1/9 Procedimiento Nº PS/00061/2015 RESOLUCIÓN: R/01977/2015 En el procedimiento sancionador PS/00061/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/02/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifiesta que al ejercer su derecho de acceso ante el responsable del fichero BADEXCUG de solvencia patrimonial y crédito, además de comunicarle que no existen operaciones impagadas a su nombre, se le comunica que ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE) ha consultado sus datos cuando no mantiene ningún tipo de relación con la entidad ni pretende celebrar con ella un contrato que implique el pago periódico o aplazado de un servicio. El escrito de denuncia adjunta el escrito remitido por el responsable del fichero BADEXCUG el 13 de diciembre de 2013 en el que se indica que en los últimos seis meses su NIF fue consultado por ORANGE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/3483/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS En relación con el motivo por el que consultó los datos del denunciante ORANGE manifiesta que: 1. Tiene implementado un procedimiento de análisis de probabilidad de impago para las altas de servicios de telecomunicaciones pospago. 2. El denunciante no mantiene en la actualidad ninguna relación contractual con la entidad por lo que deducen que dicha consulta se realizó a tenor de alguna solicitud de contratación pretendida por el denunciante en algún punto de venta. 3. No disponen de documentación justificativa de lo expuesto en el punto precedente. El tiempo de conservación de las solicitudes de alta y activación de clientes que por cualquier motivo no hubiesen prosperado es de 30 días naturales, al cabo de los cuales un procedimiento de borrado automatizado cancela los datos mediante su borrado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 ORANGE entiende que en este caso la cancelación de los datos no puede consistir en el bloqueo de los mismos, pero no argumenta por qué motivo no se podrían o deberían de bloquear.” TERCERO: Con fecha 10 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1ª.El denunciante fue cliente de ORANGE tanto de líneas fijas como móviles con lo que prestó el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales hasta en tres ocasiones: tres de ellas con ocasión de contratación de líneas y una cuarta cuando mostró su interés por contratar un nuevo producto lo que motivó la realización de un estudio de riesgo sobre su solvencia, hecho éste que no puede acreditar ya que tiene la obligación de cancelar los datos en caso de que no llegue a celebrarse finalmente el contrato lo cual efectúa en el plazo de 30 días. 2ª.- Ausencia de culpabilidad y presunción de inocencia. 3ª.Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD dada la ausencia de perjuicios causados al denunciante. QUINTO: En fecha 19/06/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 17/02/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que manifiesta que al ejercer su derecho de acceso ante el responsable del fichero BADEXCUG de solvencia patrimonial y crédito, además de comunicarle que no existen operaciones impagadas a su nombre, se le comunica que ORANGE ha consultado sus datos cuando no mantiene ningún tipo de relación con la entidad ni pretende celebrar con ella un contrato que implique el pago periódico o aplazado de un servicio (folios 1-2) SEGUNDO: El denunciante fue titular de tres líneas de telefonía de ORANGE que se detallan: - alta 28/01/1999 y baja 19/11/2003 - alta 30/08/2006 y baja 30/08/2006 - alta 01/06/2003 y baja 23/06/2010 (folios 50-52) TERCERO: ORANGE no ha aportado justificación acreditativa que habilite la consulta de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG producida en los 6 meses anteriores a 13/12/2013, ni mantener relación alguna tras la baja de las tres líneas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 ORANGE de las que fue titular. En la consulta de los datos del denunciante efectuada por ORANGE producida en los seis meses anteriores a 13/12//2013, sin determinarse la fecha concreta, siendo como más remota la de 13/06/2012, ORANGE pudo informarse y conocer si los datos del denunciante estaban o no incluidos en el citado fichero de solvencia (folios 4, 9-10, 20-52). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE en el presente procedimiento, la comisión de infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 La definición de tratamiento se señala en el artículo 3.c de la LOPD como “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Atendiendo a lo expuesto, el acceso mediante comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias a los datos personales registrados en un fichero constituye un tratamiento de datos personales que requiere, en principio, el consentimiento del afectado o titular de los datos en cuestión. En el presente caso, la consulta a un fichero al que se encuentra asociado ORANGE sin causa justificativa supone un tratamiento sin consentimiento. La cesión o consulta de los datos a o en los ficheros de morosidad se encuentra admitida por la LOPD siempre y cuando la finalidad de la cesión o la consulta se encuentre relacionada con el enjuiciamiento de la solvencia económica de los interesados, siendo los datos pertinentes para tal fin por existir una relación negocial que supone una deuda cierta, o por querer iniciar una relación negocial. Nuestro legislador ha perfilado, en lo referente a los denominados “ficheros de morosidad”, un perfil especial, mediante un esquema en el que participan dos tipos de entidades distintas: por una parte la entidad responsable del denominado “fichero común”, a la que, por otra, suministran información las denominadas “entidades participantes” o “entidades informantes”. Según este esquema, dichas entidades se asocian al sistema, comprometiéndose a facilitar información referente a los incumplimientos en que incurran sus deudores al responsable del fichero común que, en contraprestación, facilita a dichas entidades, amparada por la Ley, la información suministrada por las restantes entidades adheridas al sistema, conservando aquélla la condición de responsable del fichero común y siendo las entidades participantes meras cedentes/cesionarias de la información contenida en el fichero, en virtud de comunicaciones de datos amparadas por la propia Ley Orgánica 15/1999. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes mediante procedimientos automatizados para que tales actualizaciones queden registradas en el mismo, siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Al mismo tiempo, estas entidades asociadas pueden acceder a la información contenida en tales ficheros que resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del afectado. El modo consulta, diferente del modo inclusión de datos de ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se encuentra regulado en el artículo 42 del citado Reglamento, en el que se establece lo siguiente: “Acceso a la información contenida en el fichero. 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9
- a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
- b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
- c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica. 2. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
- b)y
- c)precedentes de su derecho a consultar el fichero. En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar”. En definitiva, se pretende que la consulta no sea indiscriminada y que, en todo caso, dicha consulta responda a la existencia de un interés legítimo que pueda ser alcanzado de forma razonable mediante el acceso a la información contenida en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. Por otra parte debemos recordar lo señalado en la LOPD respecto a la cancelación de datos: “Art. 4 “5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. … Art. 16. 3, La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones Públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de estas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión” Atendiendo a lo expuesto, tratamiento de los datos personales del denunciante para el acceso al fichero “BADEXCUG” efectuado por ORANGE, constituye un tratamiento de datos personales para el que no resultaba necesario el consentimiento de aquel si se atuviera a alguno de los supuestos mencionados en el artículo 42 u otros que lo legitimaran, por cuanto consta acreditado que dicha consulta se efectuó con la finalidad de evaluar la solvencia económica del denunciante, antes señalada, sin el consentimiento de éste. Con dicha consulta, que ORANGE no basa en relación o precontrato alguno, ni causa legitimadora, no se entiende justificado el tratamiento de datos personales efectuado por dicha entidad, por cuanto la consulta al fichero mencionado fue indiscriminada y excesiva y no respondía a un interés legítimo, sin que quepa admitir la existencia de consentimiento del denunciante al haber sido titular de otras tres líneas ya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 que recordemos la última de ellas fie dada de baja en fecha 23/06/2010, esto es más de tres años antes de este nuevo tratamiento de datos. Recordar asimismo que en todo caso el consentimiento otorgado por el denunciante para el tratamiento de datos se circunscribía a cada una de las líneas de las que fue titular, sin que pueda constituirse, como pretende ORANGE, en un consentimiento genérico e indefinido para el tratamiento de datos en el futuro y para ulteriores posibles contrataciones. III En cuanto a la alegación de la denunciada de la acreditación del consentimiento en el análisis de la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD, constituye doctrina reiterada y consolidada de la Audiencia Nacional que, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la Ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. En el presente caso, dadas las especificas circunstancias concurrentes y la relación de hechos que ha quedado probada a través de la documentación que consta en el expediente, resulta acreditado que ORANGE no obro con una diligencia normalmente exigible en la consulta realizada, por lo que es posible exigirle responsabilidad en los hechos, (artículo 130.1 Ley 30/1992) a tenor de las circunstancias que se acaban de relatar. IV El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En este caso, ha quedado acreditado que ORANGE, trató sin consentimiento los datos del denunciante efectuando consulta al fichero de solvencia patrimonial y crédito “BADEXCUG” sin informarle por escrito de su derecho a consultar el fichero, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción grave descrita. V De acuerdo con lo establecido en el artículo 45., 2, 4 y 5 de la LOPD: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. ““2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción. b El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. infracción.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5 El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada que se aplique el artículo 45.5 dada la ausencia de perjuicios causados al denunciante. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En el presente caso, el denunciante fue cliente de la denunciada, además, la infracción se produce y se consuma en un solo momento que fue el de su consulta, no siendo de carácter permanente, no sobresale de dicha consulta una especial cualificación en los perjuicios causados al denunciante, por lo que se ha de aplicar el artículo 45.5
- a)de la LOPD por concurrir en el hecho infractor varios criterios del 45.4 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 y en particular, el volumen de negocio de la entidad, toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado, se impone una sanción de 15.000 €. La Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma Teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 y en particular, el carácter no continuado de la infracción, así como el volumen de negocio de la entidad, toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado, se impone una sanción de 15.000 €. procede imponer por la infracción cometida una multa de 15.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid D. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es