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PS-00059-2016

1/9 Procedimiento Nº PS/00059/2016 RESOLUCIÓN: R/01775/2016 En el procedimiento sancionador PS/00059/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU), vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de marzo de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de denuncia de A.A.A. en el que denuncia: <<< Solicito la cancelación del fichero hasta que el ministerio toma una resolución, les adjunto toda la información reclamaciones al ministerio, respuesta de Jazztel empresa que me añadió al fichero y la cartas de Experian a la que le facilite la misma información que les envió a ustedes, y les mando también el otro fichero que me metieron pero estos si me cancelaron. >>> Como consecuencia de dicho escrito se inició procedimiento de Tutela de Derechos de referencia TD/00591/2015, finalizado mediante Resolución de fecha 01/09/2015 en que la Directora de esta Agencia ordenaba el inicio de las presentes actuaciones. De la documentación obrante en la Tutela de Derechos referida se desprende: + Con fecha 24 de noviembre de 2014 la SETSI comunica al denunciante la recepción de su reclamación y el inicio del correspondiente expediente. + Con fecha 5 de diciembre de 2014 Jazztel responde a la SETSI respecto a la reclamación planteada. + En fecha 26 de febrero de 2015, la entidad Experian Bureau de Crédito SA contestó a la solicitud de cancelación planteada por el reclamante, comunicándole que no podían proceder a la cancelación de sus datos por haber sido confirmados por la entidad informante del mismo fichero Badexcug. + Trasladadas a Jazztel se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: --Por parte de la entidad Jazztel se pone de manifiesto que no tiene constancia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del reclamante. No consta a la entidad escrito alguno dirigido a la misma solicitando dicho derecho de cancelación. --Que en cualquier caso, la cancelación de los datos del interesado no resulta posible hasta que el interesado salde la deuda que mantiene actualmente con Jazztel y finalicen de ese modo las relaciones contractuales existentes entre ambas partes. --En relación con la procedencia de la deuda existente, ésta deberá ser dirimida por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. +El reclamante adjunta copia de la Resolución de la SETSI, de fecha 27 de abril de 2015, en la resuelve: <<Respecto a la pretensión del operador de cobrar una cantidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 en concepto de baja anticipada, estimar la reclamación, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto…>>. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inician actuaciones previas de investigación. El Servicio de Inspección de esta Agencia solicita información a Jazztel y, tras recibir la respuesta emite informe de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Jazztel realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos: incluyó en Asnef y Badexcug antes de concluyera el plazo de seis meses de la Setsi para resolver la reclamación pendiente; cuando se produce la resolución estimatoria de la SETSI la deuda reclamada es anulada. CUARTO: Con fecha 11/02/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Jazz Telecom SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)en la citada ley orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio, Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) presentó alegaciones y solicitó una sanción por el importe mínimo de las leves en aplicación del 45.5.
  2. d)y e), y 45.4. e), f),
  3. i)y
  4. j)de la LOPD. Alega que la responsable de la infracción fue Jazz Telecom SAU y que posteriormente se produjo la fusión por absorción de dicha sociedad por parte de Orange Espagne SAU. Igualmente alega ausencia de beneficios y de intencionalidad, funcionamiento anómalo de los procedimientos implantados para el tratamiento, y numerosas incidencias en el sistema de intercambio de información con la SETSI. SEXTO: Con fecha 04/04/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. SÉPTIMO: Con fecha 07/06/16 se emite propuesta de resolución sancionadora por la infracción del 4.3 de la LOPD con multa de 40.000 €. Orange en su escrito de alegaciones a la propuesta reitera su graduación de la sanción ante la concurrencia de circunstancias atenuantes. Tales como la ausencia de beneficios obtenidos, la ausencia de intencionalidad, loas procedimientos implantados para evitar dichos hechos y las incidencias en el sistema de intercambio de información con la SETSI. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 HECHOS PROBADOS 1 --- 01/02/12, fecha en que la persona denunciante ( A.A.A.) contrata con Jazztel los servicios de ADSL, llamadas, mantenimiento de línea y numeración Jazztel asociados a la línea C.C.C.. 2 --- 16/07/14, el contrato de servicios del denunciante con Jazztel causa baja en la base de datos de clientes de la compañía, por cambio a otra operadora. (Folios 5, 56) 3 --- 23/07/14, Jazztel emite factura (nº ***FACTURA.1) a nombre del denunciante por importe de 135,03 €, en la que incluye 100,00 € por "Penalización por incumplimiento de permanencia en ADSL". La factura fue devuelta impagada el 12/08/14. (Folios 46-49) 4 --- 10/09/14, Jazztel le requiere el pago de 135,05 € por escrito advirtiéndole de la posible inclusión en ficheros de morosos, como Badexcug, si no paga en 15 días. (Folio 11) 5 --- 22/10/14 el denunciante efectuó el pago de 35,03 € por las cuotas mensuales de Internet y Línea, incluidos en la factura de 23/07/14. (Folios 46-48) 6 --- 30/10/14, el denunciante presenta reclamación ante la SETSI por la factura de Jazztel incluyendo un importe de100 € + IVA por penalización por baja anticipada y por la inclusión de sus datos personales en el fichero Badexcug. 7 --- 24/11/14, Jazztel recibe el traslado de la reclamación ante la SETSI y por escrito de 05/12/14 comunica a ese Organismo que desestima la reclamación del denunciante por lo que no procede anular importe alguno, pues existe una deuda de 100,0017 € pendiente de abonar a la compañía. Dicho importe es la penalización por incumplir el permiso de permanencia de 12 meses vinculado al descuento del 75 % en la cuota de ADSL durante diez meses. (Folios 56-57) 8 --- 21/12/14, Jazztel incluye en Badexcug los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 135, 03 €. (Folios 14-15) 9 --- 17/02/15, ante la solicitud de cancelación del denunciante Equifax le comunica que no existen anotaciones en el fichero Asnef asociados a su identificador. (Folios 19-21) 10 --- 26/02/15, ante la solicitud de cancelación del denunciante, Experian le comunica que no es posible porque los datos han sido confirmados por la entidad informante en el fichero Badexcug. (Folios 16-18) 11 --- 20/05/15, fecha de la resolución de la SETSI que estima la reclamación del denunciante y resuelve que no puede cobrar una cantidad en concepto de baja anticipada y no puede cobrar cantidad alguna devengada después de los dos días de la solicitud de baja. (Folios 59-60) 12 --- 23/06/15, Jazztel emite factura a nombre del denunciante por importe de -101,21 €, en concepto de "Abono a su favor sobre la factura con referencia nº ***FACTURA.1". (Folios 61-62) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD II El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  6. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. La responsable del tratamiento Jazztel no había cumplido los requisitos pues la facturación, la reclamación del pago y la anotación en los ficheros de morosos no respondía con veracidad a la situación real entre las partes y no han acreditado que notificaran el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero Badexcug de solvencia patrimonial y crédito. III El artículo 44.3.
  7. c)de la LOPD, considera infracción grave: “
  8. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como principio básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, la responsable del tratamiento Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el principio de calidad del datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando incorporaron y mantuvieron los datos del denunciante en sus ficheros y los incluyeron en ficheros de morosos asociados a una deuda que no le correspondía, mientras estaba pendiente de resolución de la SETSI, y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada Ley Orgánica. IV. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)
  14. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» V Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) solicita la aplicación del 45.5.
  25. d)de la LOPD, referido al reconocimiento de culpabilidad –que no hace constar en el escrito- y el apartado
  26. e)de dicha norma para que el importe de la sanción se fije dentro de la escala de las leves. Para el reconocimiento de culpabilidad debe expresarse de forma escrita y precisar a qué hechos e infracciones de forma clara se refiere y por tanto –al no ser así en este caso- impide aplicar el atenuante del 45.5.
  27. d)tal como solicita. Sobre la aplicación del 45.5.
  28. e)no cabe duda: se ha producido una fusión por absorción de la entidad infractora Jazz Telecom SAU por Orange Espagne SAU y, por tanto, ésta es acreedora del atenuante que esa disposición contiene. Procede pues fijar el importe de la sanción dentro de la escala de las leves. VI La graduación de la sanción requiere de una valoración de las circunstancias que conforman la actuación infractora desde su inicio hasta su término, teniendo en cuenta lo dispuesto en el 45.4 arriba trascrito. + El carácter continuado de la infracción –a la luz de los hechos declarados probados- es evidente. Ya en la factura de 23/07/14 figura un importe inexacto. Los datos personales del denunciante asociados a una deuda que no le corresponde, pues ha pagado parte y el resto está en cuestión ante las SETSI, son objeto de inclusión en Badexcug en 21/12/14 –un mes después de recibir la comunicación de la SETSI- y han continuado siéndolo hasta un mes después (23/06/15) de la resolución de dicho Organismo. (45.4.a)) + La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que tiene como actividad la prestación de servicios de telefonia a usuarios de gran público. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. (45.4.c)) + En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 determinados datos de conocimiento público sobre la infractora. Forma parte de un grupo trasnacional incrementado con la absorción de Jazztel. (45.4.d)) + El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en Badexcug no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.f)) + La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.g)) + Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.i)) Por todas esas circunstancias procede fijar la sanción dentro de la escala de las leves por importe de 35.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU), por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. c)de la LOPD, una multa 35.000 € (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Orange Espagne SAU y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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