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PS-00058-2023

1/81  Expediente N.º: EXP202201449 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 03/11/2021 tiene entrada en la AEPD oficio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que adjunta el “Acuerdo por el que se remite a la Agencia Española de Protección de Datos las actuaciones practicadas en relación con posibles usos fraudulentos del SIPS” aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. El acuerdo comunica una posible utilización fraudulenta del Sistema de Información de los Puntos de Suministro (SIPS). El SIPS se define como una base de datos técnicos, de consumo y comerciales de cada uno de los puntos de suministro que se encuentran conectados a las distribuidoras de electricidad o de gas natural. La estructura y el acceso al SIPS están desarrollados en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, para el sector eléctrico y en el artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, para el sector del gas natural. Su formato se encuentra publicado en el sitio de internet de la CNMC. La información del SIPS es asimétrica en las regulaciones de gas y electricidad. Para cada punto de suministro ambos sistemas incluyen, además de los datos de carácter técnico del punto, información sobre los consumos mensuales. Con algunas diferencias: - El SIPS eléctrico contiene los consumos de los tres últimos años mientras que el gasista los correspondientes a los dos últimos; - En el SIPS gasista figuran los datos del titular, su dirección, y la dirección del punto de suministro, mientras que desde el año 2015 el SIPS eléctrico no proporciona estos datos ni a la CNMC ni a los comercializadores. - Desde el año 2018 el SIPS eléctrico tampoco facilita la identificación del comercializador actual de cada punto de suministro. La AEPD se ha pronunciado sobre el carácter de los datos del SIPS eléctrico señalando que “el Sistema de información de Puntos de Suministro incorpora datos de carácter personal, dado que a partir del Código de punto de suministro es posible identificar al consumidor al que se refiere la información, pudiéndose así vincular todo el contenido del sistema con dicho consumidor”. La CNMC, por su parte, caracteriza igualmente éstos como datos de carácter personal. En relación con el acceso de los comercializadores al SIPS eléctrico, el artículo 7.3 del Real Decreto 1435/2002 dispone lo siguiente: “los comercializadores que hayan presentado la comunicación de inicio de actividad y declaración responsable, figuren en el listado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y cumplan en todo momento con los requisitos exigidos para ejercer la actividad, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/81 distribuidora.[…] Los comercializadores, y demás sujetos que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 46.1.

  1. k)de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (RCL 2013, 1852) , del Sector Eléctrico, deberán suscribir un código de conducta y garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas.” De forma análoga, el artículo 43.5 del Real Decreto 1434/2002 dispone que “Los comercializadores inscritos en la sección correspondiente del Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado, así como la Oficina de Cambios de Suministrador, de acuerdo con la norma reguladora de su funcionamiento, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora. Los comercializadores que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición, deberán garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas” El Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, reguló la Oficina de Cambios de Suministrador, entidad a la que desde entonces los distribuidores suministraron la información del SIPS para que ésta la pusiera a disposición de los comercializadores con la finalidad de promover la libre competencia en el sector. La CNMC asumió las funciones de Oficina de Cambios de Suministrador el 1 de julio de 2014 conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Para proveer la información del SIPS a los comercializadores, la CNMC desarrolló una interfaz de programación de aplicaciones (API) que permite a los comercializadores autorizados (identificados mediante certificado electrónico o con el empleo de credenciales OAuth) descargarse la información completa y actualizada de todos los puntos de suministro incluidos en el ámbito de actuación geográfico del comercializador (según lo establecido en la licencia de actividad de cada comercializador). La API también permite realizar consultas individuales de un punto de suministro incluido en el ámbito geográfico del comercializador. Este mecanismo de acceso autenticado permite a la CNMC monitorizar al agente que realiza la descarga, registrando la dirección IP del dispositivo desde donde se realiza, el tipo de descarga realizada (masiva o individual) y el número de descargas por periodo temporal. Con ello la CNMC efectúa un seguimiento periódico de las descargas de bases de datos masivas y de las consultas individuales que se realizan con las credenciales autorizadas, pero no se tiene control sobre la utilización de la información tras la descarga. La CNMC indica en el acuerdo que, a través del análisis de los datos de accesos registrados y de la recepción de avisos procedentes de comercializadores y usuarios, ha identificado un conjunto de escenarios que sugieren posibles usos fraudulentos del SIPS que pueden tener impacto en el derecho a la protección de los datos personales. De forma resumida, los escenarios son los siguientes: - Siete sociedades cuya actividad es la provisión a sus clientes de paquetes informáticos que integran los datos del SIPS. - Tres sociedades cuya actividad es la consultoría energética que parecen estar accediendo al SIPS sin tener la condición de agentes autorizados para ello. - El acuerdo refiere asimismo actividad anómala de comercializadores en su acceso autorizado al SIPS (por número de consultas o pluralidad de direcciones IP de origen) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/81 que podría apuntar una mercantilización de los datos o un uso de las credenciales de acceso por terceros. - Un agente autorizado que dispone de una herramienta de contratación en la que, indicando la dirección de un punto de suministro, devuelve la terminación del Código Unificado de Punto de Suministro (en adelante, CUPS) y la potencia contratada. Analizada la relevancia de la información facilitada, el día 31/03/2022 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos emitió una nota interior en la que consideró la oportunidad de realizar investigaciones que permitan recopilar los elementos de juicio necesarios para conocer con certeza si se han producido actuaciones contrarias a la normativa de protección de datos personales. La nota añade, no obstante, que “teniendo en cuenta el amplio alcance de los supuestos planteados por la CNMC y la necesidad de acompasarlo con las capacidades y recursos de que dispone la AEPD, la investigación se centrará inicialmente en el primero de los escenarios descritos, esto es, la existencia de proveedores de software que integran en sus paquetes la información del SIPS y la ponen a disposición de sus clientes, que pueden no ser comercializadores autorizados y, en particular, el supuesto de la siguiente entidad no comercializadora de energía: , - TECNOLOGÍA SISTEMAS Y APLICACIONES S.L. (CIF: B83128033). Esta entidad, que no es un comercializador de energía, y, por lo tanto, no cuenta con acceso autorizado al SIPS, a través de su web comercial ofrece el software “KOMMODO SIPS” indicando la posibilidad de consulta de los datos de los futuros clientes desde un único sistema y el acceso a SIPS con todos los datos agregados de las principales distribuidoras.” SEGUNDO: A la vista de los hechos, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes hechos que se reflejan en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección: La CNMC ubica al investigado dentro del primer caso de posible utilización fraudulenta de los datos del SIPS en los siguientes términos: “Indicios de comercialización o utilización de los datos del SIPS a través de anuncios en webs o información remitida a la CNMC, en las siguientes entidades, en su mayoría no comercializadores de energía: “(…) 3. TECNOLOGÍA SISTEMAS Y APLICACIONES S.L. (CIF: B83128033) A través de su web comercial ofrece el software “KOMMODO SIPS” indicando: «Consulta los datos de tus futuros clientes desde un único sistema. Acceso a SIPS con todos los datos agregados de las principales distribuidoras». En la web indican una serie de logos correspondientes a comercializadores que supuestamente utilizan este software bajo el indicativo «Comercializadoras que ya confían en Kommodo». Entre estos comercializadores se identifica más de una veintena sin autorización de acceso al SIPS. Se incluye en el Excel que acompaña a este oficio una relación de comercializadores identificados por su logo publicado en la web de esta empresa, donde se indica si disponen o no de acceso autorizado a las bases de datos del SIPS. Esta entidad no es un comercializador de energía, y, por lo tanto, no cuenta con acceso autorizado al SIPS. Según se deduce de la información publicada en su web, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/81 se trata de una empresa especializada en el desarrollo de soluciones software para el sector de la energía. Enlace: https://www.kommodo.com/es/ ” Para mayor claridad se divide la exposición según los diferentes aspectos concernidos. Situación actual del sistema Manifiesta el investigado que “El 1 de septiembre de 2022 se notificó a las comercializadoras acreditadas con las que se mantenía un contrato en vigor, tanto de las versiones Free como Premium (es decir, de pago) de Kommodo SIPS, que TECSISA dejaría de prestar el servicio a partir del 1 de octubre de 2022”. Incorpora al escrito un correo electrónico de fecha 01/09/2022 en el que se comunica que a partir del 01/10/2022 se dejará de prestar el servicio de Kommodo SIPS. El correo incluye el siguiente texto: “¿Qué ocurre ahora? Si tenías un acceso gratuito a la plataforma, a partir de esa fecha dejarás de poder acceder y consultar la información. En caso de que tuvieses una suscripción premium, contactaremos contigo en los próximos días para regularizar vuestra situación en relación con los meses de servicio no prestados, conforme a los términos del contrato.” Contexto, finalidad, y categorías de datos personales objeto de tratamiento El investigado ha facilitado la plantilla del contrato de prestación de servicios de acceso al SIPS que contiene el texto siguiente: “MANIFIESTAN (…) II. TECSISA (el "PROVEEDOR del Servicio") ha desarrollado una aplicación informática, sistema o SW (“software”) para comercializadoras de gas y electricidad, destinada al almacenamiento, tratamiento y consulta de bases de datos de puntos de suministro de gas y electricidad, bases de datos comúnmente conocidas dentro del ámbito del mercado energético español como "Sistemas de Información de Puntos de Suministro" ("SIPS") de gas y electricidad. (…) IV.- El PROVEEDOR del Servicio puede facilitar el proceso de carga, tratamiento y consulta de la información contenida en los SIPS publicados a través del API de la CNMC mediante la aplicación web "KOMMODO SIPS", con la que los usuarios de las comercializadoras acreditadas podrán realizar búsquedas y consultas así como aplicar filtros y cálculos de SIPS con carácter gratuito, a fin de incentivar la posible contratación futura de una versión más avanzada de la misma, así como de otras aplicaciones software con funcionalidades complementarias, carácter no oneroso que condiciona ciertos términos y condiciones del presente Contrato. Es por todo ello, que ambas partes han convenido suscribir el presente contrato de arrendamiento de servicios para el ALMACENAMIENTO, TRATAMIENTO Y CONSULTA DE BASE DE DATOS DE PUNTOS DE SUMINISTRO DE GAS Y DE ELECTRICIDAD ("SIPS"), inicialmente EN SU VERSION BASICA, O PROMOCIONAL, y sin perjuicio de su posterior novación a distintas versiones avanzadas o de plan de pago, según se expresará más adelante (…) ESTIPULACIONES (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/81 Quinta. Condiciones técnicas de acceso y prestación del Servicio. Para que el USUARIO pueda acceder a la prestación del Servicio faculta al PROVEEDOR del Servicio para que por cuenta de este y con base en la autorización expresa que el USUARIO manifiesta tener de los distribuidores de gas y/o electricidad, el PROVEEDOR acceda a la base de datos SIPS a través del API de la CNMC. El PROVEEDOR accederá a la base de datos SIPS a través del API de la CNMC por cuenta del USUARIO, no pudiendo utilizar los datos para ninguna finalidad distinta de la recogida en este Contrato”. No obstante, lo anterior, el investigado expresa que el sistema Kommodo SIPS provee únicamente acceso al SIPS eléctrico y no al gasístico: “Tecsisa firma un contrato de prestación de servicios con aquellas empresas comercializadoras de electricidad, debidamente acreditadas, que están interesadas en utilizar Kommodo SIPS. Si bien el contrato contempla la posibilidad de ofrecer también datos relativos a gas, Kommodo SIPS nunca ha soportado dicha funcionalidad y por lo tanto no ofrece información de gas.” Además, el investigado ha facilitado la plantilla de Acuerdo de Procesamiento de Datos que el investigado utiliza con sus clientes. Sobre los datos personales objeto de tratamiento cita, en la parte expositiva, lo siguiente: “3. Que, para el desarrollo de los citados servicios, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, requerirá el acceso a los datos personales que se detallan a continuación: a. Datos de identificación y contacto de clientes (nombre, apellidos, correo electrónico corporativo). b. CUPS (Código Unificado del Punto de Suministro). c. Potencia contratada por CUPS. d. Datos de consumos energético (energía reactiva y activa) por CUPS.” En relación con los “Datos de identificación y contacto de clientes (nombre, apellidos, correo electrónico corporativo)” referidos en el párrafo anterior, el investigado ha señalado que “se refieren a los datos (nombre, apellidos y correo electrónico) de los usuarios corporativos de la comercializadora con acceso a la aplicación Kommodo SIPS” aclarando que “no se refiere a los clientes de la comercializadora, sino a los empleados de la misma que a estos efectos actúan como clientes de SIPS”. Asimismo, FORTIA -comercializadora usuaria del sistema Kommodo SIPS hasta mayo de 2022- señala lo siguiente en relación con los datos personales objeto de tratamiento: “En cuanto al origen de los datos, tal y como se ha indicado previamente, los datos proceden directamente del SIPS de la CNMC, y no son enriquecidos ni cruzados con nuevos puntos o fuentes de datos. El valor añadido de Kommodo SIPS es que permite filtrar y buscar de forma ágil la información estructural y las lecturas (en ningún caso horarias ni cuarto horarias) de cada punto de suministro disponible.” Registro de Actividades de Tratamiento del Investigado El investigado ha aportado la plantilla de Acuerdo de Procesamiento de Datos que incluye como parte de la contratación con los clientes. Este acuerdo contiene en la estipulación 5.
  2. f)la siguiente obligación para el investigado: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/81 “
  3. f)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe llevar, por escrito, un registro de todas las categorías de actividades de tratamiento efectuadas por cuenta del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO.” Asimismo, el investigado ha facilitado la información sobre el tratamiento “Proceso de carga del SIPS” que ha incorporado en su registro de actividades de tratamiento. Se define en el mismo esta actividad de tratamiento de la siguiente forma: “A partir de los datos de CUPS procedentes de CNMC/Distribuidoras, se realiza un proceso de canonización y enriquecimiento de información que se pone a disposición de los usuarios de Kommodo”. Especifica que los datos personales tratados son el CUPS y los consumos eléctricos, y que las categorías de actividades de tratamiento que involucra la actividad son: recogida, consulta, utilización, adaptación o modificación, y conservación o almacenamiento. Consigna además los datos de contacto del encargado y de su delegado de protección de datos personales, el listado de los responsables de tratamiento para los que actúa como encargado en el marco de esta actividad, y una descripción general de las medidas de seguridad. En relación con estas últimas el investigado ha aportado además la declaración de aplicabilidad y el certificado del sistema de gestión de la seguridad de la información según la norma UNE-ISO/IEC 27001:2014. Por último, el registro incluye, sin contenido, apartados relativos a transferencias, cesiones, y subencargados de tratamiento. Funcionamiento del sistema Kommodo SIPS La plantilla de contrato de prestación de servicios de acceso al SIPS incluye los siguientes párrafos descriptivos del servicio prestado: “ESTIPULACIONES Primera. - Objeto del contrato. El USUARIO contrata al PROVEEDOR del Servicio, que acepta, la prestación electrónica, en remoto y sobre los propios servidores de este último o sobre los de terceros, del servicio de almacenaje, tratamiento y consulta de base/s de datos de puntos de suministro de gas y electricidad ("SIPS"), a través de la aplicación informática para comercializadores de gas y electricidad, en su versión básica denominada "KOMMODO SIPS" ("el Servicio"). (…) Segunda. Ámbito funcional. La funcionalidad técnica de la aplicación “KOMMODO SIPS" es el almacenamiento, tratamiento y consulta de la base de datos de SIPS, estando el sistema preparado inicialmente para cargar información de las empresas distribuidoras de gas o electricidad disponibles a través del API de la CNMC. La funcionalidad técnica de la aplicación “KOMMODO SIPS" tiene carácter genérico. Está destinada al almacenamiento, tratamiento y consulta de bases de datos SIPS en términos no personalizados para el USUARIO. La versión básica o gratuita de “KOMMODO SIPS” dispone de un único usuario por cliente. En concreto, la funcionalidad técnica que permite la aplicación “KOMMODO SIPS" es la que consta el ANEXO I de este Contrato, que forma parte de este a todos los efectos. Las referidas funciones se establecen para la versión básica o gratuita del contrato de prestación de servicios, no agotan y son distintas de las versiones avanzadas o planes de pago, de esta misma aplicación, conforme posteriormente se expresará. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/81 Quinta. Condiciones técnicas de acceso y prestación del Servicio. Para que el USUARIO pueda acceder a la prestación del Servicio faculta al PROVEEDOR del Servicio para que por cuenta de este y con base en la autorización expresa que el USUARIO manifiesta tener de los distribuidores de gas y/o electricidad, el PROVEEDOR acceda a la base de datos SIPS a través del API de la CNMC. El PROVEEDOR accederá a la base de datos SIPS a través del API de la CNMC por cuenta del USUARIO, no pudiendo utilizar los datos para ninguna finalidad distinta de la recogida en este Contrato. (…) Séptima. Condiciones para el PROVEEDOR del Servicio. El PROVEEDOR del Servicio: - Facilitará a un único USUARIO, designado por el arrendador, el acceso al Servicio, facilitando al mismo las direcciones y procedimientos necesarios. En la presente versión básica, el usurario único será a su vez el Administrador (owner) del servicio en representación del cliente - Almacenará, tratará y pondrá a disposición del USUARIO para su consulta los datos SIPS tratados, con las funcionalidades técnicas que permite el Servicio a través de la aplicación “KOMMODO SIPS". - Actualizará, cuanto menos mensualmente, la información de SIPS, excepto que por razones de fuerza mayor no pueda cumplirse dicho plazo. (…) ANEXO I FUNCIONALIDAD TÉCNICA INICIAL DE LA APLICACIÓN "KOMMODO SIPS" Acceso a la aplicación mediante usuario nominal Consulta del listado de SIPS de las distribuidoras disponibles a través del API de la CNMC Búsqueda y refinamiento de resultados Acceso a la información estructural de un punto de suministro Acceso al detalle de consumos mensualizados de un punto de suministro La información disponible en la aplicación está supeditada a la normativa legal vigente en cada momento por lo que puede variar sin previo aviso.” Asimismo, el investigado describe el funcionamiento del sistema Kommodo SIPS en los siguientes términos: “De forma periódica, al menos con carácter mensual, el software Kommodo SIPS descarga, mediante un proceso automatizado, y a través del API de la CNMC, una copia completa de la información de consumos y puntos de suministro de electricidad. Esta información descargada se procesa de forma local y con posterioridad se elimina la copia anterior, de forma que no se mantienen copias históricas. Dado que se utilizan los medios del SIPS de la CNMC, las medidas de seguridad utilizadas son las que provee la misma, en concreto mediante autenticación según protocolo OAuth (key y secret) de la comercializadora en cuestión. (…) el sistema se apoya en el uso de tecnologías de cloud computing, usando a AWS como proveedor IaaS (Infrastructure as a Service) en cuanto al almacenamiento de la información. Este almacenamiento físico se encuentra ubicado en los Centros de Datos de AWS en Irlanda, país que forma parte de la Unión Europea. La información, ya almacenada localmente, es ofrecida a través de la aplicación web Kommodo SIPS, que permite filtrar y buscar de forma ágil la información estructural y las lecturas (en ningún caso horarias ni cuarto horarias) de cada punto de suministro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/81 disponible. Cabe resaltar que los consumos con detalle horario o cuarto horario no se almacenan ni se ofrecen dado que estos son específicos de cada comercializadora. (…) Todo el proceso de carga de SIPS en Kommodo SIPS se encuentra dentro del alcance del SGSI implantado en base a la norma UNE-ISO/IEC 27001:2014 por lo que las medidas de seguridad implantadas son verificadas anualmente y se encuentran dentro de un proceso de mejora continua que permite gestionar los riesgos sobre los activos de manera efectiva. (…) El acceso a Kommodo SIPS únicamente está permitido a los usuarios designados por aquellas comercializadoras con las que se ha firmado, y se mantiene vigente, el correspondiente contrato de prestación de servicios. Esta conexión se realiza a través de cualquier navegador web (existen una serie de navegadores recomendados y sus versiones, pero el usuario es libre de acceder con cualquier navegador web compatible) y el método de control de acceso es usuario y contraseña. Esta conexión se realiza mediante una conexión securizada (HTTPS) mediante protocolos criptográficos actualmente considerados seguros (TLS 1.2) (…) Kommodo SIPS, en su versión free, dado que se accede mediante un navegador web, el usuario solo puede consultar online a través de pantallas dispuestas para tal efecto. En la versión premium, el usuario tiene a su disposición un API para poder realizar consultas programáticas. Este API está igualmente securizado y requiere del suministro de credenciales específicas y la activación del API para ese usuario en concreto.” Sobre la funcionalidad “premium” el investigado ha señalado que “en ningún caso, los datos de Kommodo SIPS se enriquecen con datos personales, por lo que no se consultan fuentes de datos adicionales a la CNMC”. Expresa concretamente que la funcionalidad “premium” incorpora funcionalidades de: filtrado de los datos; exportación de los datos; asesoramiento de optimización de potencias contratadas; estimación de “energía reactiva”; y acceso de forma programática (a través de API). Incorpora al escrito capturas de pantalla de estas características del sistema. En relación con el acceso al API de la CNMC para realizar la descarga, el investigado manifiesta lo siguiente: “Por una cuestión puramente práctica debida al alto volumen de datos y dado que en Kommodo SIPS no se almacenan ni se ofrecen datos de consumos horarios ni cuarto horarios, se realiza una única descarga periódica de la información de la CNMC y se proporciona acceso a las comercializadoras debidamente acreditadas que son usuarias de Kommodo SIPS. Concretamente, se está utilizando el certificado (key y secret) de NCE Comercializadora (Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: B99301822 y Código de Agente ***CÓDIGO.1 y cuyo ámbito geográfico de actuación es Peninsular) para la obtención de la información del API de la CNMC.” La CNMC en el “Acuerdo por el que se remite a la Agencia Española de Protección de Datos las actuaciones practicadas en relación con posibles usos fraudulentos del SIPS” cita a NCE dentro del “caso tercero” de posible utilización fraudulenta del SIPS. A este respecto son de interés los siguientes párrafos: “CASO TERCERO.- Se aprecian indicios de una posible utilización no acorde con la finalidad del SIPS en el análisis de los datos obtenidos de las consultas individuales de comercializadores autorizados a través de API, por presentar un número muy C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/81 elevado de consultas, muy superior al volumen de operaciones de switching registrado en un periodo determinado de tiempo, e incluso al número de puntos de suministro que forman parte de su cartera de clientes. También resulta llamativo el número elevado de direcciones IP diferentes utilizado por algunos comercializadores. (…) 1. NUEVA COMERCIALIZADORA ESPAÑOLA S.L (CIF: B99301822) Este comercializador eléctrico (***CÓDIGO.2) realizó, en el periodo de estudio, 1.321.413 consultas desde 6 direcciones IP diferentes, y su switching fue de 9 puntos de suministro. En julio de 2021 gestionaba 592 puntos de suministro eléctrico.” La CNMC ha facilitado la información intercambiada con NCE en el marco de sus investigaciones. En relación con el uso de las credenciales de NCE, la CNMC realizó, entre otras, las siguientes apreciaciones a NCE: “Se ha detectado una actividad inusual en el número de consultas individuales que realizan a través de la API de la CNMC, muy alejada de los valores medios registrados por comercializadores con su volumen de switching y actividad comercial relacionada con el SIPS. Concretamente, durante el año 2021 se han registrado desde diferentes direcciones IP 3.037.402 consultas individuales sobre consumos y 219.717 consultas individuales sobre puntos de suministro. Poniendo como ejemplo un caso más concreto de los registros de consultas a la base de datos del SIPS utilizando el certificado o credenciales de acceso concedidos al comercializador, el día 23 de febrero de 2022 se registraron 9.073 peticiones, en su mayoría de información sobre puntos de suministro, desde la dirección IP ***IP.1 mediante máquina alojada en el dominio ***URL.1. Del mismo modo, se han registrado accesos desde la dirección IP ***IP.2 mediante máquina alojada en el dominio ***URL.2, desde las direcciones IP ***IP.3 y ***IP.4 mediante máquina alojada en el dominio ***URL.3, y desde la dirección IP ***IP.5 mediante máquina alojada en el dominio ***URL.4. Al mismo tiempo, se comprueba que, además de realizar un número inusual de consultas, descargan los ficheros completos con toda la información de consumos y puntos de suministro en el ámbito peninsular.” NCE ha confirmado que tiene suscrito un contrato con el investigado que ha adjuntado a su escrito y que responde al contrato tipo facilitado por el investigado. En relación con el ámbito geográfico de las comercializadoras clientes de Kommodo SIPS, manifiesta el investigado que “una comercializadora que no posea ámbito de actuación al menos, peninsular (P), no tendrá acceso a Kommodo SIPS, y en eso consiste parte del proceso de verificación manual” que realiza el investigado. Así, adjunta el investigado un anexo que incluye el listado de comercializadoras de alta en Kommodo SIPS a fecha 30/09/2022 que refleja que, como mínimo, el ámbito de actuación de las mismas es peninsular. La CNMC y la autorización para acceder al SIPS La CNMC ha manifestado que según “lo dispuesto en el artículo 3.
  4. s)del Real Decreto 1011/2009, y en el artículo 7.3) del Real Decreto 1435/2002, la CNMC debe entregar las bases de datos del SIPS a entidades comercializadoras de energía.” Expresa además que para el ejercicio de la actividad de comercialización los interesados deben comunicar el inicio de la actividad especificando el ámbito territorial ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/81 Digital. Señala además que dicha comunicación debe acompañarse de una declaración responsable de cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad que se establecen. Añade que la Dirección General de Política Energética y Minas da traslado de la comunicación realizada por el interesado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), quien la publica en su página web y mantiene actualizado con una periodicidad al menos mensual, un listado que incluye a todos los comercializadores. Adicionalmente, la CNMC ha listado las obligaciones que deben cumplir los comercializadores en relación con el carácter confidencial de la información relativa a los puntos de suministro refiriendo el artículo 46.1.
  5. k)de la Ley 24/2013, el artículo 7.3) del Real Decreto 1435/2002, y el artículo 43 del Real Decreto 1434/2002. E indica que “conforme a la normativa vigente, los datos del SIPS tienen carácter confidencial, por lo que la CNMC da acceso al SIPS solo a los comercializadores eléctricos y gasistas que los demandas[sic], y todo ello, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en virtud de sus leyes sectoriales.” En relación con este proceso de solicitud de acceso al SIPS, lo explica la CNMC de la siguiente forma: “Para su consulta o descarga de la información del SIPS, los comercializadores deben solicitar previamente a la CNMC el alta en el sistema de gestión de las bases de datos de puntos de suministro de electricidad y gas, a través del trámite establecido a tal efecto. Esta solicitud debe ser analizada y validada por la CNMC antes de proporcionar el acceso. La solicitud de alta la debe realizar un representante legal del comercializador, el cual garantiza expresamente que dará cumplimiento a la normativa aplicable a la protección de datos de carácter personal respecto de los datos recibidos, y que, mantendrá en todo momento la confidencialidad de la información de los datos, adoptando para ello las medidas precisas y necesarias en los procesos del tratamiento, que son de su exclusiva responsabilidad. En particular, a través de su solicitud, el representante legal se compromete a trasladar al personal que haga uso de la información su carácter confidencial, y su sujeción a la normativa de protección de datos de carácter personal, así como a poner con carácter inmediato los medios necesarios para asegurar el respeto a tales condiciones. Si se ha producido un cambio en la comercializadora que afecta al responsable de la descarga del SIPS de la CNMC se ha de informar a la CNMC, ya que la autorización de acceso al SIPS es nominativa, y se concede a un solicitante con poder que actúa en nombre y representación de la comercializadora peticionaria, asumiendo la responsabilidad sobre la utilización de los datos descargados.” Además, la CNMC refiere su sede electrónica en la que se expone lo siguiente en relación al procedimiento que deben seguir los comercializadores para acceder al SIPS: “Para su consulta o descarga, los comercializadores deben solicitar previamente el alta en el sistema de gestión de las bases de datos de puntos de suministro de electricidad y gas a través del trámite establecido a tal efecto, y su solicitud debe ser aprobada por la CNMC quien proporcionará acceso. La solicitud de alta la debe realizar un representante legal del comercializador, el cual garantiza expresamente que dará cumplimiento a la normativa aplicable a la protección de datos de carácter personal respecto de los datos recibidos, y que, mantendrá en todo momento la confidencialidad de la información de los datos, adoptando para ello las medidas precisas y necesarias en los procesos del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/81 tratamiento, que son de su exclusiva responsabilidad. En particular, a través de su solicitud, el representante legal se compromete a trasladar al personal que haga uso de la información su carácter confidencial, y su sujeción a la normativa de protección de datos de carácter personal, así como a poner con carácter inmediato los medios necesarios para asegurar el respeto a tales condiciones.” La sede electrónica de la CNMC además ofrece instrucciones de cómo ha de realizarse el trámite, incluyendo un apartado de “instrucciones” y otro de “documentación requerida”. Ésta última cita los siguientes documentos: “1. Formulario de alta de comercializadoras indicando la persona habilitada para la recepción de las BBDD SIPS 2. Copia del poder habilitante para la recepción de las Bases de Datos SIPS” El formulario de solicitud reseñado en el párrafo anterior incluye el siguiente clausulado: “COMUNICACIÓN A LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA SOLICITUD DE ALTA DE COMERCIALIZADORES EN EL SISTEMA DE GESTIÓN DE BASES DE DATOS DE PUNTOS DE SUMINISTRO (SIPS V2) DE GAS Y ELECTRICIDAD. (…) I.- Que, el SOLICITANTE en nombre y representación de la entidad PETICIONARIA solicita el alta en el sistema de gestión de las Bases de Datos de Puntos de Suministro de electricidad y gas. II.- Que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en virtud de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y el artículo 3.
  6. s)del Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, comunicará gratuitamente a la PETICIONARIA, mediante procedimientos telemáticos seguros, la información relativa a las Bases de Datos de Puntos de Suministro eléctricos y de gas relativos al ámbito geográfico establecido en las licencias de suministro eléctrico y de gas de la PETICIONARIA. III.- Que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hace expresa advertencia a la PETICIONARIA de que ésta queda obligada al cumplimiento del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento General de Protección de Datos, RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, debiendo tratar los datos conforme a la normativa aplicable a la comunicación efectuada y no aplicándolos o utilizándolos con una finalidad distinta a la que justifica su cesión, sin la posibilidad de que los comunique, ni siquiera para su conservación, a otras personas, siendo todo ello de su única y exclusiva responsabilidad a partir del momento de la entrega efectuada. IV.- Que el SOLICITANTE, en nombre y representación de la PETICIONARIA, garantiza expresamente que dará cumplimiento a la normativa aplicable a la protección de datos de carácter personal respecto de los datos recibidos y que mantendrá en todo momento la confidencialidad de la información de los datos que ha recibido, adoptando, para ello, las medidas precisas y necesarias en los procesos del tratamiento, que son de su exclusiva responsabilidad. En particular, el SOLICITANTE, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/81 en nombre y representación de la PETICIONARIA, se compromete a trasladar al personal que haga uso de la información su carácter confidencial y su sujeción a la normativa de protección de datos de carácter personal, así como a poner con carácter inmediato los medios necesarios para asegurar el respeto a tales condiciones.” Procedimiento de alta en Kommodo SIPS El investigado ha manifestado lo siguiente en relación a las condiciones que han de cumplir sus clientes para tener acceso al SIPS a través de su plataforma: “Para proceder al alta de una comercializadora en Kommodo SIPS, esta debe cumplir los requisitos de acceso estipulados por la Ley. Para ello, Tecsisa solicita a la comercializadora:  Código SIMEL de participante en el Mercado Eléctrico.  Código de AGENTE asignado por la CNMC.  Código CIE (Código de Identificación de la Electricidad) asignado por AEAT. Adicionalmente, Tecsisa verifica manualmente la presencia de la empresa (por razón social y CIF) en el Listado de Comercializadoras de electricidad que publica la CNMC en la web ***URL.5 y que su ámbito de geográfico de actuación es al menos “Peninsular”. Una vez realizadas estas comprobaciones y firmado el contrato de prestación de servicios, Tecsisa procede a dar de alta a los usuarios designados por la comercializadora en la aplicación Kommodo SIPS.” Igualmente, la plantilla de contrato de prestación de servicios de acceso al SIPS consigna los siguientes párrafos: “MANIFIESTAN (…) III.- El USUARIO es una sociedad mercantil comercializadora de gas y/o de electricidad, que necesita una aplicación informática para gestionar la información proporcionada por los distribuidores de gas y/o electricidad a la CNMC. Las empresas distribuidoras han implementado diversos sistemas para poner a disposición de la CNMC y de las empresas comercializadoras la información contenida en las bases de datos SIPS. La CNMC publica un API a través de la cual las comercializadoras acreditadas pueden consultar las bases de datos de SIPS a través de programas informáticos desarrollados para tal efecto. Que la compañía comercializadora se encuentra debidamente registrada ante los organismos oficiales españoles con los siguientes códigos:  Código SIMEL de participante en el Mercado Eléctrico: ___  Código de AGENTE asignado por la CNMC: ___  Código CIE (Código de Identificación de la Electricidad) asignado por AEAT: ___ (…) ESTIPULACIONES (…) Sexta. Condiciones de prestación del Servicio para el USUARIO. El USUARIO: - Declara y garantiza que la información proporcionada al PROVEEDOR del Servicio al solicitar el alta en el servicio y en cualquier momento posterior es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/81 verídica, está actualizada y tiene derecho al uso de esta en virtud de su condición de comercializador de gas y/o electricidad.” Sobre si el cumplimiento de los requisitos anteriores es condición suficiente para acceder al SIPS, la CNMC ha señalado que “el acceso a la información del SIPS de la CNMC se permite a las comercializadoras de energía que se encuentran inscritas en el listado de comercializadores que figura en la página web de la CNMC y que, además, uno o varios representantes de las mismas hayan sido habilitados por la CNMC en el sistema de gestión de las bases de datos de puntos de suministro de electricidad y gas, a través del trámite establecido a tal efecto.” Clientes del investigado y análisis de su autorización para acceder al SIPS A continuación, se plasman los resultados del análisis de las relaciones de clientes de la plataforma Kommodo SIPS obtenidas a partir de los distintos escritos y sus circunstancias en relación con la consulta del SIPS. En primer lugar, la CNMC comunicó a la AEPD lo siguiente en relación con las entidades que, según los indicios disponibles, podrían estar accediendo al SIPS a través del sistema del investigado: “(…) 3. TECNOLOGÍA SISTEMAS Y APLICACIONES S.L. (CIF: B83128033) A través de su web comercial ofrece el software “KOMMODO SIPS” indicando: «Consulta los datos de tus futuros clientes desde un único sistema. Acceso a SIPS con todos los datos agregados de las principales distribuidoras». En la web indican una serie de logos correspondientes a comercializadores que supuestamente utilizan este software bajo el indicativo «Comercializadoras que ya confían en Kommodo». Entre estos comercializadores se identifica más de una veintena sin autorización de acceso al SIPS. Se incluye en el Excel que acompaña a este oficio una relación de comercializadores identificados por su logo publicado en la web de esta empresa, donde se indica si disponen o no de acceso autorizado a las bases de datos del SIPS.” La CNMC adjuntó la relación de sociedades que utilizan el software Kommodo SIPS extraída del sitio de internet del interesado. Para cada una de las sociedades la CNMC concreta si disponen o no de autorización para el acceso al SIPS. El listado contenía: 32 sociedades sobre las que expresa que sí disponían de autorización de acceso al SIPS; 21 sociedades señaladas como no autorizadas para acceder al SIPS; y 2 sociedades en situación de “baja”. El investigado manifestó a la CNMC que “Tecsisa reconoce una desactualización en los logos publicados en la página web www.kommodo.com. Esto se ha debido a haber estado trabajando en los últimos meses en una nueva versión de la página web, ya publicada en el momento de remitir este escrito, en la cual se han actualizado todos los logotipos.” No obstante, en relación con el acceso provisto a través de este sistema, el investigado manifiesta que “ofrece acceso a Kommodo SIPS a empresas comercializadoras de electricidad debidamente acreditadas y dadas de alta en la CNMC, por lo que ni ahora ni en el pasado, empresas que no cumpliesen las condiciones legales para ser consideradas comercializadoras acreditadas han contado con acceso a Kommodo SIPS otorgado por Tecsisa.” Y en ese mismo escrito el investigado reconoce, a fecha 22/03/2022, un total de 75 sociedades con acceso al SIPS a través de la plataforma Kommodo SIPS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/81 Analizada esta información se han observado los siguientes hechos: - En relación con la discrepancia con los logotipos publicados en su sitio de internet originalmente, se ha comprobado que únicamente 13 de ellas no se encuentran en el listado de 75 entidades. Además, el investigado informó a la CNMC de la baja de 12 de esas sociedades en el sistema Kommodo SIPS, siendo la sociedad FUTURA ENERGIA Y GAS, S.L (B87370771) la única sobre la que no hace mención. Según se ha podido comprobar, esta sociedad no figura en el listado de comercializadores de electricidad de la CNMC sino en el de comercializadores de gas. Al respecto el investigado ha manifestado que esta sociedad no ha tenido ni tiene acceso a Kommodo SIPS. - Durante las presentes actuaciones se ha accedido al sitio de internet comprobando los logotipos publicados en la sección “Nuestros Clientes”. En esta sección, además de encontrarse publicados los logotipos de los grupos empresariales “Acciona”, “Enel”, y “Sacyr”, se han observado logotipos de otras 30 entidades, todas ellas presentes en el referido listado de 75 entidades clientes de Kommodo SIPS facilitado a la CNMC. - Adicionalmente el investigado comunicó un listado de entidades que han causado baja en el sistema. Así, se desprende de esta información facilitada por el interesado que del total de 75 sociedades relacionadas en el EscritoCNMC#2, únicamente 30 continúan teniendo acceso al sistema Kommodo SIPS. - Se ha comprobado que, de estas 30 sociedades 26 se encuentran activas en el listado de comercializadores de electricidad publicado por la CNMC. Las cuatro restantes son: o VIVA LUZ SOLUCIONES, S.L. (CIF: B66823881) en situación de baja desde el día 18/03/2022. Además, esta sociedad figura señalada en el listado facilitado por la CNMC como no autorizada para acceder al SIPS. o IBEROELECTRA 3000, S.L. (CIF: B12899589) en situación de baja desde el día 22/03/2022. o FUSIONA COMERCIALIZADORA, S.A. (CIF: A87414934) en situación de baja desde el día 20/04/2022. o COMERCIAL SUMINISTROS ELÉCTRICOS Y GAS, S.L. (CIF: B98989239) en situación de baja desde el día 21/04/2022. - Igualmente, entre estas 30 sociedades se encuentran otras seis que fueron calificadas como no autorizadas para acceder al SIPS por la CNMC: o NOSA ENERXÍA S.C.G (CIF:F94090792) o SOLABRIA (CIF: F39781794) o MEGARA ENERGÍA S.COOP (CIF: F42212696) o PETRONAVARRA, S.L. (CIF: B31595523) o DX COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA, S.A. (CIF: A81798480) o NOVALUZ ENERGÍA, S.L. (CIF: B93661726) - El investigado ha facilitado un listado de comercializadoras dadas de alta en Kommodo SIPS a fecha 30/09/2022. De las presentes en dicho listado, fueron catalogadas como no autorizadas para acceder al SIPS por la CNMC, las siguientes: o NOSA ENERXÍA S.C.G (CIF: F94090792) o SOLABRIA (CIF: F39781794) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/81 o o o o o MEGARA ENERGÍA S.COOP (CIF: F42212696) PETRONAVARRA, S.L. (CIF: B31595523) DX COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA, S.A. (CIF: A81798480) NOVALUZ ENERGÍA, S.L. (CIF: B93661726) ELEVA 2 COMERCIALIZADORA SL (CIF: B98670763) Procedimiento de retirada de acceso al sistema Kommodo SIPS Sobre el procedimiento de retirada del acceso al SIPS la plantilla de contrato de prestación de servicios de acceso al SIPS consigna los siguientes párrafos: “(…) ESTIPULACIONES (…) Sexta. Condiciones de prestación del Servicio para el USUARIO. El USUARIO: - (…) Comunicará al PROVEEDOR del Servicio, por medio escrito, en el plazo máximo de veinticuatro

(24)horas, el momento en que deje de operar como comercializador o la carencia de alguna condición legal o reglamentaria que le impida tener acceso a la información del SIPS. - Comunicará al PROVEEDOR del Servicio, por medio escrito, en el plazo máximo de veinticuatro
(24)horas, el cese o extinción de la relación laboral o contractual del Usuario del Servicio o cualquier otra causa de cese de la condición de autorizado, instando su inmediata baja y cancelación de las claves de acceso.” Además, el investigado manifiesta que “cuenta con un procedimiento interno por el cual, de forma periódica, revisa manualmente el listado de comercializadores de electricidad publicado por la CNMC (https://sede.cnmc.gob.es/listado/censo/2) y cuando detecta que una empresa ha causado baja de dicho listado, procede a eliminar el acceso y a notificarlo a dicha empresa por correo electrónico.” En relación con las bajas acaecidas en el sistema Kommodo SIPS, el investigado ha listado el conjunto de sociedades que han causado baja en el sistema desde el día 01/10/2021 (y hasta el día 22/09/2022). Esta relación incluye ocho empresas junto a las fechas de alta y baja en la plataforma. A estos efectos el investigado ha facilitado las comunicaciones dirigidas por correo electrónico a estas sociedades al objeto de informarles de la baja en el sistema Kommodo SIPS. En estas comunicaciones el investigado refiere que, habiendo comprobado en los “informes de la CNMC” que el destinatario no opera ya como comercializadora autorizada, procede a la baja en el sistema Kommodo SIPS en cumplimiento de la normativa de protección de datos personales. Igualmente, el investigado facilitó a la CNMC la relación de sociedades que han causado baja en el sistema y las comunicaciones informativas de dicha baja. Por otro lado, el investigado indica que con fecha 28/04/2022 se comunicó a las sociedades cuyo contrato seguía en vigor la procedencia de actualizarlo para adecuarlo al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). A este respecto añade que un conjunto de comercializadoras
(43)declinaron firmar un nuevo contrato con lo que se procedió a su baja en el sistema. El investigado ha adjuntado una copia de las comunicaciones dirigidas a estas entidades en la que se refiere la baja en el servicio Kommodo SIPS con fecha de 26/05/2022 al no haber formalizado el nuevo contrato de adaptación al RGPD antes de la fecha límite para realizarlo (25/05/2022). Entre estas entidades se encuentra FORTIA ENERGÍA, S.L. Ésta comercializadora en su escrito del 19/05/2022 confirmó que había tenido acceso al SIPS a través del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/81 sistema Kommodo SIPS en virtud de un contrato suscrito con el investigado el día 15/11/2016. Asimismo, ha corroborado que el contrato no se renovó tras agotarse el plazo para su renovación en mayo de 2022. Responsables, encargados, y subencargados de tratamiento Manifiesta el investigado que “Tecsisa firma un contrato de prestación de servicios con aquellas empresas comercializadoras de electricidad, debidamente acreditadas, que están interesadas en utilizar Kommodo SIPS. (…) En este contrato de prestación de servicios se incluye un Acuerdo de Procesamiento de Datos en el que se especifica que la comercializadora actúa como responsable del tratamiento de los datos y que designa a Tecsisa como encargado del tratamiento de estos.” Sobre esta cuestión, la estipulación décima de la plantilla de contrato de prestación de servicios de acceso al SIPS contiene lo siguiente: “Décima. Datos personales. Habida cuenta que para la prestación del Servicio es preciso el manejo de datos de carácter personal contenidos en las Bases de Datos de SIPS, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.1.,
  1. f)y
  2. l)de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; el artículo 40.2.
  3. m)y Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y el artículo 11.2., sobre el principio de reserva de ley para la cesión de datos de carácter personal sin consentimiento del interesado y a lo establecido por el Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 de 27 de abril de 2016, en adelante RGPD, en sus artículos 24 y 28. Con base en todo ello, se adjunta anexo de Acuerdo de Procesamiento de Datos con las estipulaciones concretas a las actividades de tratamiento de datos. Sin perjuicio de lo expresamente previsto en este Contrato el PROVEEDOR del Servicio se obliga en la prestación del Servicio a la estricta observancia de lo dispuesto en la RGPD y en sus disposiciones de desarrollo. La vigencia de este acuerdo tiene una duración idéntica al Contrato, ya que es inherente a él y forma parte de este a todos los efectos.” Y la plantilla de Acuerdo de Procesamiento de Datos contiene los siguientes párrafos en relación a las figuras de responsable y encargado de tratamiento: “ACUERDO DE PROCESAMIENTO DE DATOS Las partes intervinientes se reconocen plena capacidad, competencia y legitimación para la firma del presente acuerdo, y a tal efecto EXPONEN 1. Que _____, es el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO con relación a los datos de carácter personal que se ven afectados por el tratamiento preciso derivado de la prestación de servicios formalizada entre las partes en el contrato con número de referencia ______. 2. Que TECSISA tendrá la consideración de ENCARGADO DEL TRATAMIENTO conforme a lo dispuesto en el artículo 4, epígrafe 8 del Reglamento General de Protección de Datos y, por tanto, tratando los mismos de conformidad con las instrucciones documentadas facilitadas por el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO con relación a la prestación del servicio detallado en el contrato formalizado entre las partes. (…) 4. Que las partes intervinientes han acordado formalizar el presente acuerdo para regular el tratamiento de datos de carácter personal, por parte del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, con sujeción a las siguientes: ESTIPULACIONES C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/81 PRIMERA. - Objeto El objeto del presente acuerdo es la regulación de la relación entre el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO y el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 28 del Reglamento General de Protección de Datos, 2016/679 de 27 de abril (en adelante, RGPD). SEGUNDA. - Encargo La entrega de los datos por parte del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO al ENCARGADO DEL TRATAMIENTO no tiene la consideración legal de comunicación o cesión de datos, sino de simple acceso a los mismos como elemento necesario para la realización de los servicios contractualmente establecidos. Dichos datos serán los estrictamente necesarios para el cumplimiento de los servicios contractualmente establecidos, no pudiendo realizarse copia de los mismos, ni ser trasladados a otro entorno informático, ni ser cedidos o entregados a terceros, bajo título alguno, ni siquiera a efectos de mera conservación, a salvo lo indicado con relación a las posibilidades de subcontratación. En el caso de que el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, incluidos sus empleados o terceros contratados por ella de cualquier forma, destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las instrucciones dadas por el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, las estipulaciones del acuerdo, o la legislación vigente en cada momento, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. TERCERA. - Subcontratación Al respecto de la subcontratación, el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO autoriza al ENCARGADO DEL TRATAMIENTO a subcontratar con las empresas que en adelante se especifican, las prestaciones que comporten los siguientes tratamientos o actividades: I. Servicios de provisión de recursos de cloud computing (hardware, almacenamiento, redes y telecomunicaciones), proporcionado por Amazon Web Services EMEA SARL, con ID B186284 en sus centros de procesamiento de datos de Irlanda, por lo que no existe a efectos legales transferencia internacional de datos fuera del EEE. Para subcontratar con otras empresas, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe comunicarlo por escrito al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO con una antelación de quince
(15)días, identificando de forma clara e inequívoca la empresa subcontratista y sus datos de contacto, así como el objeto de la subcontratación, siendo precisa la autorización previa por escrito del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO para proceder a hacer efectiva dicha subcontratación. Lo indicado con anterioridad no será de aplicación para la subcontratación de los servicios auxiliares necesarios para el normal funcionamiento de los servicios del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO. El subcontratista, que también tiene la condición de encargado del tratamiento, está obligado igualmente a cumplir las obligaciones establecidas en este documento para el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO y las instrucciones que dicte el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO. Corresponde al ENCARGADO DEL TRATAMIENTO regular la nueva relación, de forma que el subcontratista quede sujeto a las mismas condiciones (instrucciones, obligaciones, medidas de seguridad…) y con los mismos requisitos formales que el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, en lo referente al adecuado tratamiento de los datos personales y a la garantía de los derechos de las personas afectadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/81 En el caso de incumplimiento por parte del subencargado, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO seguirá siendo plenamente responsable ante el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO en lo referente al cumplimiento de las obligaciones. CUARTA. - Obligaciones específicas del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO
  1. a)El RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO debe atender los artículos 12, 13 y 14 en los procesos de recogidas de datos quedando el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO eximido de esta obligación.
  2. b)El RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO pondrá a disposición del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO los datos personales que precise para el correcto desempeño de los servicios acordados.
  3. c)El RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO efectuará una evaluación del impacto de privacidad cuando la actividad de tratamiento afectada por la prestación del servicio pueda entrañar riesgos altos para los derechos y libertades de los interesados. De igual forma, y según proceda, atenderá lo previsto con relación a las consultas previas a la Autoridad de Protección de Datos.
  4. d)El RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO debe comunicar a la Autoridad de Protección de Datos y los interesados, según proceda, las violaciones de la seguridad que se puedan haber producido como consecuencia del tratamiento de datos por parte del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO. La notificación contendrá la información previamente facilitada por el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, comprometiéndose este último a colaborar con el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, con la mayor diligencia posible a fin de que dicha comunicación sea realizada en tiempo y forma según requiere la normativa de referencia.
  5. e)El RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO velará por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos por parte del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO. QUINTA. - Obligaciones específicas del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO
  6. a)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe utilizar los datos personales objeto de tratamiento, o los que recoja para su inclusión, sólo para la finalidad objeto de este encargo. En ningún caso podrá utilizar los datos para fines propios. Dichos datos serán los estrictamente necesarios para el cumplimiento de los servicios.
  7. b)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe tratar los datos de acuerdo con las instrucciones documentadas del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO. En este sentido, las decisiones que tome el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO deben respetar en todo caso las instrucciones documentadas facilitadas por el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO. Si el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO considera que alguna de las instrucciones infringe el RGPD o cualquier otra disposición en materia de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros, informará inmediatamente al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO. (…)
  8. e)Si el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe transferir datos personales a un tercer país o a una organización internacional, en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que le sea aplicable, informará al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO de esa exigencia legal de manera previa, salvo que tal Derecho lo prohíba por razones importantes de interés público. Salvo en el supuesto señalado con anterioridad, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO garantiza que los datos de carácter personal del RESPONSABLE DEL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/81 TRATAMIENTO serán alojados en servidores ubicados en España o en cualquier otro país de la Unión Europea. (…) El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, con independencia de que cuente con la autorización del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, debe cumplir las obligaciones referidas a este respecto en la normativa vigente en materia de protección de datos: 1) Garantizar que existe una decisión de adecuación de la Comisión con respecto al país, territorio, sector específico u organización internacional destinataria de los datos y, por tanto, se garantiza un nivel de protección adecuado, o 2) Presentar garantías adecuadas para el tratamiento de datos en los términos señalados en el artículo 46 del Reglamento General de Protección de Datos, asegurando que los interesados cuentan con derechos exigibles y acciones legales efectivas. El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO, con carácter previo a efectuar la transferencia internacional de datos, debe facilitar la documentación oportuna al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, con el objeto de acreditar el cumplimiento de las obligaciones señaladas anteriormente. (…)
  9. f)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe llevar, por escrito, un registro de todas las categorías de actividades de tratamiento efectuadas por cuenta del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO. (…)
  10. i)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe mantener el deber de secreto respecto a los datos de carácter personal a los que haya tenido acceso en virtud del presente encargo, incluso después de que finalice su objeto.
  11. j)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe garantizar que las personas autorizadas para tratar datos personales se comprometen, de forma expresa y por escrito, a respetar la confidencialidad y a cumplir las medidas de seguridad correspondientes y acordadas. Para ello, efectuará cuantas advertencias y suscribirá cuantos documentos sean necesarios con el objeto de asegurar el cumplimiento de tales obligaciones. (…)
  12. l)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe garantizar la formación necesaria en materia de protección de datos personales de las personas autorizadas para tratar datos personales.
  13. m)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe adoptar las medidas de índole técnica y organizativa necesarias para garantizar la seguridad presente y futura de los datos de carácter personal, y evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, los costes de aplicación y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines de tratamiento, así como los riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural conforme a lo establecido en la normativa sobre protección de datos personales. (…)
  14. o)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe notificar al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, sin dilación indebida, y en cualquier caso antes del plazo máximo de 48 horas, las violaciones de la seguridad de los datos personales a su cargo de las que tenga conocimiento, junto con toda la información relevante para la documentación y comunicación de la incidencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/81 Esta notificación no será necesaria cuando sea improbable que dicha violación de la seguridad constituya un riesgo para los derechos y las libertades de las personas físicas. (…)
  15. p)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe dar apoyo al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO en la realización de las evaluaciones de impacto relativas a la protección de datos, cuando proceda.
  16. q)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe dar apoyo al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO en la realización de las consultas previas a la autoridad de control, cuando proceda.
  17. r)El ENCARGADO DEL TRATAMIENTO debe poner a disposición del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO toda la información necesaria para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, así como para la realización de las auditorías o las inspecciones que planifique el RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO u otro auditor autorizado por él.
  18. s)Una vez concluida la prestación de los servicios encomendados que motivó el acceso a los datos, o finalizado el plazo establecido para el tratamiento de los datos por cuenta del RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO se compromete a devolver los datos, así como cualquier copia, soporte o documento en el que conste cualquier dato de carácter personal objeto de tratamiento, en el plazo de una semana desde la conclusión de la prestación No obstante, el ENCARGADO DEL TRATAMIENTO puede conservar una copia, con los datos debidamente bloqueados, mientras puedan derivarse responsabilidades como resultado de la prestación del servicio. En todo caso, los datos personales deberán ser devueltos al RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO cuando se requiera su conservación, en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros.” (…) OCTAVA. - Interpretación y normativa aplicable La interpretación del presente acuerdo, y en lo no previsto en el mismo, se realizará conforme a lo establecido en la normativa vigente y, singularmente, en el RGPD y la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales.” En relación con la participación de otras entidades en el servicio que el investigado facilita a sus clientes a través de Kommodo SIPS, el investigado manifiesta que el sistema “se cimenta en el uso de tecnologías de cloud computing (hardware, almacenamiento, redes y telecomunicaciones) provistas por Amazon Web Services EMEA SARL (AWS) en sus centros de datos ubicados en Irlanda.” Asimismo, adjunta la traducción al español del contrato de cliente con Amazon Web Services, y la Adenda de protección de datos (en inglés). Se extrae la siguiente información de dichos anexos. De la traducción del contrato: “3. Seguridad y protección de datos 3.1 Seguridad de AWS. Sin limitación a lo dispuesto en la Sección 10 o a sus obligaciones contenidas en la Sección 4.2, implementaremos medidas adecuadas y razonables diseñadas para ayudarle a asegurar Su Contenido contra cualquier pérdida, acceso o revelación accidental o ilícita. 3.2 Protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 21/81 Usted podrá especificar las regiones AWS en las cuales se conservará Su Contenido. Usted aceptará la conservación de Su Contenido en las regiones AWS de su elección y la transferencia de Su Contenido a las mismas. Nosotros no accederemos o usaremos Su Contenido, salvo cuando ello sea necesario para mantener o proporcionar los Servicios Ofrecidos, o para dar cumplimiento a una disposición legal u orden judicial de una autoridad gubernamental. Nosotros no (
  19. a)revelaremos Su Contenido a ninguna autoridad gubernamental o tercero ni (
  20. b)trasladaremos Su Contenido de las regiones AWS seleccionadas por usted; salvo, en cada caso, cuando sea necesario para cumplir con una disposición legal u orden judicial de autoridad gubernamental. A menos que ello viole la ley o una orden judicial de una autoridad gubernamental, le daremos aviso de cualquier requerimiento legal u orden según se menciona en esta Sección 3.2. Únicamente haremos uso de la Información de Cuenta de conformidad con el Aviso de Privacidad, y usted consiente dicho uso. El Aviso de Privacidad no se aplica a Su Contenido.” La adenda de protección de datos aborda, entre otras, las siguientes cuestiones: - El apartado “Data Processing” señala que AWS actúa en calidad de encargado de tratamiento para el cliente, que puede ser responsable de tratamiento o, a su vez, encargado de tratamiento de otro. - El apartado “Customer Instructions” consigna que AWS tratará los datos únicamente de acuerdo a las instrucciones del cliente. - El apartado “Confidentiality Obligations of AWS Personnel” especifica que AWS impone a sus empleados contractualmente obligaciones en relación con la confidencialidad, la seguridad, y la protección de los datos. - El apartado “Security of Data Processing” incluye una relación de medidas de seguridad que AWS implementa sobre los datos tratados en virtud de la relación contractual. - El apartado “Sub-processing” señala que se autoriza a AWS al uso de subencargados para la provisión del servicio. Asimismo, expresa que la lista de subencargados se encuentra publicada en internet y que será actualizada con los nuevos subencargados que se incorporen al menos con treinta días de antelación al inicio de la provisión del servicio de éstos. Indica asimismo que, en caso de no oposición al subencargado el cliente puede: terminar el contrato; cesar el uso del servicio en el que participa dicho subencargado; o mover los datos a otra zona geográfica en la que dicho subencargado no opere. Por último, refiere que AWS impone a los subencargados las mismas obligaciones contractuales que estipula este acuerdo. - El apartado “AWS Assistance with Data Subject Requests” incluye que AWS asistirá al cliente a la hora de responder las solicitudes de los interesados. - El apartado “Security Incident Notification” refiere que AWS comunicará al cliente los incidentes de seguridad y tomará las medidas de reacción apropiadas. Asimismo, especifica que AWS cooperará con el cliente en el proceso de notificación a las autoridades de control. - El apartado “AWS Certifications and Audits” consigna que AWS asistirá al cliente en la elaboración de evaluaciones de impacto relativas a la protección de datos personales. - El apartado “Customer Audits” incluye la posibilidad de que el cliente solicite la realización de auditorías e inspecciones de conformidad a las estipulaciones descritas en el propio acuerdo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 22/81 - - El apartado “Return or Deletion of Customer Data” señala que, de acuerdo al contrato, en el plazo de 90 días tras su terminación, AWS suprimirá o devolverá los datos cuando el cliente haga uso de los controles del servicio para solicitarlo. El apartado “Transfers of Personal Data” detalla que el cliente puede especificar la zona geográfica en la que tendrá lugar el tratamiento de sus datos. Añade que, una vez seleccionada, AWS no transferirá los datos salvo que sea necesario para proveer el servicio ordenado por el cliente o en cumplimiento de normativas u órdenes vinculantes de administraciones gubernamentales. Expresa asimismo que para la transferencia de los datos a terceros países serían de aplicación las cláusulas contractuales estándar (entre responsable y encargado o entre encargados) o bien otros mecanismos alternativos. Adicionalmente, el investigado manifiesta que “a nivel operativo, la forma en la que el cliente especifica a AWS la zona geográfica en la que tendrá lugar el tratamiento de los datos es indicando, a través de la consola de administración de AWS, la zona donde desea desplegar los recursos, entre ellos las bases de datos. En el caso de Kommodo SIPS, la zona elegida es eu-west-1, que corresponde a Irlanda”. A tal efecto aporta capturas de pantalla de los sistemas en las que se refiere la zona geográfica “eu-west-1a”. En el sitio de internet de AWS (Diligencia) se vincula el código “eu-west1” con “Europe (Ireland)”. TERCERO: Con fecha 24/03/2023 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado por las presuntas infracciones del artículo 6.1 del RGPD, tipificadas en el artículo 83.5.
  21. a)del RGPD, tanto por el acceso al SIPS y descargarse la información sin tener legitimación para ello, como por poner a disposición de empresas comercializadoras, con y sin habilitación para el acceso al SIPS, la información obtenida y, la infracción del artículo 25 del RGPD, tipificada en el artículo 83.4.
  22. a)del RGPD. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio el reclamado solicitó el 08/05/2023 ampliación del plazo para alegaciones y copia del expediente; ampliación que fue concedida y copia que le fue trasladada el 09/05/2023. El reclamado presentó escrito de alegaciones el 26/04/2023 manifestando, en síntesis: un resumen de los hechos expuestos en el acuerdo de inicio; remisión a manifestaciones vertidas en los documentos obrantes en el expediente; aportación de documentación a tener en cuenta; aclaración de ciertas manifestaciones contenidas en el acuerdo por considerarlas inciertas; referencia a la forma en que se inicia el acuerdo de inicio, la existencia de un contrato de prestación de servicios entre NCE y el reclamado, las supuestas infracciones al artículo 6.1 del RGPD; las comercializadoras de energía son las responsables del tratamiento conforme a la normativa sobre protección de datos y obligadas a cumplir el deber de diligencia en la contratación; la supuesta infracción del artículo 25 del RGPD; la problemática del sector y el cumplimiento por el reclamado del principio de privacidad desde el diseño y por defecto; disconformidad con las concurrencia de circunstancias agravantes; medios de pruebas y propuesta de pruebas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 23/81 QUINTO: Con fecha 15/09/2023 el reclamado remitió escrito aportando Auto del Juzgado de lo Mercantil nº X de Madrid por el que se abría la fase de liquidación y se acordaba la disolución de la sociedad por lo que a partir de dicha fecha su representación la llevaría D. A.A.A., en calidad de administrador concursal, lo que se comunicaba a efectos de notificaciones. SEXTO: Con fecha 18/09/2023, el instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios las reclamaciones interpuestas por los reclamantes y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por el reclamado y la documentación que acompaña. - Dar por reproducido a efectos probatorios los documentos remitidos por la CNMC en relación con las sociedades NCE y ASIC XXI. En relación con las pruebas propuestas por el reclamado en su escrito de alegaciones, para que se remitiera oficio a la CNMC a fin de que emitiera informes concretando la existencia de denuncia/s y se aporte copia de las mismas, y sobre los motivos por los cuales la CNMC no ha iniciado un procedimiento contra la comercializadora NCE, son cuestiones que pertenece a la exclusiva competencia del citado organismo y no se considera necesario ni pertinente para la resolución del presente procedimiento y las otras que plantea - porqué la CNMC no reconoce la existencia de encargados del tratamiento que actúan por cuenta y encargo de las comercializadoras de electricidad y por qué no considera que el contrato de encargo de tratamiento constituye un instrumento válido y legítimo para llevar a cabo la descarga del SIPS eléctrico por cuenta y encargo de dichas comercializadoras como responsables del tratamiento- no corresponde determinarlo a la CNMC sino a la AEPD como órgano competente para iniciar y resolver el procedimiento y precisar las presuntas infracciones a la normativa en materia de protección de datos de carácter personal y sus posibles sanciones. Por otra parte, en relación con las pruebas solicitadas a la AEPD, ya se señala en los hechos del acuerdo de inicio de este procedimiento sancionador que la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos emitió una nota interior considerando la oportunidad de realizar investigaciones a fin de recoger elementos de juicio que evidenciaran si se habían producido actuaciones contrarias a la normativa de protección de datos personales. La nota añade, no obstante, que “teniendo en cuenta el amplio alcance de los supuestos planteados por la CNMC y la necesidad de acompasarlo con las capacidades y recursos de que dispone la AEPD, la investigación se centrará inicialmente en el primero de los escenarios descritos, esto es, la existencia de proveedores de software que integran en sus paquetes la información del SIPS y la ponen a disposición de sus clientes, que pueden no ser comercializadores autorizados” y en este escenario nos encontramos (empresas cuya actividad es proveer a sus clientes de paquetes informáticos que integran los datos del SIPS). - Solicitar al reclamado: el documento Análisis de Riesgos, el documento de Evaluación de Impacto, ¿Desde qué fecha el reclamado ha estado descargando a través de la API de la CNMC Ios datos del SIPS con el código de agente de Nueva C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 24/81 Comercializadora Española S.L.?¿Si se han llevado a cabo descargas del SIPS con códigos de otras comercializadoras? Y en caso afirmativo ¿A través de qué empresa/s comercializadora/s y códigos de agente Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L. realizaba la descarga de los datos del SIPS a través de la API de la CNMC? - Solicitar a la CNMC para que informe si:¿Es obligatorio informar a la CNMC para el caso de que se hubiera producido un cambio en la comercializadora que afecte al responsable de la descarga de los datos del SIPS a través de la API de la CNMC, dado que la autorización del acceso a dicha información es nominativa y se concede a un solicitante con poder que actúa en nombre y representación de la comercializadora peticionaria, asumiendo la responsabilidad sobre la utilización de los datos descargados?¿Cuáles son las consecuencias o efectos de esta ausencia de comunicación a la CNMC? ¿Si la comercializadora Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: B99301822 y Código de Agente R2-478, informó a la CNMC de un cambio en dicha comercializadora que afectaba al responsable de la descarga de los datos del SIPS a través de la API de la CNMC, solicitando que la descarga se realizaría por representante o agente de la empresa Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L., asumiendo la responsabilidad sobre la utilización de los datos descargados, a través del trámite establecido a tal efecto? En caso afirmativo que la CNMC aporte el formulario o solicitud aprobada por la CNMC proporcionando el acceso al SIPS al representante de Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L. ¿Si la CNMC fue informada por otra/s comercializadora/s, comunicando cambio en las mismas que afectaba a él/los responsable/s de la descarga de los datos del SIPS a través de la API de la CNMC y que este se realizaría por representante o agente de la empresa Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L., asumiendo la responsabilidad sobre la utilización de los datos descargados a través del trámite establecido a tal efecto? En caso afirmativo que la CNMC aporte el formulario o solicitud aprobada por la CNMC proporcionando el acceso al SIPS al representante de Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L. - Solicitar a Nueva Comercializadora Española S.L.: Que informe y aporte el formulario o solicitud dirigido a la CNMC comunicando que el responsable de la descarga de los datos del SIPS a través de la API de la CNMC, se realizaría por representante o agente de la empresa Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L. como consecuencia del contrato formalizado con la citada empresa asumiendo la responsabilidad sobre la utilización de los datos descargados. Ante la respuesta ofrecida por NCE, se le reiteró que aportara las siguientes pruebas: Significado de la expresión N/A en las respuestas dadas a las cuestiones que se le formulaban en las pruebas solicitadas que le fueron notificadas con anterioridad, en fecha 19/09/2023 según consta en acuse de recibo, ¿Quién y que representante de Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: B99301822 y Código de Agente ***CÓDIGO.1era el encargado de descargar los datos del SIPS a través de la API de la CNMC asumiendo la responsabilidad por la utilización de los datos descargados? ¿Cuándo le fue comunicado a la CNMC que el representante encargado de descargar los datos del SIPS sería un representante de la mercantil Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L., asumiendo la responsabilidad por la utilización de los datos descargados? ¿A partir de que fecha se produjo dicho cambio de representante? Aportar el formulario/solicitud aprobado por la CNMC mediante el cual se proporcionaba el acceso al SIPS al representante de Nueva Comercializadora C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 25/81 Española S.L. que era el encargado de descargar los datos del SIPS a través de la API de la CNMC y el formulario/solicitud aprobado por la CNMC mediante el cual se proporcionaba el acceso al SIPS a representante de la mercantil Tecnología Sistemas y Aplicaciones, S.L. como nuevo encargado de descargar los datos del SIPS a través de la API de la CNMC; Copia de todos los contratos de encargo de tratamiento suscritos por Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: B99301822, con distintas personas, empresas o sociedades para el uso de software con el objeto de para facilitar la gestión de la información procedente del Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), con expresión de las fechas de inicio y finalización. Tanto el reclamado, la CNMC y NCE respondieron a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEPTIMO: Con fecha 18/10/2023 el reclamado presento recurso de alzada contra la decisión del instructor del procedimiento que tiene por objeto la inadmisión de las pruebas propuestas por el reclamado en fase de pruebas. En el escrito de 18/09/2023 notificado al reclamado, por el cual se procedía a la apertura de un periodo de practica de pruebas, se le indicaba que “Contra el presente acto de trámite no cabe la interposición de recurso administrativo, sin perjuicio de que el interesado pueda interponer los recursos que procedan contra la resolución que ponga fin al procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP” (el subrayado corresponde a la AEPD). OCTAVO: Con fecha 03/11/2023 fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancionara al reclamado por dos infracciones del artículo 6.1 del RGPD (descarga de la base de datos del SIPS y poner a disposición de sus clientes, empresas comercializadoras autorizadas y no autorizadas, la información de la base de datos del SIPS, sin tener legitimación para ello) y una infracción del artículo 25 del RGPD, tipificadas respectivamente en el artículo 83.5.
  23. a)y 83.4.
  24. a)del RGPD. Notificada el 06/11/2023 la citada Propuesta, el reclamado solicitó copia del expediente y ampliación del plazo para presentar alegaciones; copia de documentos que fueron remitidos y plazo que le fue concedido mediante escrito del instructor de misma fecha por otros 3 días más. El 24/11/2023 el reclamado presentó escrito de alegaciones formulando, en síntesis, las siguientes: antecedentes relativos a los hechos; remisión a los escritos del reclamado y a la documentación aportada obrantes en el expediente; la información del SIPS descartada por el reclamado es anónima y por tanto la normativa de protección de datos no afecta ni resulta aplicable al tratamiento llevado a cabo por el reclamado; Sentencia del TG de la UE por la que se anula la decisión revisada del SEPD de 24/11/2020; la herramienta Kommodo no es herramienta comercial o publicitaria sino un recurso técnico; irregularidades que figuran en la propuesta pese a ser explicados durante el procedimiento por el reclamado; inexistencia de persona interesada que haya resultado afectada por los servicios prestados por el reclamado; principio de arbitrariedad en relación con el inicio del procedimiento sancionador al tener la competencia la CNMC en relación con el supuesto contemplado incumplimiento de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 26/81 requisitos para descargar la base del SIPS, no siendo la AEPD el competente; inexistencia de daños o perjuicios así como a los derechos y libertades de las personas; vulneración del derecho de utilización de medios de prueba pertinentes; vulneración del principio de proporcionalidad; ausencia de agravantes no siendo de aplicación ninguna de las señaladas en la propuesta de resolución; archivo del procedimiento. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO. El 03/11/2021 tiene entrada en la AEPD oficio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dando traslado del “Acuerdo por el que se remite a la Agencia Española de Protección de Datos las actuaciones practicadas en relación con posibles usos fraudulentos del SIPS” aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, a través del citado acuerdo se comunica la posible utilización fraudulenta del Sistema de Información de los Puntos de Suministro (SIPS) por parte de comercializadoras energía y empresas que no pertenecen al sector eléctrico. SEGUNDO. Consta Nota Interior de fecha 31/03/2022, de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos considerando realizar investigaciones en relación con el escrito anterior que permitan recopilar los elementos de juicio necesarios para conocer si se han producido actuaciones contrarias a la normativa de protección de datos personales. La nota añade, que “teniendo en cuenta el amplio alcance de los supuestos planteados por la CNMC y la necesidad de acompasarlo con las capacidades y recursos de que dispone la AEPD, la investigación se centrará inicialmente en el primero de los escenarios descritos (de los tres posibles), esto es, la existencia de proveedores de software que integran en sus paquetes la información del SIPS y la ponen a disposición de sus clientes, que pueden no ser comercializadores autorizados, entre los que se encuentra el supuesto de la entidad TECNOLOGÍA SISTEMAS Y APLICACIONES S.L. con CIF: B83128033. TERCERO. Consta que el reclamado no es un comercializador de energía y no cuenta con acceso autorizado al SIPS por la CNMC y, a través de su web, ofrece el software KOMMODO SIPS con la posibilidad de consultar los datos futuros clientes y acceso a los datos del SIPS con los datos agregados de las principales distribuidoras. CUARTO. El reclamado ha reiterado en escritos de 01/10/2022 y 22/03/2022 que: “Tecsisa ha desarrollado una aplicación informática (Kommodo SIPS) para comercializadoras de electricidad, destinada al almacenamiento, tratamiento y consulta de bases de datos de puntos de suministro de electricidad. Tecsisa firma un contrato de prestación de servicios con aquellas empresas comercializadoras de electricidad, debidamente acreditadas, que están interesadas en utilizar Kommodo SIPS. Si bien el contrato contempla la posibilidad de ofrecer también datos relativos a gas, Kommodo SIPS nunca ha soportado dicha funcionalidad y por lo tanto no ofrece información de gas. En este contrato de prestación de servicios se incluye un Acuerdo de Procesamiento de Datos en el que se especifica que la comercializadora actúa como responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 27/81 tratamiento de los datos y que designa al reclamado como encargado del tratamiento de estos”. “Para proceder al alta de una comercializadora en Kommodo SIPS, esta debe cumplir los requisitos de acceso estipulados por la Ley. Para ello, el reclamado solicita a la comercializadora: ● Código SIMEL de participante en el Mercado Eléctrico. ● Código de AGENTE asignado por la CNMC. ● Código CIE (Código de Identificación de la Electricidad) asignado por AEAT. Adicionalmente, el reclamado verifica manualmente la presencia de la empresa (por razón social y CIF) en el Listado de Comercializadoras de electricidad que publica la CNMC en la web ***URL.5 y que su ámbito de geográfico de actuación es al menos “Peninsular”. Y que “El acceso a Kommodo SIPS únicamente está permitido a los usuarios designados por aquellas comercializadoras con las que se ha firmado, y se mantiene vigente, el correspondiente contrato de prestación de servicios”. Aporta Modelo de contrato de uso del software Kommodo SIPS. QUINTO. El reclamado y cada comercializadora, según cláusula sexta del contrato, establecen que es responsabilidad de esta última comunicar al reclamado, en el plazo máximo de veinticuatro horas, el momento en que deje de operar como comercializador o la carencia de alguna condición legal o reglamentaria que le impida tener acceso a la información del SIPS: “(…) Comunicará al PROVEEDOR del Servicio, por medio escrito, en el plazo máximo de veinticuatro
(24)horas, el cese o extinción de la relación laboral o contractual del Usuario del Servicio o cualquier otra causa de cese de la condición de autorizado, instando su inmediata baja y cancelación de las claves de acceso”. Si bien, también señala que “verifica manualmente la presencia de la empresa (por razón social y CIF) en el Listado de Comercializadoras de electricidad que publica la CNMC en la web ***URL.6 y que su ámbito de geográfico de actuación es al menos “Peninsular”. SEXTO. El reclamado y la comercializadora NCE suscribieron contrato para la provisión de la versión básica, gratuita, de servicios tecnológicos de almacenamiento, tratamiento y consulta de bases de datos de puntos de suministro de gas y electricidad (SIPS), formalizado en Madrid el 24/05/2022, que incluía Acuerdo de Procesamiento de Datos en virtud de cual el reclamado asumía la condición de Encargado del tratamiento. SEPTIMO. NCE ha manifestado en escrito de 05/08/2022 que, una vez suscrito el contrato con el reclamado obtuvo acceso como usuario a la API de la CNMC para poder efectuar los siguientes trabajos: Lectura de información Adecuación de la formación Tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 28/81 Presentación de los mismo Y que “el usuario de acceso a SIPS es ***EMAIL.1” OCTAVO. El reclamado en escrito de 30/09/2022 ha señalado que “Concretamente se está utilizando el certificado (key y secret) de NCE Comercializadora (Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: … y Código de Agente ***CÓDIGO.1 y cuyo ámbito geográfico de actuación es Peninsular) para la obtención de la información del API de la CNMC. Al igual que con todas las comercializadoras acreditadas que acceden a Kommodo SIPS, existe un contrato de prestación de servicios entre Tecsisa y NCE”. NOVENO. El reclamado en el mismo escrito anterior señalaba que “De forma periódica, al menos con carácter mensual, el software Kommodo SIPS descarga, mediante un proceso automatizado, y a través del API de la CNMC, una copia completa de la información de consumos y puntos de suministro de electricidad. Esta información descargada se procesa de forma local y con posterioridad se elimina la copia anterior, de forma que no se mantienen copias históricas”. Que ”El acceso a Kommodo SIPS únicamente está permitido a los usuarios designados por aquellas comercializadoras con las que se ha firmado, y se mantiene vigente, el correspondiente contrato de prestación de servicios. Esta conexión se realiza a través de cualquier navegador web (existen una serie de navegadores recomendados y sus versiones, pero el usuario es libre de acceder con cualquier navegador web compatible) y el método de control de acceso es usuario y contraseña. Esta conexión se realiza mediante una conexión securizada (HTTPS) mediante protocolos criptográficos actualmente considerados seguros (TLS 1.2), tal y como se puede ver en la siguiente captura”. DECIMO. La CNMC aporta listado de comercializadoras que utilizaban la aplicación Kommodo SIPS de la página web del reclamado, 30 estaban autorizadas para acceso al SIPS, 21 no estaban autorizadas para dicho acceso y 2 estaban en situación de baja. DECIMOPRIMERO. El reclamado en respuesta a la CNMC un listado de 75 comercializadoras de electricidad con acceso a la aplicación Kommodo SIPS y un Anexo de 12 comercializadoras que habían causado baja. El reclamado comunicó el 30/09/2022 listado de entidades que habían causado baja en el sistema, del listado de 75 comercializadoras, únicamente 30 continuaban teniendo acceso al sistema Kommodo SIPS; 26 se encontraban activas en el listado de comercializadores de la CNMC y 4 en situación de baja. Asimismo, del listado de 30, 6 no estaban autorizadas para acceder al SIPS: SOLABRIA (ENERPLUS S. COOP) (CIF: F39781794) MEGARA ENERGÍA, S.COOP (CIF: F42212696) DX COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA, S.A. (CIF: A81798480). VIVA LUZ SOLUCIONES, S.L. (CIF: B66823881) FUSIONA COMERCIALIZADORA, S.A. (CIF: A87414934) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 29/81 COMERCIAL SUMINISTROS ELÉCTRICOS Y GAS, S.L. (CIF: B98989239) El reclamado ha señalado que “…únicamente ofrece acceso a Kommodo SIPS a empresas comercializadoras de electricidad debidamente acreditadas y dadas de alta en la CNMC, por lo que ni ahora ni en el pasado, empresas que no cumpliesen las condiciones legales para ser consideradas comercializadoras acreditadas han contado con acceso a Kommodo SIPS…” DECIMOSEGUNDO. NCE en escrito remitido a la CNMC de fecha 22/03/2023 indicaba que: “- NCE nunca ha usado datos para ninguna campaña comercial, ni los actuales ni los anteriores al cambio que anulaba la disponibilidad de datos personales como nombre o DNI, para campañas comerciales ni suyas ni de terceros. - Ni NCE ni ASIC XXI trabajan con fuerzas comerciales (salvo aquellas que son comercializadora activa en el mercado español) ni han cedido datos a terceros para campañas comerciales. - Ni NCE ni ASIC XXI realizan actividades relativas a SIPS que generen ingresos por su uso por parte de terceros”. Y además manifestaba que la sociedad “EUROPEAN STRATEGIC MANAGEMENT GROUP S.L.U. (A2U) actualmente es el proveedor de servicios CRM de NCE. El acceso por parte de los comerciales de NCE a los datos de CUPS se realiza de manera exclusiva desde esa aplicación”. DECIMOTERCERO. La sociedad ASIC XXI en escrito remitido a la CNMC de fecha 23/03/2022 indicaba que “es una ingeniería dedicada al BackOffice y consultoría en el sector eléctrico que tiene desarrollado un ERP (Enterprise Resource Planning ó sistema de planificación de recursos empresariales) para la gestión de las operaciones de las comercializadoras eléctricas. ASIC XXI S.L comparte gran cantidad de su actividad con NUEVA COMERCIALIZADORA ESPAÑOLA S.L. (NCE)” (lo subrayado corresponde a la AEPD). Y además manifestaba que “Como se indica en el punto I ASIC XXI no comercializa ni ha comercializado los datos obtenidos desde el SIPS de la CNMC. Los datos del agente con derecho de acceso que se utilizan para obtener los datos necesarios para la correcta operación en el sector eléctrico de ASIC XXI es: NUEVA COMERCIALZADORA ESPAÑOLA S.L. B99301822 R2-478” DECIMOCUARTO. NCE, como responsable del tratamiento del contrato suscrito con el reclamado, ha aportado el formulario Solicitud de alta en el sistema de gestión de Bases de Datos de Consumidores y Puntos de Suministro (SIPS v2) de gas y electricidad y el Justificante de su Registro en la CNMC de fecha 12/09/2016. DECIMOQUINTO. NCE no ha aportado el formulario Solicitud de alta en el sistema de gestión de Bases de Datos de Consumidores y Puntos de Suministro (SIPS v2) de gas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 30/81 y electricidad en el que conste representante alguno del reclamado manifestando: “Que dado que el contrato de prestación de servicios con Tecnología Sistemas y Aplicaciones S.L. es de 2015, es decir, hace casi ocho años, no se ha encontrado la solicitud de cambio de encargado del SIPS”. DECIMOSEXTO. FORTIA, una de las comercializadora de electricidad que suscribió contrato con el reclamado para la utilización de la aplicación Kommodo SIPS, en escrito de 19/05/2022 manifiesta que “En virtud del contrato suscrito entre Fortia y TECSISA el día 15 de noviembre de 2016 y tal como se especifica en la cláusula décima, TECSISA actúa como encargado de tratamiento ante la comercializadora y, por tanto, tiene acceso a los datos a efectos de realizar la carga de los mismos, el mantenimiento de la aplicación, el desarrollo de filtros y cálculos, en base a lo indicado en el contrato suscrito”. Consta aportado contrato suscrito entre FORTIA y el reclamado de fecha 15/11/2016. DECIMOSEPTIMO. Consta aportado el Registro de Actividades de Tratamiento, en relación con los tratamientos de datos sobre los datos procedentes del SIPS; Declaración y el certificado de conformidad en base a la norma UNE ISO/IEC 27001:2014 con la que cuenta Kommodo SIPS. DECIMOOCTAVO. Consta aportados documentos Metodología Análisis Evaluación y Tratamiento de Riesgos y copia del Certificado del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información de la ISO/IEC 27001, emitido por AENOR. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos”. II Cuestiones preliminares El artículo 4 del RGPD, Definiciones, en sus apartados 1, 2, 7 y 8, señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 31/81 “1) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”; “2) «tratamiento»: cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”; “7) «responsable del tratamiento» o «responsable»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros”. “8) «encargado del tratamiento» o «encargado»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. También el artículo 28 del RGPD, Encargado del tratamiento, establece que: “1. Cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, este elegirá únicamente un encargado que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del presente Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado. (…) El artículo 29 del RGPD, Tratamiento bajo la autoridad del responsable o del encargado del tratamiento, señala: “El encargado del tratamiento y cualquier persona que actúe bajo la autoridad del responsable o del encargado y tenga acceso a datos personales solo podrán tratar dichos datos siguiendo instrucciones del responsable, a no ser que estén obligados a ello en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros” (los subrayados corresponden a la AEPD). Y el artículo 33 de la LOPDGDD, Encargado del tratamiento, establece que: “1. El acceso por parte de un encargado de tratamiento a los datos personales que resulten necesarios para la prestación de un servicio al responsable no se considerará comunicación de datos siempre que se cumpla lo establecido en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/81 Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica y en sus normas de desarrollo. 2. Tendrá la consideración de responsable del tratamiento y no la de encargado quien en su propio nombre y sin que conste que actúa por cuenta de otro, establezca relaciones con los afectados aun cuando exista un contrato o acto jurídico con el contenido fijado en el artículo 28.3 del Reglamento (UE) 2016/679. Esta previsión no será aplicable a los encargos de tratamiento efectuados en el marco de la legislación de contratación del sector público. Tendrá asimismo la consideración de responsable del tratamiento quien figurando como encargado utilizase los datos para sus propias finalidades. 3. El responsable del tratamiento determinará si, cuando finalice la prestación de los servicios del encargado, los datos personales deben ser destruidos, devueltos al responsable o entregados, en su caso, a un nuevo encargado. No procederá la destrucción de los datos cuando exista una previsión legal que obligue a su conservación, en cuyo caso deberán ser devueltos al responsable, que garantizará su conservación mientras tal obligación persista. 4. El encargado del tratamiento podrá conservar, debidamente bloqueados, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con el responsable del tratamiento. 5. En el ámbito del sector público podrán atribuirse las competencias propias de un encargado del tratamiento a un determinado órgano de la Administración General del Estado, la Administración de las comunidades autónomas, las Entidades que integran la Administración Local o a los Organismos vinculados o dependientes de las mismas mediante la adopción de una norma reguladora de dichas competencias, que deberá incorporar el contenido exigido por el artículo 28.3 del Reglamento (UE) 2016/679”. III Normativa sectorial aplicable Se hace necesario hacer referencia a la normativa específica del sector eléctrico. - La Directiva (UE) 2019/944, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5/06/2019, sobre normas comunes del mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE (en lo sucesivo, la Directiva 2019/944), cuyo artículo 23, “Gestión de datos”, dispone en el apartado 3, que “El tratamiento de datos personales en el marco de la presente Directiva se llevará a cabo de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679.” - La CNMC aprobó el 17/12/2019 una Resolución “por la que se aprueban los nuevos formatos de los ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores y se modifica la Resolución de 20 de diciembre de 2016”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/81 - El Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Su Disposición adicional tercera otorga a la CNMC la competencia de aprobar por Resolución los formatos de ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y de gas natural. - Resolución de 25 de junio de 2014 de la CNMC por la que se crea un fichero automatizado de datos de carácter personal. - La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La Disposición Transitoria Tercera establece que desde el 30/06/2014 la funciones que tenía atribuidas la Oficina de Cambios de Suministrador (OCSUM) pasan a ser desempeñadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). - El Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, articulo 3.
  1. s)y la modificación introducida por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2013. - El Real Decreto 1435/2002 por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, cuyo artículo 7, “Sistema de información de puntos de suministro”, estableciendo en el punto 1 que las empresas distribuidoras deberán disponer de una base de datos sobre todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente completa y actualizada, así como los datos que deben constar y, en los puntos 2 y 3, dispone que: “2. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica. Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, la empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases. En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c),
  2. z)y
  3. aa)del apartado 1. Adicionalmente, las empresas comercializadoras no podrán acceder a la información del apartado ac), quedando accesible para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ejercicio de sus funciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/81 Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos. Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de solicitud por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o del comercializador. 3. Tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como los comercializadores que hayan presentado la comunicación de inicio de actividad y declaración responsable, figuren en el listado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y cumplan en todo momento con los requisitos exigidos para ejercer la actividad, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora. El acuerdo de inicio del procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadora de energía eléctrica así como la apertura de diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización, suspenderá el derecho al acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, sin perjuicio de la información necesaria para llevar a cabo el traspaso de clientes a la comercializadora de referencia de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Los comercializadores, y demás sujetos que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 46.1.
  4. k)de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, deberán suscribir un código de conducta y garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas. El intercambio de información entre los distribuidores y comercializadores se refiere principalmente a los procesos de cambio de comercializador, pero no solo a estos. Existen otros muchos procesos que requieren de un intercambio de información estandarizado y ágil entre los distribuidores y comercializadores. IV Alegaciones de la parte reclamada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/81 1. En primer lugar, se hace necesario referirse a la cuestión planteada por el reclamado en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución en la que invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24/11/2023 que anula la decisión del Supervisor Europeo de Protección de Datos de 24/06/2020, y estima que a raíz de la misma los datos del SIPS no pueden ser considerados como datos de carácter personal, y ni siquiera seudonimizados, sino como datos de carácter anónimo. Ya señalábamos que el artículo 4, apartado 1 del RGPD, define los datos personales estableciendo que es: ”toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona” A fin de interpretar esta definición, el Considerando 26 del RGPS añade que "Los principios de la protección de datos deben aplicarse a toda la información relativa a una persona física identificada o identificable. Los datos personales seudonimizados, que cabría atribuir a una persona física mediante la utilización de información adicional, deben considerarse información sobre una persona física identificable. Para determinar si una persona física es identificable, deben tenerse en cuenta todos los medios, como la singularización, que razonablemente pueda utilizar el responsable del tratamiento o cualquier otra persona para identificar directa o indirectamente a la persona física". De este modo, el concepto de dato personal, de conformidad con el RGPD, incluiría los denominados "datos seudonimizados". El RGPD define en su artículo 4.5 la seudonimización como "el tratamiento de datos personales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar información adicional, siempre que dicha información adicional figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable". El Grupo de Trabajo del Artículo 29 (en adelante, GT29) en su Dictamen 4/2007, de 20 de junio, (WP 136) “sobre el concepto de datos personales”, en el que analiza la definición de datos personales del artículo 2 de la Directiva 95/46/CE, cuyas consideraciones son plenamente aplicables a la interpretación del artículo 4.1 del RGPD, decía a propósito de que la información se refiriese a una persona física “identificable”: “De modo general, se puede considerar «identificada» a una persona física cuando, dentro de un grupo de personas, se la «distingue» de todos los demás miembros del grupo. Por consiguiente, la persona física es «identificable» cuando, aunque no se la haya identificado todavía, sea posible hacerlo (que es el significado del sufijo «ble»). Así pues, esta segunda alternativa es, en la práctica, la condición suficiente para considerar que la información entra en el ámbito de aplicación del tercer componente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/81 La identificación se logra normalmente a través de datos concretos que podemos llamar «identificadores» y que tienen una relación privilegiada y muy cercana con una determinada persona. […] La Directiva menciona esos «identificadores» en la definición de «datos personales» de artículo 2 cuando establece que «se declarará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social». Al referirse al requisito de que la persona sea “directa o indirectamente identificable” el Dictamen del GT29 4/2007 dice en su página 14: “Por su parte, cuando hablamos de «indirectamente» identificadas o identificables, nos estamos refiriendo en general al fenómeno de las «combinaciones únicas», sean éstas pequeñas o grandes. En los casos en que, a primera vista, los identificadores disponibles no permiten singularizar a una persona determinada, ésta aún puede ser «identificable», porque esa información combinada con otros datos (tanto si el responsable de su tratamiento tiene conocimiento de ellos como si
  5. no)permitirá distinguir a esa persona de otras.” “Al llegar a este punto, conviene señalar que, si bien la identificación a través del nombre y apellidos es en la práctica lo más habitual, esa información puede no ser necesaria en todos los casos para identificar a una persona. Así puede suceder cuando se utilizan otros «identificadores» para singularizar a alguien. […] También en Internet, las herramientas de control de tráfico permiten identificar con facilidad el comportamiento de una máquina y, por tanto, la del usuario que se encuentra detrás.” (El subrayado es nuestro) Y al referirse a los “Medios de identificación”, página 16, el Dictamen dice: “El considerando 26 de la Directiva presta una atención particular al término «identificable» al decir que «para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona». Esto significa que la mera e hipotética posibilidad de singularizar a un individuo no es suficiente para considerar a la persona como «identificable». Si, teniendo en cuenta «el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona», no existe esa posibilidad o es insignificante, la persona no debe ser considerada como «identificable» y la información no debe catalogarse como «datos personales». (El subrayado es nuestro) Pues bien, no cabe duda de que los datos del SIPS identifican al titular del suministro, y por tanto participan de la naturaleza de datos personales, por cuanto identifican unívoca, individual y singularizadamente a los usuarios del sistema, lo que conduce a la conclusión de que los datos del SIPS son datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/81 También la AEPD, en su Informe 2015/29, de 22/05/2015, al que se refiere también el reclamado recoge, en el epígrafe IV, lo siguiente: “No obstante, se considera necesario efectuar una aclaración en cuanto a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 7.2 del Real decreto 1435/2002, en la redacción propuesta por el Proyecto sometido a informe, dado que, como se ha indicado, dicho párrafo señala que “en todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a los datos de carácter personal”. (…) En el presente caso, no cabe duda, como ya se ha indicado con anterioridad y esta Agencia señaló en sus anteriores informes, que el Sistema de información de Puntos de Suministro incorpora datos de carácter personal, dado que a partir del Código de punto de suministro es posible identificar al consumidor al que se refiere la información, pudiéndose así vincular todo el contenido del sistema con dicho consumidor. El párrafo segundo del artículo 7.2 del Real Decreto 1435/2002, en la redacción propuesta por el Proyecto señala en su segundo inciso que “las empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases”. Además, el párrafo cuarto del mismo artículo 7.2 establece que “Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos”. Igualmente, el párrafo quinto señala que “Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de quince días desde la fecha de solicitud por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o del comercializador”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/81 La primera consecuencia de lo que acaba de reproducirse es que debe reiterarse el carácter personal de los datos contenidos en la información facilitada, dado que podría individualizarse a partir de la identidad del titular de la línea. Al propio tiempo, ambas normas suponen necesariamente que van a ser facilitados los datos de carácter personal que obran en las bases de datos de puntos de suministro, dada la propia finalidad del sistema. Quiere todo ello decir que el tenor literal del párrafo tercero del artículo 7.2 en la redacción que se propone choca frontalmente con lo establecido en los restantes párrafos del precepto y en la propia Ley 24/2013. No obstante, la previsión tendría sentido si lo que se pretende es excluir del acceso por las comercializadoras y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a cualquier otra información que directamente identifique al titular de la línea. En este caso, debería reemplazarse la referencia a “datos de carácter personal” contenida en ese párrafo por “datos identificativos del consumidor”. Hay que señalar que el citado artículo 7 del Real decreto 1435/2002, en su apartado 2, señala en relación con el SIPS que “En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro”. Por tanto, el citado Real decreto 1435/2002, y el artículo 7 que lo regula, considera que los datos contenidos en el SIPS responden a la categoría de datos de carácter personal. El artículo 7, en su apartado 2, transcrito anteriormente, determina que “ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que direc

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