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PS-00059-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00059/2014 RESOLUCIÓN: R/01801/2014 En el procedimiento sancionador PS/00059/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don B.B.B., en adelante el denunciante, en el que indica que la entidad PORTABILIDADES ELÉCTRICAS, S.L. no facilita información clara y completa en el portal web C.C.C. sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos (en adelante cookies, entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizan una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 11 de septiembre de 2013 se verificó que el sitio web C.C.C. cuenta con una política de privacidad accesible desde un enlace instalado en su página principal. 1.1. El documento “Aviso Legal/ Política de privacidad” identifica a PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., en adelante PORTABILIDADES, como la entidad responsable del sitio web. 1.2. En el apartado de dicho documento denominado “Política de privacidad” se proporciona la siguiente información sobre el uso de COOKIES: “El web C.C.C. utiliza cookies, pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del usuario y que nos permiten conocer su frecuencia de visitas, los contenidos más seleccionados y los elementos de seguridad que pueden intervenir en el control de acceso a áreas restringidas, así como la visualización de publicidad en función de determinados criterios por Portabilidades Eléctricas S.L. y que se activan por cookies servidas por dicha entidad o por terceros que prestan servicios por cuentas de Portabilidades Eléctricas S.L. El usuario conoce y acepta el empleo de la tecnología “Cookie” por parte de Portabilidades Eléctricas S.L., si bien puede configurar su navegador para ser avisado de ello e impedir la instalación de “Cookies” en su disco duro, por favor, consulte instrucciones y manual de su navegador para completar esta información. El usuario autoriza a Portabilidades Eléctricas S.L. a obtener y tratar la información que se genere como consecuencia de la utilización del Web D.D.D.. C.C.C., con la única finalidad de ofrecerle una navegación más personalizada..” 2. El 11 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web C.C.C. utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). Durante dicha prueba se descargaron las siguientes cookies: C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/16 Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad C.C.C. _utma Tercera C.C.C. _utmb Tercera Persistente Persistente C.C.C. _utmc Tercera Sesión C.C.C. _utmz Tercera Persistente 3. Las cookies descargadas corresponden al servicio de analítica web denominado Google Analytics1 que permite obtener información sobre el uso que los usuarios hacen del sitio web. 4. En respuesta a la solicitud de información efectuada por esta Agencia, los representantes de PORTABILIDADES manifestaron que, a pesar de que informan sobre el uso de cookies en su “Aviso legal/Política de privacidad”, su sitio web no descarga cookies ya que han deshabilitado el script de Google por lo que las cookies de Google Analytics tampoco se emiten. 5. El 22 de enero de 2014 se accedió al sitio web C.C.C. utilizando un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.76 m y un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.6). En ambos casos se constató que tal y como afirman los responsables del sitio web no se descarga ninguna cookie. 6. A través de la consulta realizada en el registro de nombres de dominio de Internet se verificó que Don A.A.A. figuraba como titular del dominio C.C.C.. Dicha persona aparece en el Registro Mercantil Central como Administrador único de PORTABILIDADES. TERCERO: Con fecha 6 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. g)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 2 de abril de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones del Administrador de PORTABILIDADES solicitando archivar y dejar sin efecto las actuaciones practicadas, con fundamento, en los siguientes extremos: - Que según se desprende de los propios hechos relatados en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, las cookies emitidas no procedían de la configuración de la propia web, sino del script de Google Analytics, y fueron eliminadas tan pronto como fueron detectadas por la empresa. - En contra de lo señalado, en los textos legales de la web, y con anterioridad a su eliminación, se advertía del uso de cookies de Google Analytics, y de 1 https://developers.google.com/analytics/devguides/collection/analyticsjs/cookie-usage C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/16 cómo evitar las mismas a través del navegador de cada usuario particular. Por lo que resulta evidente que el uso de cookies derivado de la web no tenía ninguna intención de recabar datos personales de ningún usuario, sino que provenían de un tercero con una finalidad meramente funcional completamente inocua para el navegante. QUINTO: Con fecha 4 de abril de 2014 se accede al sitio web D.D.D.. C.C.C. utilizando un navegador Google Chrome constatándose, después de navegar por las distintas páginas del portal, que no se descargan cookies en el equipo terminal utilizado durante dicha visita. SEXTO: Con fecha 4 de abril de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03522/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00059/2014 presentadas por dicha entidad y la documentación que a ellas acompaña. Igualmente, y también a efectos probatorios, se incorporó la siguiente información obtenida con esa misma fecha en el sitio web web D.D.D.. C.C.C.: - Impresión de la página que aparece al acceder al citado sitio web. Impresión de los documentos de “Aviso Legal” y “Política de Privacidad” del sitio web. Impresión del resultado de las cookies descargadas al visitar el citado sitio web utilizando el navegador Google Chrome SÉPTIMO: Con fecha 1 de agosto de 2014 se accede al sitio web D.D.D.. C.C.C. utilizando un navegador Google Chrome constatándose, después de navegar por las distintas páginas del portal, que no se han descargado cookies en el equipo terminal utilizado durante dicha visita. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La entidad PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., cuya actividad es la intermediación en contratos de suministro de energía eléctrica, se identifica como entidad titular del sitio web D.D.D.. C.C.C. en el “Aviso Legal/Política de Privacidad” del mismo . (folio 16) SEGUNDO: Con fecha 11 de septiembre de 2013 se realizó un acceso al mencionado sitio web desde un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1), a raíz del cual se constató que en el equipo terminal desde el que se efectuó dicha visita se descargaron las siguientes cookies del servicio Google Analytics, las cuales no están exentas del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: ( 11 y 12) C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/16 Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad C.C.C. _utma Tercera C.C.C. _utmb Tercera Persistente Persistente C.C.C. _utmc Tercera Sesión C.C.C. _utmz Tercera Persistente TERCERO: Con fecha 11 de septiembre de 2013 se constata que la información sobre cookies que se ofrece a los usuarios que visitan el sitio D.D.D.. C.C.C. está contenida en el documento de “Aviso Legal/Política de Privacidad” del mismo, al que se accede a través del enlace del mismo nombre situado al pie de la página principal del citado portal web. (folio 15 ) Dentro de la información contenida en el apartado de “Política de Privacidad” se señala lo siguiente en relación con el uso de cookies: (folios 16 y 17) “El web D.D.D.. C.C.C. utiliza cookies, pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del usuario y que nos permiten conocer su frecuencia de visitas, los contenidos más seleccionados y los elementos de seguridad que pueden intervenir en el control de acceso a áreas restringidas, así como la visualización de publicidad en función de determinados criterios por Portabilidades Eléctricas S.L. y que se activan por cookies servidas por dicha entidad o por terceros que prestan servicios por cuentas de Portabilidades Eléctricas S.L. El usuario conoce y acepta el empleo de la tecnología “Cookie” por parte de Portabilidades Eléctricas S.L., si bien puede configurar su navegador para ser avisado de ello e impedir la instalación de “Cookies” en su disco duro, por favor, consulte instrucciones y manual de su navegador para completar esta información. El usuario autoriza a Portabilidades Eléctricas S.L. a obtener y tratar la información que se genere como consecuencia de la utilización del Web D.D.D.. C.C.C., con la única finalidad de ofrecerle una navegación más personalizada.” CUARTO: En los accesos efectuados con fechas 22 de enero, 4 de abril de 2014 y 1 de agosto de 2014 se constata que tras navegar por las diferentes páginas del sitio web D.D.D.. C.C.C. no se instalaron dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en los equipos terminales utilizados para ello. (folios 25 al 27, 52 y 56 y 67 al 70) También se comprueba que el documento “Aviso Legal/Política de Privacidad” contenido al pie de la página principal del sitio mantiene la misma información relativa al uso de cookies que la observada en el acceso de fecha 11 de septiembre de 2014. (folios 22 al 24, 53, 54,65 y 66) C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/16 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/16 Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  6. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  7. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L., en su condición de responsable del sitio web D.D.D.. C.C.C., ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
  8. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/16 La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III El artículo 22.2 de la LSSI traspone al ordenamiento jurídico español la modificación introducida por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en el apartado 3 del artículo 5 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). Así, la Directiva 2009/136/CE modifica el tenor del artículo 5.3 de la Directiva 2002/58/CE en los siguientes términos: “3. Los Estados miembros velarán por que únicamente se permita el almacenamiento de información o la obtención de acceso a la información ya almacenada en el equipo terminal de un abonado o usuario a condición de que se facilite a dicho abonado o usuario información clara y completa y este haya dado su consentimiento, en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE. La presente disposición no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de que el proveedor de una empresa de información proporcione el servicio expresamente solicitado por el usuario o el abonado”. A su vez, la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/16 Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. (El subrayado es de la AEPD) No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta del resultado de las actuaciones practicadas y el análisis de la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que la información ofrecida por el responsable del portal D.D.D.. C.C.C. sobre el uso y finalidades de las cookies analíticas empleadas entre el 11 de septiembre de 2013, -fecha en que se comprobó la instalación de cookies del servicio Google Analytics en los terminales de los usuarios que accedían al citado sitio web- , y el 22 de enero de 2014, -fecha en que se constató la veracidad de las manifestaciones efectuadas por PORTABILIDADES relativas a que ya no se usaban tales dispositivos-, era incompleta y deficiente por los siguientes motivos: C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/16 En primer lugar, con fecha 11 de septiembre de 2013 la información disponible en el citado sitio web relativa al uso de estos dispositivos estaba contenida en el documento “Aviso Legal/Política de Privacidad” del mismo, al que se accede a través del enlace del mismo nombre situado al pie de la página principal del portal web. Por lo tanto, dicha información no resultaba directamente visible ni accesible para los usuarios que visitaban el mismo, no siendo tampoco reconocible para éstos ya que la denominación del enlace no incluye ninguna indicación que permita asociar el documento al que dirige con información sobre cookies. En segundo lugar, en la información incluida en dicho documento, aunque aparecen reseñadas las finalidades de las cookies analíticas utilizadas, no se indica si son de primera o tercera parte ni se identifica el tercero que las gestiona, en este caso el servicio de Google Analytics de Google Inc. En tercer lugar, se remite de forma genérica a las instrucciones de configuración del navegador como medio para impedir la instalación de cookies en los equipos terminales de los usuarios, pero sin facilitar las herramientas concretas proporcionadas por los navegadores más utilizados por los internautas españoles para su desactivación o rechazo o incluir, en su caso, los enlaces que redirigen a las opciones de configuración habilitadas en los mismos para controlar o impedir la descarga de tales dispositivos. Asimismo, no se menciona el “Complemento de inhabilitación para navegadores de Google Analytics” a través de cuyas instrucciones pueden rechazarse las cookies analíticas del servicio Google Analytics en todos los navegadores, localizable a través del enlace https:// tools.google.com/dlpage/gaoptout. En cuarto lugar, no se mencionan las acciones concretas que pueden suponer la aceptación de la instalación de cookies por el usuario ni se incluye, tampoco, un mecanismo a través del que éste pueda manifestar, de forma expresa, su consentimiento a la instalación y uso de cookies. Por todo lo anteriormente señalado, la citada entidad incumplió el deber de información contemplado en el artículo 22.2 de la LSSI durante todo el plazo de tiempo en que utilizó las cookies analíticas de tercera parte anteriormente señaladas, puesto que su uso por el titular del portal se producía, conforme se ha justificado, sin ofrecer a los usuarios del sitio web en cuestión información accesible, clara y completa sobre su utilización. No hay que olvidar que la normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado, y en forma comprensible, sobre la utilización y finalidades de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos almacenados en su equipo terminal como condición para entender válidamente otorgado el consentimiento para su instalación y uso. Para ello resulta esencial definir qué son las cookies y para qué se utilizan, los tipos de cookies utilizadas, indicando, en todo caso si son de primera C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/16 o de tercera parte, con identificación del tercero, sus respectivas finalidades, y alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas, así como advertencia del tipo de acción en virtud de la cual se entenderá que el usuario acepta tácita o expresamente las cookies. Por tanto, cabe el suministro de tal información por grupos homogéneos de ambigüedad, aunque nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca respecto de cada una de las cookies descargadas. V Conviene recordar que el hecho de que las cookies analíticas utilizadas fueran de tercera parte no anula la obligación de PORTABILIDADES de informar sobre su uso y finalidades de las mismas, ya que dicha empresa como entidad titular del sitio web decidió tanto la contratación del servicio de Google Analytics como, con posterioridad, su deshabilitación. A mayor abundamiento, ha utilizado los datos proporcionados por dicho servicio mediante la recuperación y análisis de la información almacenada en dichos dispositivos para “conocer la frecuencia de visitas” y “los contenidos más seleccionados” por los usuarios del sitio, conforme se indica en el documento legal anteriormente mencionado. En este sentido, en el Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de cookies de 7 de junio de 2012 del Grupo de Trabajo creado al amparo del artículo 29 de la Directiva 1995/46/CE, en lo referente a las cookies calificadas como de análisis se señala que “Los análisis son instrumentos de medición estadística de audiencia de los sitios web que suelen basarse en cookies.”, añadiendo que “Aunque este instrumento suele ser considerado “estrictamente necesario” para los operadores de sitios web, no es estrictamente necesario para prestar una funcionalidad explícitamente solicitada por el usuario (o abonado). De hecho, cuando estas cookies no están habilitadas, el usuario puede acceder a todas las funcionalidades que ofrece el sitio web. En consecuencia estas cookies no disfrutan de la exención definida en los CRITERIOS A o B”. Todo ello teniendo en cuenta que en dicho documento se indica que el artículo 5.3 de la Directiva 2002/28/CE, “permite que los cookies queden exentos del requisito de consentimiento informado si cumplen alguno de los siguientes criterios: CRITERIO A: el cookie se utiliza «al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas». CRITERIO B: el cookie es «estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario», puntualizando en lo concerniente al criterio B “que un servicio de la sociedad de la información debe considerarse como la suma de varias funcionalidades, y que el alcance exacto de dicho servicio puede, por tanto, variar según las funcionalidades que solicite el usuario (o abonado). C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/16 En consecuencia, el CRITERIO B puede reformularse según las «funcionalidades» que ofrezca un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, un cookie que cumpla el CRITERIO B tendría que reunir las siguientes condiciones: 1) que el cookie sea necesario para prestar una funcionalidad específica al usuario (o abonado): si los cookies no funcionan, la funcionalidad no se prestará. 2) que la funcionalidad haya sido solicitada explícitamente por el usuario (o abonado), como parte de un servicio de la sociedad de la información.” De acuerdo con lo expuesto las cookies analíticas de tercera parte _utma, _utmb, _utmc y _utmz no gozarían de tal exención por no tratarse de un servicio estrictamente necesario para prestar una funcionalidad explícitamente solicitada por el usuario. Por otra parte, el hecho de que el uso de cookies analíticas de tercera parte no tuviera intención de recabar datos personales de ningún usuario no anula la obligación del editor de la web de informar al respecto. Sobre esta cuestión, conviene traer a colación las consideraciones del citado Grupo de Protección de Datos del artículo 29, que en el punto 3 de su Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en línea, adoptado el 22 de junio de 2010, trata sobre el ámbito de aplicación material del artículo 5.3 de la Directiva 2002/58/CE y la Directiva 95/46/CE. En cuanto al “Ámbito de aplicación material del artículo 5, apartado 3” se señala lo siguiente: “El artículo 5, apartado 3, se aplica a la «información» (que se almacena o a la que se accede). No tipifica dicha información. La aplicación de dicha disposición no requiere que la información sean datos personales a tenor de la Directiva 95/46/CE. El considerando 24 reitera la lógica de este enfoque al estipular que «los equipos terminales de los usuarios… así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios, que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». El desencadenante de las obligaciones contenidos en el artículo 5, apartado 3, es la protección de un campo que se considera esfera privada del usuario, no el hecho de que la información sean o no datos personales. (…)” En relación con el “Ámbito de aplicación material de la Directiva 95/46/CE: Tratamiento de datos personales” el citado Dictamen 2/2010 especifica lo siguiente: “Si, como resultado de la colocación y recuperación de información mediante un cookie o producto similar, la información recogida pueden considerarse datos personales, además del artículo 5, apartado 3, será también de aplicación la Directiva 95/46.”. En definitiva, el artículo 22.2 de la LSSI no ciñe su ámbito de aplicación al tratamiento de datos personales realizado a través de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sino al tratamiento de cualquier dato recuperado a través de los dispositivos instalados en los equipos terminales de los usuarios. VI En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00059/2014 el artículo 38.4.
  9. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/16 “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 10 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  10. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  11. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación constatados el 11 de septiembre de 2013. VII C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/16 A los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  17. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  18. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)La existencia de intencionalidad.
  20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/16
  24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  25. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L. en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  26. a)y
  27. b)del artículo 39.2 bis y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma (apartados
  28. a)
  29. b)
  30. d)y e). De este modo, se entiende que concurre el supuesto derivado de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada. Así, aunque durante el primer acceso efectuado durante las actuaciones previas de investigación, en concreto con fecha 11 de septiembre de 2013, se constató que se descargaban cookies analíticas del servicio Google Analytics sin ofrecer a los usuarios una información clara y completa sobre dichos dispositivos, sus finalidades y mecanismos de rechazo, tal y como exige el artículo 22.2 de la LSSI, y sin que tal información resultase directamente visible ni accesible a dichos visitantes al aparecer en el documento “Aviso Legal/Política de Privacidad” del portal, también se ha verificado que a fecha 22 de enero de 2014 ya no se descargaban cookies en los equipos terminales de los usuarios que visitaban el reseñado portal web. Es decir, se ha comprobado que después de recibirse por PORTABILIDADES el requerimiento de información previa de esta Agencia, y antes de notificarse el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, la entidad titular del sitio web D.D.D.. C.C.C. deshabilitó el script de Google que cargaba las cookies analíticas detectadas en la primera visita, probándose de este modo la veracidad de sus manifestaciones sobre el hecho de que ya no utilizan cookies, situación que ha continuado conforme han probado los accesos realizados con posterioridad, en concreto los días 4 de abril y 1 de agosto de 2014. Además, se tiene en cuenta el breve espacio de tiempo en que se ha verificado se descargaban dichos dispositivos no exentos del deber de información, conforme reflejan las fechas antes señaladas, a lo que se añaden los criterios derivados de inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. VIII Por otro lado, debe analizarse en el presente caso la circunstancia de que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con el artículo 39 bis 2 de la LSSI, no tendría aparejado requerimiento o medida alguna a adoptar por la entidad denunciada tendente a regularizar la situación, toda vez que, tal y como se ha puesto de manifiesto en el Hecho Probado Cuarto, el titular del sitio web en cuestión no utiliza en la actualidad dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos al haber adoptado medidas de programación tendentes a impedir su descarga en los terminales de los equipos de los usuarios, estando por ello exento de dar cumplimiento a los requisitos C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 15/16 establecidos en el artículo 22.2 de la LSSI. En este sentido conviene traer a colación lo dispuesto en las Sentencias de la Audiencia Nacional 455/2011 de fecha 29/11/2013 y 166/2013 de fecha 10/06/2014 que señalan que la figura del Apercibimiento tiene que llevar aparejada medidas concretas para el sujeto apercibido, ya que de otro modo se otorgaría al apercibimiento una suerte de naturaleza sancionadora, y nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LSSI vulnerando los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En conclusión, la actuación administrativa procedente en Derecho es el archivo de las actuaciones sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la interpretación sistemática y teleológica del artículo 39 bis 2 de la LSSI. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO: ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00059/2014 instruido a la entidad PORTABILIDADES ELECTRICAS, S.L. por infracción al artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como LEVE en el artículo 38.4
  31. g)de la LSSI, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 bis 2 de la citada norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución ELECTRICAS, S.L. y a Don B.B.B. a la entidad PORTABILIDADES TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 16/16 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 D.D.D..agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es

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