PS-00059-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00059/2015 RESOLUCIÓN: R/02135/2015 En el procedimiento sancionador PS/00059/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. E.E.E. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 25 de febrero de 2014 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), escrito remitido por Dña. E.E.E. (en lo sucesivo la denunciante), y subsanación del mismo con fecha de 7 de mayo y de 17 de junio de 2014, en los que manifiesta que le requieren el pago de una deuda a su nombre sin haber contratado nunca con la operadora A.A.A.. (en lo sucesivo TME). Manifiesta que no ha sido la titular de la línea G.G.G. ni ha contratado servicios de telefonía móvil con la citada compañía y que se ha puesto en contacto con el departamento de Atención al Cliente, en varias ocasiones, que han registrado dos incidencias con nº ***INCIDENCIA.1 y ***INCIDENCIA.2, pero que no corrigen el error, que es debido a que se dio de alta en el año 2005 y de baja en diciembre de 2013, el servicio a nombre de un tercero que asoció por error con su NIF, pero que siguen sin solucionar el tema. Se aporta requerimiento de deuda emitido por TME, dirigido a la denunciante, nombre apellidos y domicilio postal, de las facturas de agosto a octubre de 2013 de los servicios de la línea G.G.G. por importe de 320,91€, pero no consta la fecha. También, se adjunta tres requerimientos de deuda de Medina-Cuadros y Asociados dirigidos a la denunciante de los servicios de la línea G.G.G. pero no consta la fecha. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME temiendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/3362/2014, que se transcribe: “”ACTUACIONES PREVIAS DE INVESTIGACIÓN La compañía Telefónica Móviles ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 27 de enero de 2015, en relación con la deuda que se le requiere a la denunciante lo siguiente:  Que no pueden aportar información de la denunciante ya que los datos de la misma han sido cancelados en las bases de datos de esta Compañía, tal y como se acredita con las pantallas de la aplicación informática que se anexan.  No obstante, consultados los distintos departamentos de la operadora informan que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 no se le ha reclamado deuda alguna a la denunciante por empresas de gestión de cobro. Así mismo, no tienen constancia de reclamaciones presentadas, por la denunciante, en OMIC, SETSI y Juntas Arbitrales.  En relación con la línea G.G.G. se reclamó el pago de las facturas número ***FACTURA.1, ***FACTURA.2 y ***FACTURA.3 por importe de 127,31 €, 159,38 € y 34,22 € respetivamente, dichas factura fueron anuladas en agosto de 2014, por lo que los datos de la denunciante no se encuentran incluidos en fichero de solvencia patrimonial alguno.  Que la denunciante, nombre, apellidos y domicilio postal, con NIF K.K.K., ha figurado como titular de la línea G.G.G. constando como datos de envío de facturas: C.C.C., calle B.B.B. (en adelante tercero).  Que se generaron numerosas facturas desde el año 2005 que fueron atendidas y enviadas a la dirección facilitada al respecto, atendiendo al pago regularmente, mediante domiciliación bancaria, siendo impagadas las tres últimas.  Añaden, que la operadora gozaba de total legitimidad ya que durante toda la vigencia del contrato no se ha dado circunstancia que hiciera sospechar de la existencia de actividad fraudulenta.  Se aportan facturas emitidas por Telefónica Móviles, dirigidas al tercero, en las que consta como titular la denunciante, nombre, apellidos, domicilio postal y NIF, por los servicios del nº de línea G.G.G., del periodo comprendido entre julio de 2005 y octubre de 2013.” TERCERO: Con fecha 12/012/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 e a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1ª.- Inaplicabilidad del artículo 6.1 de la LOPD por falta de tipicidad. En el momento de la contratación se produjo un error tipográfico consistente en que a la hora de llevarse a cabo el alta de la titular de la línea se produjo un cambio en un número del NIF de dicha titular, siendo el NIF de la denunciante el K.K.K., y el de la titular de la dirección de envío de facturas de la línea I.I.I., el J.J.J.. Dicha variación hizo que figurara como titular de la línea la denunciante en jugar de Dña. D.D.D.. El hecho de haber asociado un NIF incorrecto fruto de un error humano al transcribirlo en el momento del alta alterando el orden de dos números y como consecuencia de ello la letra, no debe ser considerado como infracción del artículo 6.1 de la LOPD ya que TME no llevó a cabo conducta alguna encaminada a la realización de la conducta típica referida en el citado artículo 6.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2ª.- Inexistencia de culpabilidad. No ha existido intencionalidad alguna por parte de TME en los hechos que se le imputan, pues la situación objeto de procedimiento sancionador se produjo como consecuencia de un error. A ello de be añadirse que las factura fueron abonadas sin incidencia alguna desde el año 2005 por lo que no había indicio alguno que llevara a TME a sospechar de la existencia de irregularidad alguna en la contratación. 3ª.- Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD ya que no ha existido beneficio para TME, ni intencionalidad, ni se ha causado perjuicio alguno a la denunciante. QUINTO: En fecha 06/07/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 25/02/2014 tiene entrada en la AEPD, escrito remitido por la denunciante, y subsanación del mismo con fechas de 7 de mayo y de 17 de junio de 2014, en los que manifiesta que le requieren el pago de una deuda a su nombre sin haber contratado nunca con la operadora TME. Manifiesta que no ha sido la titular de la línea G.G.G. ni ha contratado servicios de telefonía móvil con la citada compañía y que se ha puesto en contacto con el departamento de Atención al Cliente, en varias ocasiones, que han registrado dos incidencias con nº ***INCIDENCIA.1 y ***INCIDENCIA.2, pero que no corrigen el error, que es debido a que se dio de alta en el año 2005 y de baja en diciembre de 2013, el servicio a nombre de un tercero que asoció por error con su NIF, pero que siguen sin solucionar el tema (folios 1-2, 7-8, 18) SEGUNDO: La denunciante es titular del DNI H.H.H. (folios 5-6) TERCERO: Consta en el expediente requerimiento de pago dirigido por TME a la denunciante instándole el pago de las siguientes facturas de la línea G.G.G.: - Factura fecha 01/08/2013: 127,31 € Factura fecha 01/09/2013: 159,38 € Factura fecha 01/10/2013: 34,22 € (folios 3, 9) CUARTO: Constan en el expediente requerimientos de pago de la cantidad de 320,91 € efectuados a la denunciante por Medina-Cuadros y Asociados por cuenta de TME (folios 4, 10-12) QUINTO: En los sistemas de TME y asociados a la línea G.G.G. (alta en julio de 2005) figuran los siguientes datos: Datos titular de la línea: E.E.E. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 NIF: K.K.K. CL F.F.F. Datos de facturación: C.C.C. CL B B.B.B SEVILLA (folios 35-139) SEXTO: TME no ha aportado grabación o soporte documental que acredite la titularidad de la denunciante de la línea G.G.G. (folios 31-36) SEPTIMO: TME emitió facturas de la línea G.G.G. desde julio de 2005 hasta octubre de 2013. Todas las facturas fueron abonadas a excepción de las tres últimas correspondientes a los meses de agosto/2013 (127,31 €), septiembre/2013 (159,38 €) y octubre/2013 (34,22 €), las cuales fueron anuladas en fecha 16/08/2014. Todas las facturas fueron emitidas figurando como titular la denunciante y como titular de facturación otra persona como se recoge en el hechos probado 5º (folios 37-135) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
3. c)y 3,
4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. IV De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de TME constaban los datos personales de la denunciante (nombre y apellidos, DNI, dirección) como titular de la línea G.G.G., figurando en los datos de facturación los datos de otra persona. Este hecho es atribuido por TME en la existencia de un error de transcripción en el momento del alta de la línea en el cual se alteró por error uno de los números del DNI de la verdadera contratante C.C.C. (***NIF.1), resultando que se dio de alta del DNI H.H.H. titularidad de la denunciante. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos (la denunciante) para el tratamiento realizado o si, al menos, TME adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. TME manifestó en el escrito informativo enviado a la Agencia que no le había sido posible localizar información sobre la denunciante ya que sus datos se encuentran cancelados. En el presente caso por tanto, TME no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que la denunciante otorgara su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para proceder al alta de la línea G.G.G. como titular y a emitir facturas correspondientes a un contrato del que no era titular. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
5. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que TME no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de la línea G.G.G., no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de la referida línea, ni para el tratamiento de sus datos personales. En este punto no cabe aceptar la existencia de un consentimiento tácito para el tratamiento de sus datos emanado del pago de facturas verificado desde la contratración de la línea y durante 8 años por cuanto no se ha acreditado que tal pago fuera efectuado por la denunciante sino al contrario y como puede colegirse de los hechos acreditados tal pago fue efectuado por otra persona (Dña. D.D.D.) que fue quién en realidad contrató la línea pero que TME asoció erróneamente a la denunciante. En consecuencia, la conducta de TME anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
7. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Corresponde examinar a continuación si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
8. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia de TME al tiempo de la contratación de la línea de telefonía sobre la que gira esta controversia, toda vez que la operadora no adoptó ninguna medida a fin de garantizar la prueba de la existencia de relación contractual y la identidad de la persona que prestó el consentimiento a la contratación, al objeto de acreditar que quien facilita los datos es quien dice ser. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales de la denunciante vinculados a una línea de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
26. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que TME regularizó la situación de manera diligente por cuanto, las 3 facturas origen de la controversia fueron anuladas en fecha 16/08/2014, esto es, con anterioridad a que esta Agencia requiriera información a TME (03/12/2014) en fase de investigación de la denuncia formulada contra dicha operadora. Asimismo deben de tenerse en consideración la ausencia de beneficios obtenidos y la falta de intencionalidad en la comisión de la infracción considerando que las facturas de la línea objeto de controversia fueron abonadas sin incidencia alguna desde julio de 2005 a julio de 2013 (8 años). Por todo ello, procede imponer por la infracción cometida multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - “La vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
27. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que TME es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
28. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocida por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración del artículo 6.1. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada y habida cuenta que concurren las circunstancias citadas anteriormente para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, procede sancionar a TME con multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. y a E.E.E.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es