1/17 Procedimiento PS/00063/2013 RESOLUCIÓN: R/01869/2013 En el procedimiento sancionador PS/00063/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por E.E.E. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 23 de febrero de 2012 tiene entrada en esta Agencia, el 27 de febrero de 2012, escrito presentado por E.E.E., con NIF I.I.I., en el que denuncia a Vodafone España S.A.U. (Vodafone). Desde septiembre de 2010 le están reclamando una supuesta deuda de la que ha tenido constancia por casualidad ya que el domicilio que consta en la misma es D.D.D.) que nunca ha tenido y que nunca ha mantenido relación comercial con Vodafone. Le han incluido en Badexcug y han confirmado la deuda con fecha de 9 de mayo de 2011. 2) Con fecha de 09/05/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03820/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información de Equifax, Experian y Vodafone y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de una línea que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron su dato personal asociado a una deuda en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado ni copia del DNI de la persona denunciante; tampoco ha aportado la notificación a la denunciante del requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. 4) Con fecha 11/02/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
- b)y 44.3.
- c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 5) Notificado el acuerdo de inicio a Vodafone el 15/02/13, presentó alegaciones el 05/03/13. Solicita el archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción imputable y, subsidiariamente, se le imponga una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento para tramitar el alta, o sanción mínima aplicando el artículo 45.5 y 4 de la LOPD. 6) En fecha 08/03/13, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como las actuaciones previas de investigación y las alegaciones a la apertura del procedimiento presentadas por la entidad imputada. 7) Con fecha 26/06/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2- Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 8) La propuesta fue entregada en el domicilio de Vodafone el día 26/06/13 y presentó alegaciones el 12/07/13. Solicita declaración de archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción y con carácter subsidiario, una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento, y se establezca la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD y se gradúe en su cuantía mínima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD. Reitera las alegaciones al acuerdo de inicio en que ALEGA 1. Que tal y como consta reflejado en los sistemas, se encuentra vinculado en los sistemas de mi representada el servicio H.H.H., dentro de la cuenta de cliente número ***CTA.1 asociada a la titularidad de la Sra. E.E.E.. El servicio se dio de alta a través del procedimiento de portabilidad de la tienda online de Vodafone desde Movistar. 2. En relación con la citada alta, esta parte ha podido aportar … formulario cumplimentado a través de la propia página web, así como del propio contrato enviado a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 la dirección reflejada en los sistemas acorde con el procedimiento. Contrato del que esta parte no tiene constancia de su devolución, ni el envío del mismo firmado de vuelta por parte de la Sra. E.E.E.. … durante varios meses se enviaran facturas a la dirección facilitada sin tener noticias sobre una posible incorrección de los datos. 3. … vino haciendo un uso normal del servicio contratado, aunque no abonó ninguna de las facturas emitidas …, acumulando una deuda total, entre el periodo del 1 de agosto y el 1 de octubre de 2010, que ascendía a 117,34 €. 4. Tras el intento de recobro de la deuda por las distintas vías, y ante el continuo impago .., se procedió, … a incluir los datos del denunciante en el fichero Badexcug en fecha 10 de abril de 2011. 5. … hasta el 8 de mayo de 2011, cuando Vodafone tuvo constancia por primera vez de que la Sra. E.E.E. no reconocía la contratación del servicio y, por ende, la deuda, a través de una reclamación interpuesta ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC). … procedió a la gestión de la reclamación, cancelando la deuda por medio de un abono en fecha 9 de mayo de 2012 y, excluyendo los datos personales … el 20 de mayo de 2012. 6. …, las dos infracciones … derivan de un único hecho, que es la aparente inexistencia de consentimiento … en el momento de darse de alta como cliente de Vodafone. De este hecho se deriva la activación del servicio y la consecuente generación de la deuda que se detalla en las correspondientes facturas, y …, derivó en la inclusión de los datos de la misma en el fichero de solvencia Badexcug. Es decir, de un solo hecho, la contratación de los servicios, se derivaron todas las demás actuaciones que mi representada llevó a cabo, y por tanto resultaría de aplicación el artículo 4.4 del REPEPOS, debiéndose subsumir las sanciones en un solo hecho infractor. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 1.05/01/2000, fecha de alta de la línea G.G.G. a nombre de E.E.E. en la base de datos de clientes de Vodafone. Causó baja en 2003, por no uso. (folios 78 y 81) 2. 2.26/7/10, fecha de alta de la línea H.H.H. a nombre de E.E.E. en la base de datos de clientes de Vodafone, por portabilidad desde Movistar. El domicilio para facturas es B.B.B.) La persona titular de la cuenta bancaria de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 domiciliación de pagos es F.F.F.. Fue desactivada temporalmente la línea por no pago el 15/09/10. (folio 82-84) 3. 3.01/08/10, Vodafone emite la primera factura por 13,68 €, al mes siguiente por 70,68 € y al tercer mes por 32,98 €. Los siguientes meses las facturas eran por 0 euros, excepto la última, de 01/05/11, por importe de 118 €. (folio 85) 4. 4.20/09/10, escrito de aviso de pago por 84,36 € a nombre de Vodafone remite a la A.A.A.. (folios 8-9) E.E.E. que 5. 5.15/10/10, escrito rogando el pago de 117,34 € remitido por Vodafone, a través de la empresa de recobros Collection Asistance, a nombre de la denunciante y dirigido al mismo domicilio.(folio 10) 6. 6.04/11/10, Vodafone envía nuevo aviso de pago con la misma titular y domicilio, a la vez por sí misma y a través la misma empresa de recobros por importe de 117,34 €. (folios 11 y 13) La misma empresa de recobros, por el mismo importe y mismo destino, remitió invitaciones al pago los días 16 y 29 de noviembre y 16/12/10, y 21/02/11. (folios 14-17) 7. 7.04/04/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros Oriola Abogados, reclama el pago de la misma deuda, al mismo titular y al mismo destino. Al día siguientes por escrito propio y días más tarde por escrito de la empresa de recobros (folio 22, 18-19 y 23) 8. 8.10/04/11, Vodafone incluye por 1ª vez los datos personales (nombre apellidos y nº de DNI) en el fichero de morosos Badexcug asociados a un impago de 117,34 €, sin haber notificado el requerimiento de pago previo. Causó baja el 15/05/11. (folios 24, y 62) 9. 9.05/05/11, la persona denunciante solicita la cancelación de sus datos en Badexcug a Experian, que la desestima porque los ha confirmado Vodafone. (folios 26-28) 10. 10.11/05/11, Vodafone emite factura rectificativa –sin especificar que factura rectifica- por importe de 118 € para abonar en la próxima factura. El titular y el destino sigue siendo el mismo. (folio 29) 11. 11.03/08/11, Vodafone recibe la reclamación de la persona denunciante negando la contratación con la operadora telefónica, lo erróneo del domicilio, el hartazgo de tantos avisos de pago de una deuda que no es suya, la inclusión en Badexcug, la negativa a cancelar, la factura rectificativa de un teléfono que no es suyo. Y solicita que rectifiquen los datos que corresponda y eliminen de sus archivos todo lo referente a su persona y den orden de cancelación de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 datos en el fichero de morosos. (folios 3-7)16/08/11, Vodafone incluye por 2ª vez los datos personales (nombre apellidos y nº de DNI) en el fichero de morosos Badexcug asociados a un impago de 117,34 €, sin haber notificado el requerimiento de pago previo. (folios 62,) 12. 12.03/11/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros Instrum justitia, reclama el pago de la misma deuda, al mismo titular y al mismo destino. El día uno del mes siguiente se lo vuelve a reclamar.(folio 20-21) 13. 13.12/01/12, Vodafone incluye los datos personales (nombre apellidos y nº de DNI) en el fichero de morosos Asnef asociados a un impago de 117,34 € -que había vencido el 11/05/11-, sin haber notificado el requerimiento de pago previo. (folios 34) 14. 14.27/02/12, fecha de entrada en la AEPD de la denuncia de E.E.E., con DNI I.I.I. y domicilio en la C.C.C.. (folios 1-35) 15. 15.04/05/12, Vodafone recibe de la OMIC del Ayuntamiento de Salamanca la reclamación presentada por el cliente de la línea H.H.H., porque nunca tuvo servicio de Vodafone. La operadora comprueba que hubo error en la activación de la misma y procede a anular las facturas emitidas. (folios 86-87) 16. 16.20/05/12, baja de la inclusión en Badexcug y tres días más tarde en Asnef, ambas a nombre de la persona denunciante. (folio 70 y 62) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. A. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 de Vodafone como titular de una línea telefónica que la denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos y la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. B. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación activa la línea y comienza a emitir facturas sin consumo. Como las tres emitidas resultan impagadas desactivan la línea provisionalmente y comienzan a reclamar por sí o por empresas de recobro el pago de esas tres facturas. Acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Badexcug primero y en Asnef y Badexcug después. En ningún caso Vodafone ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. C. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD y después de que la OMIC le dió traslado de la reclamación. D. Mantiene las inclusiones en los ficheros de morosos durante un año. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en ficheros de morosos sin notificar requerimiento previo. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, concretamente, su nombre, apellidos y número de DNI, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros y tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de Vodafone no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la denunciante no otorgó su consentimiento efectivo a la Entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre la que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajustó su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia que la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 IV Vodafone ha declarado que la contratación de los servicios asociados a la denunciante se efectuó a través del sistema de tienda online. El sistema de contratación electrónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Y continúa, “Resulta, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. V Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
- a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía. A pesar de ello, aquella entidad instó el alta de sus datos personales, concretamente el nombre, apellidos y DNI, que sirve como identificador del registro, en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef, sin haber notificado el requerimiento previo. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. VI El artículo 44.3.
- b)y
- c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 Los dos principios cuya vulneración se imputa a Vodafone, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó para su registro en ficheros de morosos los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía y sin requerimiento previo, y por tratar, a lo largo de ese tiempo los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- b)y
- c)de la citada Ley Orgánica. VII En lo que se refiere a la alegación efectuada por Vodafone relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Han de considerarse las nuevas cuantías establecidas para las infracciones graves en el artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por virtud del principio de aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad VODAFONE, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. A. Vodafone pretende la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, con fundamento en la subsanación inmediata de la incidencia llevada a cabo y considerando que la contratación, a su juicio, se llevó a cabo conforme a la normativa vigente. Sin embargo, ha quedado acreditado, según las circunstancias expuestas que esta subsanación no se llevó a efecto con la diligencia expresada por la operadora. Los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 hechos probados, según ha quedado de manifiesto, suponen una falta de diligencia debida. No realiza ninguna comprobación de la contratación, a pesar de que carece de contrato escrito o grabación, hace caso omiso de las diferentes reclamaciones de la denunciante, le incluye dos veces sin notificar requerimiento. Solicita cancelación (denegada) a los ficheros de morosos, presenta reclamaciones, denuncia ante la OMIC y AEPD, sin resultados. Ha transcurrido un año de denuncias y reclamaciones cuando Vodafone, ante el traslado de la reclamación de la OMIC, comprueba el expediente y decide anular las facturas emitidas y cancelar las anotaciones en Asnef y Badexcug. Así pues, según ha quedado de manifiesto, se aprecia una falta de diligencia debida, que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales de la persona denunciante. Esa falta de diligencia es aún más patente considerando que Vodafone no regulariza la incidencia ni efectúa ninguna comprobación cuando advierte el impago de las facturas emitidas, limitándose a desactivar la línea de telefonía. Además, comunica los datos de la denunciante a los ficheros de morosos. No puede, por tanto, hacer mención a una actuación diligente para justificar la imposición de una multa inferior. Por tanto, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. B. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, los siguientes: El carácter continuado de la infracción, desde la activación de los servicios asociados a los datos de la denunciante hasta la baja de los mismos, así como el periodo de permanencia de los datos de la denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. Por todo ello, procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 y 300.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma y el tiempo de permanencia de los datos en los sistemas de la entidad imputada y en el fichero de solvencia, en el que nunca debieron registrarse, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede la imposición de dos multas por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: Primero: Imponer a la entidad a Vodafone España SAU las siguientes sanciones: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Segundo: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a E.E.E.. Tercero: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es