PS-00058-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00058/2013 RESOLUCIÓN: R/01866/2013 En el procedimiento sancionador PS/00058/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad KUTXABANK S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/03/2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) una denuncia remitida por D. A.A.A. en la que manifiesta que tiene contratados dos créditos hipotecarios con la entidad KUTXABANK SA que incluyó sus datos personales en el fichero de información de solvencia patrimonial BADEXCUG, sin haber efectuado previo requerimiento de pago, y además no ser cierta dicha cuantía pues realizó un ingreso los días 10, 12 y 13/02/2012. Acompaña: - Copia de varios e-mails cruzados los días 13 y 14/02/2012 con empleados de la entidad, relativos a la situación de dos préstamos hipotecarios. En el de 14/02/2011 de 11 h 51, titulado “Acuerdo 90 días retraso máximo” pregunta el pendiente a día de hoy con el ingreso de la semana pasada de 2.641€. En otro de 13/02/2012, 12h 21, el denunciante señala que “…el acuerdo de 90 días está por escrito…dime el atraso en días a fecha de hoy”. Aporta también copia de ingreso en cuenta de 1.220 € el 10/02/2012 en concepto de abono préstamo ********1 que se repiten el 13/02 con 931,50 y 490 € - Copia de escrito de 14/02/2012 remitido por EXPERIAN en el que se le informa de que sus datos han sido incorporados en BADEXCUG por KUTXABANK con fecha de alta 12/02/2012, como consecuencia de una deuda por valor de 4.881,50 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a KUTXABANK, que con fecha de entrada 14/09/2012 manifiesta e informa: - Aporta impresión de pantalla en la que aparece reflejada la dirección de contacto del denunciante que consta en sus sistemas: (C/..........................1) Madrid. “Con fecha 13/06/2007, el denunciante solicitó que toda la correspondencia le fuera remitida a través del servicio de banca electrónica de la entidad, KUTXANET, al que accede mediante usuario y contraseña”. Se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 adjunta a este respecto impresión de pantalla en la que figura correspondencia on line, y un e mail de contacto del denunciante. - - KUTXABANK aporta copia en documento 3 de los requerimientos de deuda emitidos a nombre del denunciante entre abril de 2011 y febrero de 2012. Entre ellos figuran dos requerimientos previos de pago personalizados, de fechas 16/05/2011 y 15/06/2011, en los que se informa de la deuda pendiente (2.170,44 € y 992,94 €, respectivamente) que no son 4.881,50 €, y de la posibilidad de inclusión a efectos del artículo 39 del Reglamento de la LOPD (caso de impago posibilidad de dar los datos a ficheros de solvencia). El resto de comunicados, con el título de “CREDITOS”, contienen fecha, número de crédito, cuenta de cargo, gasto repercutido y son comunicados informativos de que al día de la fecha tiene pendiente los importes que se señalan en cada caso y le requieren su abono. Se significa que poco antes de su inclusión de 12/02/2012, figuran comunicados sin la mención del 39 RLOPD y sin que coincida con 4.881,50 €: o 3.489, 52 €, el 9/01/2012, crédito acabado 30. En documento 4 aportado, que recoge el buzón de comunicación con el denunciante figura como no abierto, no leído, o 643, 14 €, el 10/01/2012, crédito acabado 32. En el documento 4 aparece no abierto, no leído por denunciante. o 1.216, 36 €, el 7/02/2012, crédito acabado en 32. En documento 4 aparece como abierto y leído. KUTXABANK expone que, dado que las comunicaciones eran remitidas electrónicamente, tal y como ya se ha señalado ut supra, no puede aportar documentación justificativa de que las mismas fueran depositadas en Correos y entregadas en la dirección correcta o, en su caso, que consten como devueltas. En este sentido, aporta como documento 4, la impresión de pantallas resultante de la consulta de los registros entre dos fechas, que contendrían los documentos remitidos al cliente electrónicamente. En la descripción de los documentos figuran diferentes tipos de contenidos, como: “Prestamos extracto liquidación”, “Extracto mensual”, “Comunicación sobre créditos”. Al lado de la descripción figura la cuenta apreciándose las de los dos préstamos ********1 y ********2, y más a la izquierda las fechas. En una columna a la derecha “fecha consulta”, aparece en algunos la fecha, que siempre es posterior a la fecha de la columna de la izquierda. Sobre dichos listados, KUTXABANK subraya manualmente en colores algunas líneas cuyo contenido según manifiesta, si ha sido abierto y leído por el denunciante mientras que en otros solo figura un color, que determina que son reclamaciones de deuda. Se desconoce el mecanismo técnico utilizado para poder distinguir uno y otro. Entre los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 “leídos por el cliente”, aparecen el generado el 14/02/2011 “3 cuentas a la vista-resumen de pendientes” abierto el 17/02/2011, también de diversas y variadas fechas abiertos referidos a “Comunicación sobre créditos”. Se aprecia no obstante que los que llevaban el literal del artículo 39 del RLOPD generados en fechas 16/05/2011 y 15/06/2011, en los que se informa de la deuda pendiente (2.170,44 € y 992,94 €, respectivamente) no aparecen abiertos ni leídos, pero a lo largo de toda la consulta se alternan abiertos con no abiertos. Añade que si “el cliente no ha leído todos los requerimientos de deuda, esto no afecta a su entrega”. TERCERO: Con fecha 4/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a KUTXABANK SA por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, no se recibieron alegaciones. QUINTO: Con fecha 20/06/2013 se abrió el período de pruebas teniendo por incorporadas las actuaciones previas, añadiendo la siguiente petición a la denunciada 1) Condiciones contractuales respecto a la banca online, y en concreto al buzón de correspondencia con el denunciante, referidos a fecha de efectos de las comunicaciones, y si adicionalmente se usaban comunicaciones por correo ordinario a su domicilio. Con fecha de entrada 2/07/2013 la denunciada aporta las respuestas. Aporta copia de contrato fechado el 24/03/2006, de adhesión a la operativa de KUTXANET a través de internet, “de acuerdo con el clausulado detallado en el contrato-marco que declara haber recibido”. Aporta copia de documento 2 que contiene las condiciones contractuales, de 29/03/2000 indicando que en el mismo no se hace referencia al buzón de correspondencia ya que esta se hacía referencia en el momento de elegir dicho medio de comunicación. “Si un cliente solicitaba que su correspondencia solo fuese por el canal de Internet como es el caso, no se enviaba la correspondencia por ningún otro medio” 2) Copia de algún correo que se hubiera mantenido con el denunciante en que se denote que el denunciante conocía las deudas que dieron lugar a la inclusión en el fichero el 12/02/2012 por los 4.881,50 €. Detalla que a una persona física se le envía el requerimiento de deuda a los 70 días de la posición atrasada, y por tanto a los 20 días antes de su envío al fichero de solvencia. “El procedimiento que genera el requerimiento de deuda crea una marca en un fichero para evitar requerimientos posteriores de deuda hasta que la deuda hay sido saldada, cuando la deuda se ha puesto a 0 se elimina dicha marca”. En el procedimiento de inclusión se comprueba que la deuda tiene una mora de más de 90 días y se ha requerido el pago. El denunciante fue “incluido en el fichero con fecha 4/08/2011 y se le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 requirió la deuda a través del buzón de correspondencia el 16/05/2011”. Este aviso se corresponde con la requisitoria de pago de 2.170,44 €. de la cuenta ********1. Posteriormente, se le fue sacando e incluyendo en el fichero de solvencia patrimonial dependiendo si la mora del préstamo era menor o superior a 90 días. Aportan copia de documento 5 de relación de fechas en que los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial relativos al crédito de la cuenta ********1. Aporta copia de modelos empleados para requerir el pago que contiene el literal de inclusión en ficheros de solvencia caso de impago y que se envía a los 70 días de entrar en atraso. Aporta copia de extracto de movimiento de préstamo hipotecario del denunciante numero ***PRÉSTAMO.1 con fecha formalización 24/03/2006, viéndose el movimiento de 16/05/2011 con el título “Comisión reclamación “. Aportan en documento 7, copia de correo electrónico entre denunciante y un empleado de la entidad de 31/10/2011 con el título “Vuelta de expediente a la oficina” (se refiere al retorno del mismo que estaba en vía contenciosa, en Asesoría Jurídica) apreciándose que el denunciante se dirige al empleado reconociendo la tardanza en el pago y de la refinanciación del pago. En el mensaje previo del empleado le informa de que ha de abonar antes del 5/11/2011 1.606,21 para no entrar en mora y le sugiere pactar un plan de pagos de los atrasos. 3) Expliquen qué tipo de acuerdo habían alcanzado con el denunciante según se deriva de folios 3 y 4 hace referencia en los correos en el SUBJECT. Manifiestan que no existía ningún acuerdo con el denunciante excepto el contractual pues aunque el cliente quiso cambiar las condiciones del préstamo, se le negó ya que para ello las deudas debían estar regularizadas. Aportan copia de correo electrónico como documento 8 de 22/11/2011 titulados “Importes a ingresar antes del día 5/12/2011” en el que el empleado le informa de los importes a ingresar ese mes, habla de ingreso del préstamo grande y del pequeño. En un correo anterior del mismo día del denunciante, indica “Ya hay cargos del 17,25 % en los detalles y pregunta sobre el interés del saldo pendiente”. También se aprecian correos electrónicos como el de 21/11/2011 en que el empleado le traslada los movimientos de la cuenta, y otro del denunciante de 18/11/2011 en que pide los movimientos detallados desde el inicio de la cuenta corriente y de las dos hipotecas 4) ¿Qué mecanismo técnico han utilizado para determinar de los mensajes enviados al buzón del denunciante, cuáles han sido abiertos y cuáles no? Explique qué significa la columna de la derecha F. Consulta y porque en unas columnas aparecen fechas y en otras no, -se mandan folios 68 a 72Aporta escrito como documento 9, en el que explica que “La forma de indicar si una comunicación ha sido consultada es alimentar el campo “fecha de consulta”. Si dicho campo está vacío, “el documento aún no ha sido consultado”. Inicialmente todas las comunicaciones se almacenan con fecha vacía, es decir hay espacio en blanco- y se alimenta con la fecha en la que el cliente consulta por primera vez el documentoteniendo en cuenta que posteriores consultas del mismo documento no actualizan la fecha de consulta-.Si el campo está con fecha indica que el cliente ha abierto el buzón y ha podido leer el documento que se abre como un archivo PDF, y los espacios que mantienen fecha de consulta vacía indican que no han sido consultadas por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 cliente. Los accesos a correspondencia online quedan registrados de dos maneras en el “diario electrónico” y en el histórico de banca electrónica, y en cualquiera de esos dos almacenes se podrá localizar que usuario KUTXANET ha consultado los documentos. 5) Fecha en que los datos del denunciante fueron baja del fichero BADEXCUG referida al alta de 12/02/2012 si ese ha sido el caso. Señala que en documento 5 figuran las fechas y que sus datos entran y salen de estos ficheros según su estado de mora. Consultado el mismo se aprecia que como fecha de referencia, en la que la entidad comunica al fichero el dato, hay una de 9/02/2012 con fecha primer vencimiento impagado 5/11/20111 y último de 5/02/2012, 4 impagos, por importe de 4.991,50 €. Añade que actualmente sus datos se hayan incluidos en ficheros BADEXCUG y ASNEF desde 10/05 y 7/06/2013. Finaliza indicando que se ha producido una migración en el número de contrato de préstamo del denunciante del ********1 ha pasado al ***PRÉSTAMO.1 SEXTO: Con fecha 4/06/2013 se formuló propuesta de resolución, con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE el presente procedimiento por infracción del artículo 4.3 de la LOPD a KUTXABANK S.A. tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha Ley Orgánica.” Frente a dicha propuesta no se recibieron alegaciones. HECHOS PROBADOS 1) El denunciante mantiene una relación contractual con la denunciada consistente en la contratación de dos créditos hipotecarios identificados como ********1 y ********2 (1, 3, 5, 13, 17, 19, 41,42, 86, 87, 91). 2) Los datos del denunciante fueron enviados por la denunciada el 9/04/2012 al fichero BADEXCUG, apareciendo de alta sus datos por una deuda de 4.991,50 € desde el 12/02/2012 (1, 9, 87,101-102), que ha sido el motivo de la denuncia de este procedimiento. En otras ocasiones también reconoce la denunciada que los datos del denunciante se han informado a este tipo de ficheros cuando el denunciante entra en mora de pago (86, 87, 101,114). 3) El denunciante contrató con la denunciada como medio de comunicación para el envío de comunicados y correspondencia la BANCA ELECTRONICA mediante acceso con usuario y contraseña desde 13/06/2007, consistente en la puesta a disposición del cliente de las comunicaciones “on line” en buzones a los que el cliente accede y la entidad bancaria introduce los comunicados (36 a 39, 86,87). Además, las partes también han mantenido numerosas comunicaciones mediante correo electrónico como denotan los correos entre las partes de 12/02 a 14/02/2012 y en octubre y noviembre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 2011 (87,107 a 112) en los que el denunciante conoce la deuda, pide extractos de movimientos y se le proporcionan y se le informa de los pagos a acometer. De las conversaciones mantenidas en los correos electrónicos entre denunciante y empleados de la entidad bancaria, se deriva que el denunciante efectuaba en ocasiones ingresos a cuenta de las cantidades adeudadas cuando el expediente se hallaba en situación pre-contenciosa en Asesoría Jurídica. (3 a 5, 107 a 112). 4) El modo de comunicar los requerimientos previos de pago de la denunciada al denunciante así como las cantidades pendientes sobre cada préstamo, se basa en el envío y puesta a disposición del denunciante en los buzones de la cuenta on line del denunciante del correspondiente comunicado en cada fecha, según se desprende de la consulta de documentos aportada por la denunciada que detalla el funcionamiento en pruebas. Se acredita que existe en el buzón del denunciante y puesta a su disposición comunicados al denunciante de diferentes tipos, entre los que hay requerimientos de deudas mensuales de los prestamos (crédito ********1: 42,44, 46 ,48, 50,53,56, 59, 61, 63, 64,66) (crédito ********2: 41 ,43, 45,47,51, 54, 55, 57, 58,60,62,65 67), y requerimientos previos de pago de 16/05 y 15/06/2011 conteniendo la advertencia del artículo 39 del RLOPD, el primero se refiere al crédito ********1, y se requieren 2.170,44 €, el segundo al otro crédito, y se requieren 992,94 €. (49, 52). Si bien estos dos citados en concreto no aparecen abiertos, si están a su disposición en el buzón on line, contemplándose que el denunciante entre 1/01/2011 y 6/09/2012 ha abierto algunos y otros no (68 y ss., 86, 87,113) La entidad bancaria adicionalmente no acude al servicio de entrega de correos en caso de que no se abriera el comunicado en los buzones. (86,87). 5) Según la denunciada si bien se puso a disposición del denunciante en el buzón de correspondencia on line de su cuenta los avisos, aparecen como no leídos, puesto que no ha entrado a los mismos, pese a estar dispuestos en dichas fechas (69,70). 6) La entidad denunciada cuenta con un protocolo de envío de datos personales a ficheros de solvencia que contempla que la mora en el pago sea de más de 90 días y se remite el requerimiento previo de pago (86,92 a 99) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a KUTXABANK S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) establece que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de la denunciada. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por KUTXABANK puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que trató automatizadamente los datos relativos a los denunciantes y a las deudas en sus propios ficheros (deuda que los denunciantes parecen no poner en duda); datos de los que es responsable la entidad imputada conforme al artículo 3.
8. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación al fichero común de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que KUTXABANK ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común BADEXCUG y de que el tratamiento automatizado de la información en cuestión responda o no al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). IV En supuestos de inclusión de datos en el fichero de morosos sin haber realizado previamente el requerimiento de pago al deudor, la infracción del principio de calidad del dato encuentra su razón de ser en la falta de requerimiento previo de pago al deudor, en cuanto priva al afectado de la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG debe realizarse con todo rigor por la entidad acreedora para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y de acuerdo con la Audiencia Nacional de 19/09/2007, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (en el presente caso ver folios 66 a 68, 107 a 109 y 129). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en la sentencia de 22 de abril de 2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” Igualmente, la sentencia de fecha 1/10/2009, Recurso 113/2008, ha venido a reiterar este criterio al decir que: “La parte actora mantiene la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de morosos y que se había producido la notificación a los denunciantes antes de la inclusión de la deuda en los citados ficheros comunes de solvencia patrimonial. Ahora bien, la recurrente considera cumplido el exigible requerimiento con la mera remisión de las facturas o con las acciones de recobro al margen de que los requerimientos fueran o no intentos fallidos. Así, la demandante reconoce que no ha habido un requerimiento previo de pago pues no puede identificarse con el mismo ni la remisión de las facturas ni un intento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 fallido, muy al contrario debió de acreditar la recepción del requerimiento por el afectado”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). Sobre el modo de acreditar los envíos de requerimientos previos, se ha de tener en cuenta: - - No es suficiente una anotación del requerimiento en el fichero propio de notificaciones. - No se requiere correo certificado. La Audiencia Nacional considera que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados”. (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06). El acreedor deberá informar al deudor de que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. En este caso, teniendo en cuenta los anteriores aspectos examinados, la imputación de infracción del artículo 4.3 de la LOPD por ausencia de requerimiento previo de pago debe decaer y procederse al archivo del expediente por varias consideraciones que en conjunto refuerzan la posición de la actuación de la denunciada que ha actuado ajustándose a la normativa de protección de datos en los requerimientos previos de pago y en la forma de efectuarlos y acreditarlos. Ello se basa en: 1) Los envíos de 16/05 y 15/06/2011 que contienen el aviso de inclusión en ficheros, referidos a pagos de cuotas periódicas cumplen el requisito de aviso previo a la inclusión. 2) El modo de comunicación con el denunciante en banca electrónica, on line, tiene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 efectos en los comunicados del requerimiento con la puesta a disposición del denunciante. En este caso además se aprecia que el denunciante que tiene a disposición los envíos de 16/05 y 15/06/2011, contando con que algunos los abre, otros no. En todo caso no se pude hacer responsable a la denunciada que elegido dicho medio de comunicación por el denunciante y utilizándolo, no puede alegar el denunciante que no se le ha comunicado cuando estaban puestos a su disposición los envíos. En el presente caso no se trata de meras anotaciones informáticas las tablas de lecturas o apertura del buzón que la denunciada aportó. Estas son el resultado de la interacción del denunciante que al abrir y leer su contenido desarrollan el contrato de banca electrónica suscrito en el que ese es el modo de comunicación, usado en diversas ocasiones por el denunciante. 3) De los numerosos comunicados informativos entre las partes se deduce que el denunciante pudo conocer las deudas, los impagos y los requerimientos mensuales de los créditos y los contenidos señalados en los correos así permiten valorar este aspecto. Por tanto, no se puede decir que el denunciante no pudo conocer sus impagos y las consecuencias de los mismos, y no cabe culpabilidad alguna si el denunciante renuncia a dicho conocimiento que le daba la correspondencia on line, e interpone la denuncia ante esta Agencia. Al tenerse por realizado el requerimiento previo de pago que dio lugar a la inclusión de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG el 12/02/2012, se ha de archivar el presente procedimiento. El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO del procedimiento PS/00058/2013 abierto a KUTXABANK S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
9. c)de dicha Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a KUTXABANK S.A. y a A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es