1/81 Expediente N.º: EXP202201449 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 03/11/2021 tiene entrada en la AEPD oficio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que adjunta el “Acuerdo por el que se remite a la Agencia Española de Protección de Datos las actuaciones practicadas en relación con posibles usos fraudulentos del SIPS” aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. El acuerdo comunica una posible utilización fraudulenta del Sistema de Información de los Puntos de Suministro (SIPS). El SIPS se define como una base de datos técnicos, de consumo y comerciales de cada uno de los puntos de suministro que se encuentran conectados a las distribuidoras de electricidad o de gas natural. La estructura y el acceso al SIPS están desarrollados en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, para el sector eléctrico y en el artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, para el sector del gas natural. Su formato se encuentra publicado en el sitio de internet de la CNMC. La información del SIPS es asimétrica en las regulaciones de gas y electricidad. Para cada punto de suministro ambos sistemas incluyen, además de los datos de carácter técnico del punto, información sobre los consumos mensuales. Con algunas diferencias: - El SIPS eléctrico contiene los consumos de los tres últimos años mientras que el gasista los correspondientes a los dos últimos; - En el SIPS gasista figuran los datos del titular, su dirección, y la dirección del punto de suministro, mientras que desde el año 2015 el SIPS eléctrico no proporciona estos datos ni a la CNMC ni a los comercializadores. - Desde el año 2018 el SIPS eléctrico tampoco facilita la identificación del comercializador actual de cada punto de suministro. La AEPD se ha pronunciado sobre el carácter de los datos del SIPS eléctrico señalando que “el Sistema de información de Puntos de Suministro incorpora datos de carácter personal, dado que a partir del Código de punto de suministro es posible identificar al consumidor al que se refiere la información, pudiéndose así vincular todo el contenido del sistema con dicho consumidor”. La CNMC, por su parte, caracteriza igualmente éstos como datos de carácter personal. En relación con el acceso de los comercializadores al SIPS eléctrico, el artículo 7.3 del Real Decreto 1435/2002 dispone lo siguiente: “los comercializadores que hayan presentado la comunicación de inicio de actividad y declaración responsable, figuren en el listado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y cumplan en todo momento con los requisitos exigidos para ejercer la actividad, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/81 distribuidora.[…] Los comercializadores, y demás sujetos que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 46.1.
(24)horas, el cese o extinción de la relación laboral o contractual del Usuario del Servicio o cualquier otra causa de cese de la condición de autorizado, instando su inmediata baja y cancelación de las claves de acceso”. Si bien, también señala que “verifica manualmente la presencia de la empresa (por razón social y CIF) en el Listado de Comercializadoras de electricidad que publica la CNMC en la web ***URL.6 y que su ámbito de geográfico de actuación es al menos “Peninsular”. SEXTO. El reclamado y la comercializadora NCE suscribieron contrato para la provisión de la versión básica, gratuita, de servicios tecnológicos de almacenamiento, tratamiento y consulta de bases de datos de puntos de suministro de gas y electricidad (SIPS), formalizado en Madrid el 24/05/2022, que incluía Acuerdo de Procesamiento de Datos en virtud de cual el reclamado asumía la condición de Encargado del tratamiento. SEPTIMO. NCE ha manifestado en escrito de 05/08/2022 que, una vez suscrito el contrato con el reclamado obtuvo acceso como usuario a la API de la CNMC para poder efectuar los siguientes trabajos: Lectura de información Adecuación de la formación Tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 28/81 Presentación de los mismo Y que “el usuario de acceso a SIPS es ***EMAIL.1” OCTAVO. El reclamado en escrito de 30/09/2022 ha señalado que “Concretamente se está utilizando el certificado (key y secret) de NCE Comercializadora (Nueva Comercializadora Española S.L., con CIF: … y Código de Agente ***CÓDIGO.1 y cuyo ámbito geográfico de actuación es Peninsular) para la obtención de la información del API de la CNMC. Al igual que con todas las comercializadoras acreditadas que acceden a Kommodo SIPS, existe un contrato de prestación de servicios entre Tecsisa y NCE”. NOVENO. El reclamado en el mismo escrito anterior señalaba que “De forma periódica, al menos con carácter mensual, el software Kommodo SIPS descarga, mediante un proceso automatizado, y a través del API de la CNMC, una copia completa de la información de consumos y puntos de suministro de electricidad. Esta información descargada se procesa de forma local y con posterioridad se elimina la copia anterior, de forma que no se mantienen copias históricas”. Que ”El acceso a Kommodo SIPS únicamente está permitido a los usuarios designados por aquellas comercializadoras con las que se ha firmado, y se mantiene vigente, el correspondiente contrato de prestación de servicios. Esta conexión se realiza a través de cualquier navegador web (existen una serie de navegadores recomendados y sus versiones, pero el usuario es libre de acceder con cualquier navegador web compatible) y el método de control de acceso es usuario y contraseña. Esta conexión se realiza mediante una conexión securizada (HTTPS) mediante protocolos criptográficos actualmente considerados seguros (TLS 1.2), tal y como se puede ver en la siguiente captura”. DECIMO. La CNMC aporta listado de comercializadoras que utilizaban la aplicación Kommodo SIPS de la página web del reclamado, 30 estaban autorizadas para acceso al SIPS, 21 no estaban autorizadas para dicho acceso y 2 estaban en situación de baja. DECIMOPRIMERO. El reclamado en respuesta a la CNMC un listado de 75 comercializadoras de electricidad con acceso a la aplicación Kommodo SIPS y un Anexo de 12 comercializadoras que habían causado baja. El reclamado comunicó el 30/09/2022 listado de entidades que habían causado baja en el sistema, del listado de 75 comercializadoras, únicamente 30 continuaban teniendo acceso al sistema Kommodo SIPS; 26 se encontraban activas en el listado de comercializadores de la CNMC y 4 en situación de baja. Asimismo, del listado de 30, 6 no estaban autorizadas para acceder al SIPS: SOLABRIA (ENERPLUS S. COOP) (CIF: F39781794) MEGARA ENERGÍA, S.COOP (CIF: F42212696) DX COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA, S.A. (CIF: A81798480). VIVA LUZ SOLUCIONES, S.L. (CIF: B66823881) FUSIONA COMERCIALIZADORA, S.A. (CIF: A87414934) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 29/81 COMERCIAL SUMINISTROS ELÉCTRICOS Y GAS, S.L. (CIF: B98989239) El reclamado ha señalado que “…únicamente ofrece acceso a Kommodo SIPS a empresas comercializadoras de electricidad debidamente acreditadas y dadas de alta en la CNMC, por lo que ni ahora ni en el pasado, empresas que no cumpliesen las condiciones legales para ser consideradas comercializadoras acreditadas han contado con acceso a Kommodo SIPS…” DECIMOSEGUNDO. NCE en escrito remitido a la CNMC de fecha 22/03/2023 indicaba que: “- NCE nunca ha usado datos para ninguna campaña comercial, ni los actuales ni los anteriores al cambio que anulaba la disponibilidad de datos personales como nombre o DNI, para campañas comerciales ni suyas ni de terceros. - Ni NCE ni ASIC XXI trabajan con fuerzas comerciales (salvo aquellas que son comercializadora activa en el mercado español) ni han cedido datos a terceros para campañas comerciales. - Ni NCE ni ASIC XXI realizan actividades relativas a SIPS que generen ingresos por su uso por parte de terceros”. Y además manifestaba que la sociedad “EUROPEAN STRATEGIC MANAGEMENT GROUP S.L.U. (A2U) actualmente es el proveedor de servicios CRM de NCE. El acceso por parte de los comerciales de NCE a los datos de CUPS se realiza de manera exclusiva desde esa aplicación”. DECIMOTERCERO. La sociedad ASIC XXI en escrito remitido a la CNMC de fecha 23/03/2022 indicaba que “es una ingeniería dedicada al BackOffice y consultoría en el sector eléctrico que tiene desarrollado un ERP (Enterprise Resource Planning ó sistema de planificación de recursos empresariales) para la gestión de las operaciones de las comercializadoras eléctricas. ASIC XXI S.L comparte gran cantidad de su actividad con NUEVA COMERCIALIZADORA ESPAÑOLA S.L. (NCE)” (lo subrayado corresponde a la AEPD). Y además manifestaba que “Como se indica en el punto I ASIC XXI no comercializa ni ha comercializado los datos obtenidos desde el SIPS de la CNMC. Los datos del agente con derecho de acceso que se utilizan para obtener los datos necesarios para la correcta operación en el sector eléctrico de ASIC XXI es: NUEVA COMERCIALZADORA ESPAÑOLA S.L. B99301822 R2-478” DECIMOCUARTO. NCE, como responsable del tratamiento del contrato suscrito con el reclamado, ha aportado el formulario Solicitud de alta en el sistema de gestión de Bases de Datos de Consumidores y Puntos de Suministro (SIPS v2) de gas y electricidad y el Justificante de su Registro en la CNMC de fecha 12/09/2016. DECIMOQUINTO. NCE no ha aportado el formulario Solicitud de alta en el sistema de gestión de Bases de Datos de Consumidores y Puntos de Suministro (SIPS v2) de gas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 30/81 y electricidad en el que conste representante alguno del reclamado manifestando: “Que dado que el contrato de prestación de servicios con Tecnología Sistemas y Aplicaciones S.L. es de 2015, es decir, hace casi ocho años, no se ha encontrado la solicitud de cambio de encargado del SIPS”. DECIMOSEXTO. FORTIA, una de las comercializadora de electricidad que suscribió contrato con el reclamado para la utilización de la aplicación Kommodo SIPS, en escrito de 19/05/2022 manifiesta que “En virtud del contrato suscrito entre Fortia y TECSISA el día 15 de noviembre de 2016 y tal como se especifica en la cláusula décima, TECSISA actúa como encargado de tratamiento ante la comercializadora y, por tanto, tiene acceso a los datos a efectos de realizar la carga de los mismos, el mantenimiento de la aplicación, el desarrollo de filtros y cálculos, en base a lo indicado en el contrato suscrito”. Consta aportado contrato suscrito entre FORTIA y el reclamado de fecha 15/11/2016. DECIMOSEPTIMO. Consta aportado el Registro de Actividades de Tratamiento, en relación con los tratamientos de datos sobre los datos procedentes del SIPS; Declaración y el certificado de conformidad en base a la norma UNE ISO/IEC 27001:2014 con la que cuenta Kommodo SIPS. DECIMOOCTAVO. Consta aportados documentos Metodología Análisis Evaluación y Tratamiento de Riesgos y copia del Certificado del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información de la ISO/IEC 27001, emitido por AENOR. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos”. II Cuestiones preliminares El artículo 4 del RGPD, Definiciones, en sus apartados 1, 2, 7 y 8, señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 31/81 “1) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”; “2) «tratamiento»: cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”; “7) «responsable del tratamiento» o «responsable»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros”. “8) «encargado del tratamiento» o «encargado»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. También el artículo 28 del RGPD, Encargado del tratamiento, establece que: “1. Cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, este elegirá únicamente un encargado que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del presente Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado. (…) El artículo 29 del RGPD, Tratamiento bajo la autoridad del responsable o del encargado del tratamiento, señala: “El encargado del tratamiento y cualquier persona que actúe bajo la autoridad del responsable o del encargado y tenga acceso a datos personales solo podrán tratar dichos datos siguiendo instrucciones del responsable, a no ser que estén obligados a ello en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros” (los subrayados corresponden a la AEPD). Y el artículo 33 de la LOPDGDD, Encargado del tratamiento, establece que: “1. El acceso por parte de un encargado de tratamiento a los datos personales que resulten necesarios para la prestación de un servicio al responsable no se considerará comunicación de datos siempre que se cumpla lo establecido en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/81 Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica y en sus normas de desarrollo. 2. Tendrá la consideración de responsable del tratamiento y no la de encargado quien en su propio nombre y sin que conste que actúa por cuenta de otro, establezca relaciones con los afectados aun cuando exista un contrato o acto jurídico con el contenido fijado en el artículo 28.3 del Reglamento (UE) 2016/679. Esta previsión no será aplicable a los encargos de tratamiento efectuados en el marco de la legislación de contratación del sector público. Tendrá asimismo la consideración de responsable del tratamiento quien figurando como encargado utilizase los datos para sus propias finalidades. 3. El responsable del tratamiento determinará si, cuando finalice la prestación de los servicios del encargado, los datos personales deben ser destruidos, devueltos al responsable o entregados, en su caso, a un nuevo encargado. No procederá la destrucción de los datos cuando exista una previsión legal que obligue a su conservación, en cuyo caso deberán ser devueltos al responsable, que garantizará su conservación mientras tal obligación persista. 4. El encargado del tratamiento podrá conservar, debidamente bloqueados, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con el responsable del tratamiento. 5. En el ámbito del sector público podrán atribuirse las competencias propias de un encargado del tratamiento a un determinado órgano de la Administración General del Estado, la Administración de las comunidades autónomas, las Entidades que integran la Administración Local o a los Organismos vinculados o dependientes de las mismas mediante la adopción de una norma reguladora de dichas competencias, que deberá incorporar el contenido exigido por el artículo 28.3 del Reglamento (UE) 2016/679”. III Normativa sectorial aplicable Se hace necesario hacer referencia a la normativa específica del sector eléctrico. - La Directiva (UE) 2019/944, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5/06/2019, sobre normas comunes del mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE (en lo sucesivo, la Directiva 2019/944), cuyo artículo 23, “Gestión de datos”, dispone en el apartado 3, que “El tratamiento de datos personales en el marco de la presente Directiva se llevará a cabo de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679.” - La CNMC aprobó el 17/12/2019 una Resolución “por la que se aprueban los nuevos formatos de los ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores y se modifica la Resolución de 20 de diciembre de 2016”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/81 - El Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Su Disposición adicional tercera otorga a la CNMC la competencia de aprobar por Resolución los formatos de ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y de gas natural. - Resolución de 25 de junio de 2014 de la CNMC por la que se crea un fichero automatizado de datos de carácter personal. - La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La Disposición Transitoria Tercera establece que desde el 30/06/2014 la funciones que tenía atribuidas la Oficina de Cambios de Suministrador (OCSUM) pasan a ser desempeñadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). - El Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, articulo 3.
- s)y la modificación introducida por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2013. - El Real Decreto 1435/2002 por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, cuyo artículo 7, “Sistema de información de puntos de suministro”, estableciendo en el punto 1 que las empresas distribuidoras deberán disponer de una base de datos sobre todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente completa y actualizada, así como los datos que deben constar y, en los puntos 2 y 3, dispone que: “2. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica. Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, la empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases. En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c),
- z)y
- aa)del apartado 1. Adicionalmente, las empresas comercializadoras no podrán acceder a la información del apartado ac), quedando accesible para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ejercicio de sus funciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/81 Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos. Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de solicitud por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o del comercializador. 3. Tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como los comercializadores que hayan presentado la comunicación de inicio de actividad y declaración responsable, figuren en el listado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y cumplan en todo momento con los requisitos exigidos para ejercer la actividad, podrán acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora. El acuerdo de inicio del procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadora de energía eléctrica así como la apertura de diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización, suspenderá el derecho al acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, sin perjuicio de la información necesaria para llevar a cabo el traspaso de clientes a la comercializadora de referencia de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Los comercializadores, y demás sujetos que hagan uso de la información que figura en las bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 46.1.
- k)de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, deberán suscribir un código de conducta y garantizar la confidencialidad de la información contenida en las mismas. El intercambio de información entre los distribuidores y comercializadores se refiere principalmente a los procesos de cambio de comercializador, pero no solo a estos. Existen otros muchos procesos que requieren de un intercambio de información estandarizado y ágil entre los distribuidores y comercializadores. IV Alegaciones de la parte reclamada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/81 1. En primer lugar, se hace necesario referirse a la cuestión planteada por el reclamado en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución en la que invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24/11/2023 que anula la decisión del Supervisor Europeo de Protección de Datos de 24/06/2020, y estima que a raíz de la misma los datos del SIPS no pueden ser considerados como datos de carácter personal, y ni siquiera seudonimizados, sino como datos de carácter anónimo. Ya señalábamos que el artículo 4, apartado 1 del RGPD, define los datos personales estableciendo que es: ”toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona” A fin de interpretar esta definición, el Considerando 26 del RGPS añade que "Los principios de la protección de datos deben aplicarse a toda la información relativa a una persona física identificada o identificable. Los datos personales seudonimizados, que cabría atribuir a una persona física mediante la utilización de información adicional, deben considerarse información sobre una persona física identificable. Para determinar si una persona física es identificable, deben tenerse en cuenta todos los medios, como la singularización, que razonablemente pueda utilizar el responsable del tratamiento o cualquier otra persona para identificar directa o indirectamente a la persona física". De este modo, el concepto de dato personal, de conformidad con el RGPD, incluiría los denominados "datos seudonimizados". El RGPD define en su artículo 4.5 la seudonimización como "el tratamiento de datos personales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar información adicional, siempre que dicha información adicional figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable". El Grupo de Trabajo del Artículo 29 (en adelante, GT29) en su Dictamen 4/2007, de 20 de junio, (WP 136) “sobre el concepto de datos personales”, en el que analiza la definición de datos personales del artículo 2 de la Directiva 95/46/CE, cuyas consideraciones son plenamente aplicables a la interpretación del artículo 4.1 del RGPD, decía a propósito de que la información se refiriese a una persona física “identificable”: “De modo general, se puede considerar «identificada» a una persona física cuando, dentro de un grupo de personas, se la «distingue» de todos los demás miembros del grupo. Por consiguiente, la persona física es «identificable» cuando, aunque no se la haya identificado todavía, sea posible hacerlo (que es el significado del sufijo «ble»). Así pues, esta segunda alternativa es, en la práctica, la condición suficiente para considerar que la información entra en el ámbito de aplicación del tercer componente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/81 La identificación se logra normalmente a través de datos concretos que podemos llamar «identificadores» y que tienen una relación privilegiada y muy cercana con una determinada persona. […] La Directiva menciona esos «identificadores» en la definición de «datos personales» de artículo 2 cuando establece que «se declarará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social». Al referirse al requisito de que la persona sea “directa o indirectamente identificable” el Dictamen del GT29 4/2007 dice en su página 14: “Por su parte, cuando hablamos de «indirectamente» identificadas o identificables, nos estamos refiriendo en general al fenómeno de las «combinaciones únicas», sean éstas pequeñas o grandes. En los casos en que, a primera vista, los identificadores disponibles no permiten singularizar a una persona determinada, ésta aún puede ser «identificable», porque esa información combinada con otros datos (tanto si el responsable de su tratamiento tiene conocimiento de ellos como si
- no)permitirá distinguir a esa persona de otras.” “Al llegar a este punto, conviene señalar que, si bien la identificación a través del nombre y apellidos es en la práctica lo más habitual, esa información puede no ser necesaria en todos los casos para identificar a una persona. Así puede suceder cuando se utilizan otros «identificadores» para singularizar a alguien. […] También en Internet, las herramientas de control de tráfico permiten identificar con facilidad el comportamiento de una máquina y, por tanto, la del usuario que se encuentra detrás.” (El subrayado es nuestro) Y al referirse a los “Medios de identificación”, página 16, el Dictamen dice: “El considerando 26 de la Directiva presta una atención particular al término «identificable» al decir que «para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona». Esto significa que la mera e hipotética posibilidad de singularizar a un individuo no es suficiente para considerar a la persona como «identificable». Si, teniendo en cuenta «el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona», no existe esa posibilidad o es insignificante, la persona no debe ser considerada como «identificable» y la información no debe catalogarse como «datos personales». (El subrayado es nuestro) Pues bien, no cabe duda de que los datos del SIPS identifican al titular del suministro, y por tanto participan de la naturaleza de datos personales, por cuanto identifican unívoca, individual y singularizadamente a los usuarios del sistema, lo que conduce a la conclusión de que los datos del SIPS son datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/81 También la AEPD, en su Informe 2015/29, de 22/05/2015, al que se refiere también el reclamado recoge, en el epígrafe IV, lo siguiente: “No obstante, se considera necesario efectuar una aclaración en cuanto a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 7.2 del Real decreto 1435/2002, en la redacción propuesta por el Proyecto sometido a informe, dado que, como se ha indicado, dicho párrafo señala que “en todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a los datos de carácter personal”. (…) En el presente caso, no cabe duda, como ya se ha indicado con anterioridad y esta Agencia señaló en sus anteriores informes, que el Sistema de información de Puntos de Suministro incorpora datos de carácter personal, dado que a partir del Código de punto de suministro es posible identificar al consumidor al que se refiere la información, pudiéndose así vincular todo el contenido del sistema con dicho consumidor. El párrafo segundo del artículo 7.2 del Real Decreto 1435/2002, en la redacción propuesta por el Proyecto señala en su segundo inciso que “las empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases”. Además, el párrafo cuarto del mismo artículo 7.2 establece que “Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos”. Igualmente, el párrafo quinto señala que “Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de quince días desde la fecha de solicitud por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o del comercializador”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/81 La primera consecuencia de lo que acaba de reproducirse es que debe reiterarse el carácter personal de los datos contenidos en la información facilitada, dado que podría individualizarse a partir de la identidad del titular de la línea. Al propio tiempo, ambas normas suponen necesariamente que van a ser facilitados los datos de carácter personal que obran en las bases de datos de puntos de suministro, dada la propia finalidad del sistema. Quiere todo ello decir que el tenor literal del párrafo tercero del artículo 7.2 en la redacción que se propone choca frontalmente con lo establecido en los restantes párrafos del precepto y en la propia Ley 24/2013. No obstante, la previsión tendría sentido si lo que se pretende es excluir del acceso por las comercializadoras y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a cualquier otra información que directamente identifique al titular de la línea. En este caso, debería reemplazarse la referencia a “datos de carácter personal” contenida en ese párrafo por “datos identificativos del consumidor”. Hay que señalar que el citado artículo 7 del Real decreto 1435/2002, en su apartado 2, señala en relación con el SIPS que “En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro”. Por tanto, el citado Real decreto 1435/2002, y el artículo 7 que lo regula, considera que los datos contenidos en el SIPS responden a la categoría de datos de carácter personal. El artículo 7, en su apartado 2, transcrito anteriormente, determina que “ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que direc