 42) SEXTO: El BANCO POPULAR ha manifestado (folio 43) que dio de baja del fichero de morosidad los datos personales del denunciante “en marzo de 2015, una vez fueron percibidas y aplicadas las cantidades consignadas por el Sr. D.D.D. en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de 1642, 73 euros, a las que había sido condenado mediante Sentencia…de fecha 27 de octubre de 2014, en el procedimiento judicial ****/2014” (El subrayado es de la AEPD) SÉPTIMO: Obra en el expediente, aportado por el BANCO POPULAR, una impresión de los registros informáticos del BANCO, relativos al contrato celebrado con LLANOS EN URBE, S.L., del que procede la deuda satisfecha por el denunciante, que acreditan que el pago por mandamiento judicial no se registró en sus ficheros hasta el 09/03/2015 (folio 46) OCTAVO: El BANCO POPULAR afirma que su Procurador, Sr. G.G.G.., “cobró el mandamiento judicial” el 13/12/2014; que el 18/12/2014 expidió un cheque (número *******-1) contra su cuenta corriente y que el 26/02/2015 fue remitido al Banco (Departamento de Preparación Documental, Mandamientos, Facturación) (folios 65, 73 a 75) NOVENO: Obra en el expediente la copia de un cheque, número *******-1, emitido contra una cuenta del Banco Santander finalizada en los dígitos 71 el 18/12/2014 a nombre del BANCO POPULAR ESPAÑOL por un importe de 1642,73 euros (folio 74) DÉCIMO: Obran en el expediente copia de los siguientes documentos aportados por la entidad denunciada, BANCO POPULAR: - Documento con el anagrama de BANCO POPULAR y Banco Pastor que el Procurador Sr. G.G.G.., de “Adarve Corporación Jurídica”, remitió al departamento de “Morosidad –preparación documental” de la entidad financiera denunciada. El documento recoge la siguiente información: “Fecha de envío documentación 26/02/2015”; detalla que se trata de un Mandamiento de cobro correspondiente a procedimiento judicial de expedientes de Mora cuyo titular es LLANOS EN URBE, S.L., e indica que se adjuntan los siguientes documentos: un escrito del Procurador y un cheque de fecha, “18-dic-14” número, “*******-1”. (Folio 73) - Documento remitido por el departamento del BANCO POPULAR “Oficina de compras para Mandamientos de Pago” al departamento “Morosidad – Preparación documental” el 03/03/2015. LLeva impreso un sello con la fecha 09/03/2015. Informa que se remiten dos documentos (un escrito del procurador, de fecha 22/12/2014 y un escrito de la “Soc. Colaboradora/Letrados” de fecha 26/02/2015) relativos al Mandamiento de pago correspondiente al procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 judicial del expediente de mora del que es titular Llanos En Urbe, S.L. (Folio 75) UNDÉCIMO: Consta acreditado en el expediente que los datos personales del denunciante, NIF y nombre y apellidos, fueron informados por el BANCO PASTOR al fichero ASNEF por un saldo deudor de 1.642,73 euros, con fecha de alta 01/06/2013. La incidencia se dio de baja el 25/11/2013 constando como motivo de la baja la indicación “Masiva”. Asimismo, se acredita que el denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos ante EQUIFAX mediante escrito de fecha 20/06/2013 y que la entidad informante confirmó el dato. DUODÉCIMO: El denunciante presentó reclamación ante el BANCO POPULAR por no haber dado de baja sus datos personales de los ficheros de morosidad el 16/02/2015. Así lo reconoce la propia denunciada (folio 43). El denunciante aportó copia del escrito de reclamación que lleva impreso un sello con la fecha 16/02/2015 y la leyenda “entrada correo”, (folio 8) DECIMOTERCERO: El 15/07/2015 tuvo entrada en el Registro de la AEPD un escrito del denunciante con el siguiente texto: “En relación con la denuncia presentada contra la entidad Banco Popular Español, S.A., les participo que, habiendo recibido las explicaciones oportunas de dicha entidad en relación a los motivos por los cuales se mantuvo la cesión de mis datos a ficheros de cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias, es mi deseo retirar la denuncia presentada en su día ante ese Organismo y que se proceda al archivo de las actuaciones a que ésta haya dado lugar.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. II Corresponde analizar, en primer término, la cuestión previa planteada por la representación del BANCO POPULAR relativa al desistimiento del denunciante, pues de prosperar invalidaría las consideraciones de fondo o materiales. La denunciada invoca que la AEPD, en aplicación de los artículos 87.1 y 90.1 de la LRJPAC -y habida cuenta de que el denunciante presentó en este organismo el 15/07/2015 un escrito (obrante al folio 47) en el que expuso su deseo de retirar la denuncia presentada y que se procediera al archivo de las actuaciones a las que hubiera dado lugar- debió haber aceptado el desistimiento y dar por concluido el procedimiento. Refuerza su argumentación indicando que, en el presente caso, no concurre ninguna de las circunstancias en las que según la LRJPAC se faculta a la Administración para continuar el procedimiento y limitar los efectos del desistimiento (artículo 91, apartados 2 y 3). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 Pues bien, la LRJPAC prevé que los procedimientos administrativos puedan iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada (ex artículo 68). Esta segunda forma de iniciar un procedimiento administrativo es lo que justifica que la Ley faculte expresamente al interesado a dar por terminado el procedimiento, bien renunciando al derecho sustantivo o material que sirve de fundamento a su solicitud o bien al procedimiento instado por él. En ese sentido el artículo 90.1 de la LRJPAC dispone que “Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos”. Sin embargo, a diferencia de la LRJPAC, el REPEPOS señala en su artículo 11 que el procedimiento sancionador se inicia “siempre” de oficio: “1.Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia”. El mismo precepto en su apartado
  8. d)define la denuncia como “El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa.” El BANCO POPULAR en defensa de la tesis que mantiene, según la cual la AEPD, al recibir el desistimiento del denunciante debió haberlo aceptado y haber declarado el archivo del expediente y de que, al no obrar así, se ha apartado del criterio seguido en supuestos semejantes, lo que a su juico vulnera el principio de igualdad (ex artículo 14 de C.E.), ha facilitado una relación de expedientes tramitados por la AEPD en los que este organismo habría acordado el archivo de la denuncia fundándose en el desistimiento del denunciante. Como hemos señalado anteriormente el valor de la denuncia en el procedimiento sancionador es, únicamente, el de ser un vehículo transmisor de información sobre una conducta presuntamente infractora. Así pues, lo relevante para decidir sobre el archivo de una denuncia es, únicamente, que obren o no en poder de la Administración (en el presente caso, de la AEPD) pruebas que acrediten la comisión de una conducta presuntamente infractora o, al menos, que consten indicios razonables de los que pueda inferirse su existencia, lo que justificaría la apertura de actuaciones de investigación previa. Muy esclarecedora es la resolución dictada en el E/2262/2012 –expediente incluido en la relación de resoluciones de archivo en las que según el BANCO POPULAR la AEPD ha seguido un criterio distinto del adoptado en este PS/0055/2016que finalizó con el siguiente párrafo: “Por tanto, para este caso, en la medida en que el denunciante en su escrito desiste en el hecho de achacar a SWISS MONEY REPORT un tratamiento ilegítimo de sus datos, y en la medida en que no existen elementos que nos permitan determinar ningún hecho infractor llevado a cabo por dicha entidad, procede el archivo de las actuaciones, toda vez que no consta acreditado infracción de la LOPD.” En esta línea procede traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23/02/2005 en la que señaló lo siguiente en un supuesto en el que también el denunciante había retirado su denuncia: “Este primer argumento aducido por la representación procesal del BBVA tiene, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 en apariencia, su parte de razón. Ciertamente, parece un contrasentido hablar de derechos subjetivos cuando sus mismos titulares renuncian al ejercicio de los mismos, afirmación que compartirían tanto los partidarios de las teorías del interés como los defensores de las teorías de la voluntad. Ahora bien, como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales son “algo más” que derechos subjetivos: están dotados también de un carácter objetivo, pues “son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política. De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida tan bien por el Estado. Por consiguiente, de la obligación de sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano” (STC 53/1985). Siendo esto así, se comprende que la Agencia pueda seguir tramitando un procedimiento sancionador, pese a que le denunciante haya retirado su denuncia, tal y como hemos afirmado en diversas ocasiones en esta Sala. Sea como fuere, resulta claro que las funciones de la Agencia van más allá de la garantía del derecho fundamental a la protección de datos, como se comprueba con la lectura del artículo 37 LOPD. Al respecto, resulta significativo que ni este precepto ni los que regulan el régimen sancionador tienen carácter de ley orgánica (disposición final segunda), lo que demuestra que el legislador ha querido ir más allá del desarrollo de un derecho fundamental (art. 81.1 CE)”. Así pues, la cuestión previa planteada por la denunciada relativa a que el desistimiento del denunciante debió haberse traducido en una resolución de archivo del expediente no puede prosperar. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), establece en su artículo 4 relativo a la “calidad de los datos”: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 del citado texto legal dispone en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con las definiciones que la propia LOPD ofrece acerca de lo que debe entenderse por “datos de carácter personal”, “afectado o interesado” y “tratamiento de datos”, recogidas, respectivamente, en los artículos 3.a), 3.
  9. e)y 3.
  10. c)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  11. c)del presente artículo”; “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. El Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (en lo sucesivo, RLOPD) se ocupa en sus artículos 37 a 44 de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. (...) La Audiencia Nacional ha señalado en diversas sentencias (por todas SAN de 07/07/2006) que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la SAN de 25/07/2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se incluye –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La obligación que en materia de calidad de datos se recoge en el artículo 4.3 de la LOPD implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. El cumplimiento de esa obligación incumbe a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento quienes deberán velar para que su actuación se ajuste a las disposiciones reguladoras de este derecho fundamental. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 IV En el PS/00055/2016 se atribuye al BANCO POPULAR la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  13. c)que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Los hechos probados acreditan que el BANCO POPULAR informó al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG los datos personales del denunciante asociados a un saldo deudor de 1.682,34 euros siendo la fecha de alta el 09/06/2013. La deuda asociada al denunciante procede del incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de préstamo celebrado el 01/01/2008 entre el BANCO PASTOR, S.A., y la mercantil LLANOS EN URBE, S.L., en el que el denunciante intervino como avalista. La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén en el Juicio Verbal de reclamación de cantidad promovido por el BANCO POPULAR contra el denunciante por impago de la deuda derivada del contrato celebrado con Llanos en Urbe, S.L., condenó a éste a abonar a la actora un importe de 1.642, 73 euros, más intereses legales y costas. La Sentencia se dictó el 27/10/2014 y días más tarde, el 13/11/2014, el denunciante consignó en el Juzgado el importe adeudado. A este respecto, como se recoge en el Hecho Probado Primero de este escrito, obra en el expediente, facilitada por el denunciante y por Equifax Ibérica, S.L., (folios 9 y 110), copia del resguardo oficial del ingreso de la cantidad adeudada efectuado por el denunciante en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén el 13/11/2014. El BANCO POPULAR ha reconocido en dos ocasiones que el importe consignado por el deudor en el Juzgado fue cobrado por su representante procesal en el Juicio Verbal ****/2014 el día 13/12/2014. Sobre este particular nos remitimos al escrito informativo que la denunciada envió a la Inspección de la AEPD el 15/07/2015 en el que explicó que el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén expidió el mandamiento de pago por la cantidad consignada por el deudor al Procurador Sr. G.G.G.. en diciembre de 2014 (folio 43). También en las alegaciones al acuerdo de inicio del expediente sancionador (folio 65) la denunciada reconoce que “4. Con fecha 13 de diciembre de 2014, el procurador de Banco Popular, D. G.G.G.., cobró el citado mandamiento judicial y tras expedir cheque nº *******-1 contra su cuenta el 18 de diciembre de 2014, según consta en el folio 11 del expediente, con fecha 26 de febrero de 2015, fue remitido el mismo al Banco Popular (Departamento de Preparación Documental, Mandamientos-Facturación) para su aplicación por mi mandante” (folio 64). Ver Hechos probados sexto y octavo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 Es digno de señalar que el folio 11 del expediente se corresponde con un documento de fecha 22/12/2014 en el que el Procurador del BANCO POPULAR informa al Letrado de esa entidad, D. F.F.F.., que le da traslado de un cheque bancario emitido a nombre de BANCO POPULAR y librado contra su cuenta bancaria por la cantidad consignada y entregada por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén. El Procurador mencionado actuó en el Juicio Verbal (que a su vez traía causa del Juicio Monitorio ****/2014) en nombre y representación de la entidad financiera denunciada, que era parte demandante en ambos procedimientos civiles. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC) establece en su artículo 26.2 que con la aceptación del poder el procurador queda obligado (…): “2º.A transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del asunto. 3º. A tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, E.E.E. copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes.” (El subrayado es de la AEPD) Igualmente, el artículo 28 de la LEC establece que “Mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste” (El subrayado es de la AEPD) Cabe concluir de lo expuesto que desde que el Procurador del BANCO POPULAR recibió del Secretario del Juzgado la cantidad que el denunciante había consignado en pago de la deuda que la Sentencia le condenaba a abonar –lo que aconteció el 13/12/2014- el derecho de crédito que la entidad financiera ostentaba frente al denunciante, derivado del contrato celebrado en 2008, se había extinguido. Así pues, desde esa fecha, la deuda asociada a los datos del denunciante que BANCO POPULAR mantenía anotada en el fichero BADEXCUG no cumplía el requisito de certeza exigido en artículo 38.1.a, del RLOPD al que se supedita la posibilidad de incluir en un fichero de solvencia patrimonial datos personales para enjuiciar la solvencia económica del afectado. El principio de exactitud o veracidad previsto en el artículo 4.3 de la LOPD, manifestación del principio de calidad de los datos, obligaba al BANCO POPULAR a actualizar tanto sus ficheros internos –de forma que quedara registrado el pago de la deuda- como a actualizar los datos que había informado al fichero BADEXCUG. El BANCO POPULAR mantuvo en el fichero BADEXCUG los datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 del denunciante incumpliendo el artículo 38.1.a, del RLOPD en relación con el artículo 4.3 y 29.4 de la LOPD desde el 13/12/2014 - fecha en la que la entidad financiera, por medio de su apoderado, cobró el importe de la deuda- hasta el 22/03/2015 -en que la anotación se dio de baja de BADEXCUG-. Durante más de tres meses los datos personales del denunciante estuvieron incluidos en un fichero de solvencia patrimonial asociados a una deuda inexistente. A tenor de los hechos declarados probados la conducta del BANCO POPULAR es contraria al principio de exactitud y veracidad de los datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la Ley Orgánica y el artículo 38.1. a, del RLOPD. V Corresponde analizar seguidamente si concurre en la conducta analizada el elemento subjetivo de la culpabilidad. Análisis necesario habida cuenta de que la entidad denunciada negó en sus alegaciones al acuerdo de inicio del expediente la presencia del elemento culpabilístico de la infracción aduciendo que, por su parte, no intervino negligencia o falta de diligencia en la omisión de la contabilización y aplicación de las cantidades consignadas por el Sr. D.D.D. en el Juzgado. Así, el BANCO POPULAR explica (folio 70) que la falta de contabilización del pago efectuado por el denunciante –hecho que motivó que no instara la cancelación en BADEXCUG de sus datos personales hasta transcurridos más de tres meses desde que el Procurador cobró el importe consignado- tuvo “origen en un error en la recepción de la información/documentación” que no puede achacársele “como una actuación culposa o exenta de diligencia debida”. Hay que recordar que es esencial la presencia del elemento subjetivo de la infracción para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1999 afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Por tanto, la acción u omisión sancionada administrativamente ha de ser, en todo caso, imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, como ya reconoció el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991. Es más, del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia. En ese sentido, y concretado al ámbito del procedimiento administrativo sancionador en materia de protección de datos, cabe citar la Sentencia de la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  15. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD) Por su parte, el Tribunal Supremo (STS 05/07/1998 y 03/03/1999) viene entendiendo que “existe imprudencia” siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y considera que el grado de la diligencia exigible se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. El hecho de que el BANCO POPULAR no hubiera tenido conocimiento hasta el 26/02/2015 de que el denunciante había abonado la deuda pendiente por la cual había sido incluido en BADEXCUG y mantenido en dicho fichero hasta el 22/03/2015 no significa que no hubiera intervenido por su parte culpa o negligencia en la comisión de la infracción de la LOPD que se le imputa. El BANCO POPULAR, como responsable del fichero en el que constaban los datos personales del denunciante e informante de éstos al fichero BADEXCUG, estaba obligado a verificar que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 38.1 del RLOPD para que sus datos pudieran continuar incluidos en él. El cumplimiento de esta obligación hacía imprescindible que el BANCO POPULAR tuviera implementado un protocolo de comunicación con los profesionales que llevaban la dirección letrada y asumían su representación procesal en los procedimientos judiciales instados por ella en reclamación de deudas dinerarias, de modo que fuera informada a la mayor brevedad de los pagos que eventualmente se hicieran de aquellas deudas reclamadas que además estuvieran incluidas en ficheros de solvencia patrimonial. Protocolo de comunicación que se revela como una exigencia inherente a la diligencia que el responsable del fichero ha de observar en el cumplimiento de las obligaciones que la LOPD le impone. Todo ello sin perjuicio de que, como prevé la LEC, artículo 26, el procurador esté obligado a “pasar al segundo” a su poderdante y al Abogado los documentos que le entregue el Juzgado. El BANCO POPULAR no ha llegado a acreditar que tuviera articulado un protocolo de comunicación ágil y rápido - que es imprescindible si se piensa en el importante volumen de reclamaciones judiciales de deudas dinerarias promovidas y se tiene en cuenta que para estas actuaciones judiciales, a la vista de la documentación que obra en el expediente, tiene contratado un servicio jurídico externo- para el seguimiento del estado de los procedimientos judiciales instados por ella en reclamación de deudas que además han sido incluidas en ficheros de morosidad de manera que le permitiera obtener la información necesaria para estar en condiciones de cumplir con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 obligación de exactitud y veracidad en el tratamiento de los datos personales que le impone el artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 38.1 del RLOPD. En sus alegaciones al acuerdo de inicio la denunciada justificó la conducta objeto de la denuncia en la existencia de un “error” “en la recepción de la información/documentación” que provocó la falta de contabilización y aplicación de las cantidades consignadas por el denunciante. Pues bien, hay que señalar que el “error vencible” (único que cabría admitir en este caso) no tiene transcendencia para excluir la responsabilidad y supone precisamente la omisión de la diligencia procedente. El error es invencible cuando no hubiera podido superarse aunque el sujeto infractor hubiera puesto toda la diligencia que es procedente. Es evidente que en el presente caso estaríamos ante un error “vencible”, de modo que podría haberse evitado de haber actuado con la diligencia que las circunstancias del caso requerían. Muy esclarecedora es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23/01/1998 (RJ 1998/601) que no exculpó al sujeto infractor argumentando que “no hay datos para concluir que la entidad mercantil sancionada actuase con la diligencia exigible, lo que excluiría su responsabilidad”. En sus alegaciones a la propuesta de resolución el BANCO POPULAR argumenta que los contratos suscritos para la externalización de servicios incluyen instrucciones sobre la gestión de cobro de los mandamientos judiciales. A tal fin, aporta la copia del contrato celebrado con la empresa ADARVE CORPORACION, S.L., a quien encargó la representación procesal y dirección letrada en el procedimiento judicial instado frente al denunciante, e invoca la cláusula 3.7 que dice: “En el caso de que el cobro de la deuda se produjera mediante consignación o ingreso en el Juzgado, la SOCIEDAD realizará el seguimiento de los pagos, comunicándolo a GBP (Grupo Banco Popular) y siguiendo sus trámites hasta su ingreso en GBP”. (El subrayado es de la AEPD) Ahora bien, la estipulación contractual transcrita únicamente impone a Adarve Corporación, S.L., una obligación: la de seguir los trámites judiciales y de informar al BANCO POPULAR pero no fija un plazo en el que deba comunicar al BANCO los pagos efectuados. Se añade que nada dice la denunciada acerca de que tuviera articulados sus propios controles para verificar el cumplimiento de la obligación impuesta en el contrato. De modo que, en última instancia, se deja en manos de ADARVE el cumplimiento de la obligación de informar al BANCO POPULAR y la decisión sobre el momento en el que facilitarle tal información. La denunciada invoca asimismo en sus alegaciones a la propuesta de resolución que tiene impartidas instrucciones en las que informa a los empleados de las Sucursales del protocolo que existe para el cobro de los mandamientos de pago emitidos y de la necesidad de agilizar su reenvío para su contabilización. En prueba de tales afirmaciones adjunta la impresión de pantalla de un documento interno, fechado en 2011, a través del que se da a conocer la nueva operativa consistente en centralizar en la oficina de “MOROSIDAD Preparación documental” los mandamientos de pago librados por un Juzgado o los cheques librados por los procuradores correspondientes a activos judicializados con objeto de liberar a las sucursales de ese trabajo administrativo. Ese documento incide en cómo ha de canalizarse la información que llega al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 BANCO relativa a las materias indicadas por lo que no tiene ninguna transcendencia en la cuestión que nos ocupa. El documento versa sobre cómo la organización gestiona internamente la documentación o información que llega a ella pero no dice nada sobre cómo controla que la información necesaria para cumplir la normativa de protección de datos llegue al BANCO POPULAR ni, por tanto, de cómo se hace el seguimiento del estado de los créditos sobre los que se ha promovido una reclamación judicial encomendada a terceras empresas de forma que le permita conocer con rapidez si la deuda en cuestión se ha abonado o se ha consignado su importe, lo que tratándose de créditos informados a ficheros de morosidad implicaría la obligación de cancelar tales anotaciones. Al hecho de no tener noticia de la existencia de unas reglas de comunicación entre el BANCO POPULAR y los servicios jurídicos externos que tienen encomendada la reclamación judicial de deudas impagadas se añade la circunstancia de que no fue el BANCO POPULAR quien a través de sus controles internos detectó la incidencia que nos ocupa, sino que las gestiones del BANCO ante los profesionales con los que contrató estuvieron precedidas de la reclamación que el denunciante le presentó el 16/02/2014. De la exposición precedente se concluye que sí está presente en la conducta de la entidad financiera denunciada el elemento subjetivo de la culpabilidad, ya que no ha acreditado haber desplegado la diligencia procedente en el tratamiento de la información sobre el estado de las deudas de sus clientes que son reclamadas en vía judicial a través de servicios jurídicos externos, ignorando con ello que el mantenimiento de un dato personal en un fichero de solvencia patrimonial está supeditado al respeto de las condiciones recogidas en el artículo 38.1 del RLOPD, por lo que aquí interesa la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible (apartado a,). La falta de diligencia se materializa en la ausencia de mecanismos de comunicación ágil entre el BANCO denunciado y los servicios jurídicos externos que permita tener inmediata constancia del pago de las deuda pendientes así como en la ausencia de controles internos que hagan posible detectar el incumplimiento por los Procuradores y Letrados contratados de la obligación de rendir cuentas del estado de los procedimientos y del estado de las deuda por las que los datos de una persona física han sido incluidos en un fichero de morosidad. VI El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer su cuantía “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. El BANCO POPULAR reitera en sus alegaciones a la propuesta la petición de que se aplique el artículo 45.5.d, de la LOPD y critica que la propuesta de resolución le hubiera denegado la aplicación de esa atenuante privilegiada con el argumento de que el reconocimiento de responsabilidad debió haber sido puro y no condicionado. Es necesario recordar que en las alegaciones al acuerdo de inicio del expediente sancionador el BANCO POPULAR invocó la aplicación del artículo 45.5.d, LOPD con carácter subsidiario (exactamente como Fundamento quinto y último de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 alegaciones), subordinándolo a que no prosperasen otros argumentos como el desistimiento del denunciante (del que se ocupó en el Fundamento segundo de su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio) o la ausencia del elemento subjetivo de la infracción (tratado en el Fundamento Jurídico cuarto de su escrito) Tal es así que el Fundamento quinto de las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por el BANCO POPULAR, relativo al “reconocimiento de culpabilidad”, comenzaba del siguiente modo: “De forma subsidiaria y en el caso de que esta Agencia considere no exenta de culpa la actuación de mi mandante, solicita la aplicación de lo previsto en el artículo 45.5.d de la LOPD por haber reconocido de forma espontánea su responsabilidad en los hechos…” (El subrayado es de la AEPD) Son esas las alegaciones de la denunciada las que explican la decisión de la AEPD, plasmada en la propuesta de resolución, de rechazar la aplicación del artículo 45.5.d, LOPD, indicando sobre tal cuestión que no parecía compatible con la naturaleza jurídica de la atenuante privilegiada de “reconocimiento espontaneo de culpabilidad” que se esgrima como supletoria de otros argumentos uno de los cuales consiste, precisamente, en negar la existencia de culpabilidad en los hechos analizados. Y se añadía que el reconocimiento de culpabilidad al que alude el artículo 45.5.
  31. d)LOPD había de ser puro y no condicionado; características que no reúne el reconocimiento espontaneo que la denunciada invocó, por lo que la concurrencia en supuesto analizado del artículo 45.5.d, LOPD había de ser rechazada. La denunciada argumenta que la AEPD ha aplicado el artículo 45.5.
  32. d)en diversas resoluciones sancionadoras (como el PS/247/2015, el PS/469/2014 y el PS 652/2012, en el que se sancionó al Banco Popular). A diferencia de lo que acontece ahora, en los expedientes citados la infractora había reconocido su “culpabilidad”, y no sólo los hechos, antes del trámite de la propuesta de resolución. Circunstancia que no se da en el presente caso en el que, como hemos explicado, el BANCO POPULAR reconoce su culpabilidad en las alegaciones al acuerdo de inicio sólo para el supuesto de que no prospere su pretensión de que se aprecie por la AEPD la inexistencia del elemento subjetivo de la infracción. En definitiva, no hay motivos que justifiquen la aplicación de la circunstancia descrita en el artículo 45.5,
  33. d)LOPD. El BANCO POPULAR solicita asimismo la aplicación del artículo 45.5.b, e insiste en que desplegó la diligencia procedente para regularizar la situación irregular creada. Sin embargo, a la luz de los hechos declarados probados ha quedado patente que el BANCO POPULAR recibió la reclamación del denunciante el 16/02/2015 y que sus datos personales no se dieron de baja del fichero BADEXCUG hasta el 22/03/2015, siendo así que la deuda por la que fue incluido en dicho fichero había quedado extinguida el 13/12/2014. Por más que la denunciada explique y documente los trámites y gestiones internas llevadas a cabo desde que recibió la reclamación del denunciante (tales como el requerimiento a los profesionales a los que había encomendado la defensa y representación procesal de sus intereses, que le remitieron el 26/02/2014 el expediente del denunciante; las comunicaciones entre los departamentos de la compañía; el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 registro en fecha 09/03/2015 del abono efectuado por el deudor etc…) lo cierto es que no puede obviarse que transcurrieron treinta y cuatro días entre la fecha en la que el titular de los datos presentó su reclamación y la fecha en la que el BANCO POPULAR canceló la inscripción de sus datos en BADEXCUG, anotación que vulneraba el artículo 4.3 de la LOPD. Recordemos a ese respecto que incluso el artículo 8.5 del RLOPD fija un plazo máximo de diez días para rectificar o cancelar los datos inexactos desde la fecha en la que se tiene noticia de la inexactitud. Así pues, ha de rechazarse la admisión de la circunstancia invocada (artículo 45.5, b, LOPD). Ese es, además, el criterio acogido reiteradamente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo. A tal efecto puede citarse la SAN de 05/06/2015 (Rec. 257/2014) en la que el Tribunal manifestó: “Tampoco cabe efectuar objeción alguna a la no apreciación de la circunstancia
  34. b)del citado artículo 45.5 LOPD, por cuanto desde la presentación el 11 de enero de 2013 de la reclamación del denunciante hasta que el 4 de febrero de 2013 TME rectifica las facturas, transcurren 24 días”. Procede, por tanto, sancionar la infracción cometida con una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 45 LOPD, al tener las infracción imputada la consideración de infracción grave. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta enjuiciada, como son el carácter continuado de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, (apartado a, del artículo 45.4); la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, (apartado c, del artículo 45.4); el importante volumen de negocio (apartado d, del artículo 45.4) pues se trata de una entidad financiera que figura entre los diez grandes bancos del país. Asimismo también concurre en el presente asunto la circunstancia prevista en la letra f), relativa al grado de intencionalidad, dado que esta expresión debe interpretarse en el sentido de falta de culpabilidad y, como ha quedado acreditado por el relato de hechos probados el BANCO POPULAR ha demostrado haber actuado con una falta de diligencia grave. Sobre las circunstancias atenuantes el BANCO POPULAR considera que han de aplicarse para modular la cuantía de la sanción las descritas en los siguientes apartados del artículo 45.4 LOPD:
  35. e)– beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción- pues afirma que no ha obtenido ninguno de los hechos acaecidos;
  36. f)–relativa al grado de intencionalidad-;
  37. h)que versa sobre la naturaleza de los perjuicios causados al denunciante, a su juicio inexistentes; y
  38. j)–cualquier otra circunstancia relevante para determinar el grado de antijuridicidad y culpabilidad de su conducta-. Respecto a las circunstancias descritas en el apartado
  39. h)del artículo 45.4 LOPD advertir que el denunciante en ningún caso negó en el escrito de desistimiento que hubiera sufrido perjuicios limitándose a indicar que había recibido explicaciones de la denunciada a lo que se añade que resulta difícil hablar de inexistencia de perjuicios al denunciante cuando ha sido incluido en un fichero de morosidad (SAN de 13/03/2015, Rec 182/2013). Por lo que atañe a la circunstancia recogida en el apartado
  40. j)del artículo citado la denunciada encuadra en ella lo que no es sino una reiteración de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 pretendida reacción diligente por lo que nos remitimos a las consideraciones que sobre tal cuestión se han hecho en la presente resolución. En definitiva, admitiendo la concurrencia de la atenuante prevista en el apartado
  41. e)del artículo 45.4 LOPD -que los hechos analizados no reportaron beneficio alguno al BANCO POPULAR- a tenor de lo expuesto y a la luz del principio de proporcionalidad que ha de presidir la imposición de la sanción (ex artículo 131 de la LRJPAC), se acuerda imponer por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4,LOPD tipificada en su artículo 44.3.c), una multa de cincuenta mil euros, cuantía próxima al mínimo previsto para la escala de infracciones graves en la que se encuadra la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  42. c)de la LOPD, una multa 50.000 euros (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 15/1999. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y a D. D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.