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PS-00063-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00063/2016 RESOLUCIÓN: R/01489/2016 En el procedimiento sancionador PS/00063/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara lo siguiente: Que la empresa ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE) la ha incluido en el fichero ASNEF una deuda que no reconoce y que se encuentra pendiente de una reclamación ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) Junto a su denuncia aporta la siguiente documentación: 1. Fotocopia del DNI número D.D.D. a nombre de A.A.A.. 2. Copia del documento de fecha 21/10/2014 remitido por la SETSI a la Sra. A.A.A. dando traslado de las alegaciones formuladas por ORANGE a su reclamación. 3. Copia del documento de fecha 27/1/2015 remitido por EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX IBERICA) a la Sra. A.A.A. informándole que la información de deuda comunicada al fichero ASNEF por dicha entidad sobre su persona ha quedado visible en el fichero a fecha 9/1/2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ORANGE y a EQUIFAX IBERICA teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/2561/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Con fecha de 8/5/2015 se solicita información a EQUIFAX IBERICA en relación a deudas en el fichero ASNEF a nombre de A.A.A. con NIF D.D.D., recibiéndose respuesta en fecha de 18/6/2015 de la que se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha de 15/6/2015 no constan en el fichero ASNEF deuda alguna asociada al citado NIF. 1.2. Sí consta a dicha fecha en el fichero histórico que hubo una deuda en el fichero ASNEF asociada al citado NIF: 1.2.1.Una deuda comunicada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. que fue dada de alta en fecha 9/1/2015, fecha de visualización 25/1/2015 y de baja 27/2/2015 por un importe de 87,64 €. 1.2.2.Una deuda comunicada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. que fue dada de alta en fecha 12/3/2015, fecha de visualización 28/3/2015 y de baja C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 26/5/2015 por un importe de 87,64 €. 1.3. Aporta EQUIFAX IBERICA SL copia de la solicitud de cancelación que ejerció la Sra. A.A.A. en fecha de 20/2/2015 y en la que adjuntó documentos de la tramitación de la reclamación ante la SETSI, procediendo EQUIFAX a la baja cautelar de dicha deuda en fecha de 27/2/2015. 2. Con fecha de 8/5/2015 se solicita información a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. quien remite escrito de respuesta del que se desprende lo siguiente: 2.1. A nombre de A.A.A. con NIF D.D.D. figuró la línea B.B.B. en la compañía YA.COM siendo migrada dicha línea a ORANGE en fecha de 28/5/2012 y dada de baja posteriormente en fecha de 2/8/2014. 2.2. Señala ORANGE que en fecha de 20/6/2014 recibieron una reclamación procedente de la Comunidad Autónoma de Valencia en la que la Sra. A.A.A. reclamaba la baja de la línea a fecha de Junio de 2013 y que, a pesar de lo anterior, se le habían seguido generando facturas, por lo que solicitaba la baja a la fecha indicada y la anulación de las facturas posteriores. 2.3. Según ORANGE, ante dicha reclamación y una vez realizó las comprobaciones oportunas resolvió en fecha de 21/7/2014 la improcedencia de la misma, ya que afirma la entidad no le constaba la solicitud de baja ni de portabilidad alegada por la Sra. A.A.A.. 2.4. Afirma ORANGE de que en fecha de 30/9/2014 volvió a recibir una reclamación de la Sra. A.A.A. a través de la SETSI donde según ORANGE, volvió a presentar las mismas alegaciones. 2.5. Según ORANGE la tramitación de las respectivas reclamaciones conllevó la exclusión de los datos de la reclamante en los ficheros de solvencia, afirmando que una vez se determinó que las facturas emitidas y reclamadas eran correctas de procedió al alta de la información de deuda en fecha de 12/3/2015 ante la persistencia en el impago de las mismas.” TERCERO: Con fecha 12 de febrero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE efectuó las siguientes alegaciones: 1ª.Existencia de una deuda cierta vencida y exigible por cuanto la denunciante fue incluida en ficheros de morosidad por el impago de 4 facturas por importe de 87,64 € tras la baja en el servicio de la línea C.C.C. en junio de 2013. La denunciante no comunicó al Servicio de atención al Cliente de ORANGE la baja de su línea tras la contratación de los servicios con otro operador como así dictaminó la SETSI en fecha 02/03/2015. 2ª.Aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, ya que la denunciante fue incluida en ficheros de morosidad escasos días antes de la resolución de la SETSI, reconociendo la culpabilidad en los hechos imputados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 3ª.Graduación de la sanción en atención a las atenuantes referidas en el artículo 45.4.a), e), h),
  2. i)y
  3. j)QUINTO: En fecha 25/05/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 24.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE solicitó la graduación de la sanción teniendo en consecuencia las atenuantes de la ausencia de beneficios obtenidos ya que la deuda era procedente como determinó la SETSI y continúa estando sin abonar por la denunciante, la naturaleza de los perjuicios causados ya que la deuda era procedente y no ha sido abonada, y la denunciante estuvo incluida brevemente en ficheros de solvencia de manera irregular, y por último se acreditó que ORANGE tenía implantados un proceso de exclusión cautelar de los ficheros de solvencia patrimonial en caso de recibirse una notificación de una reclamación judicial, arbitral, o administrativa relativa a la deuda. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 19/09/2014 tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra ORANGE por emitir facturación de la línea C.C.C. posterior a la fecha en que solicitó la baja del servicio contratado. En fecha 10/10/2014 ORANGE informó a la SETSI que no les constaba ninguna solicitud de baja de la denunciante efectuada en junio de 2013 y que la baja se tramitó en fecha 02/08/2014 con motivo de una reclamación de ésta, y que por tanto la denunciante mantenía una deuda pendiente por importe de 87,64 € correspondiente a las cuotas de la línea desde 16/03/2014 a 15/07/2014. En fecha 02/03/2015 la SETSI dictó resolución desestimando la reclamación de la denunciante por cuanto ésta no había acreditado haber efectuado la comunicación previa al operador (ORANGE) de su voluntad de extinción del contrato de la línea C.C.C.. SEGUNDO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por ORANGE en el fichero asnef en fecha 09/01/2015 (fecha de visualización 25/01/2015) por un importe de 87,64 €, siendo dados de baja en fecha 27/02/2015 tras la solicitud de cancelación formulada por la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE en el presente la comisión de una infracción del artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  5. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  6. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III En este caso, ORANGE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de una línea de teléfono ( B.B.B.). Posteriormente, informó de una supuesta deuda al fichero de morosidad asnef pese a existir una reclamación al respecto ante la SETSI para dirimir su certeza. En este sentido, en fecha 19/09/2014 tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra ORANGE por emitir facturación de la línea C.C.C. posterior a la fecha en que solicitó la baja del servicio contratado. En fecha 10/10/2014 ORANGE informó a la SETSI que no les constaba ninguna solicitud de baja de la denunciante efectuada en junio de 2013 y que la baja se tramitó en fecha 02/08/2014 con motivo de una reclamación de ésta, y que por tanto la denunciante mantenía una deuda pendiente por importe de 87,64 € correspondiente a las cuotas de la línea desde 16/03/2014 a 15/07/2014. Por tanto en dicha fecha (10/10/2014) ORANGE era plenamente conocedora de la existencia de una reclamación de la denunciante que cuestionaba la certeza de la deuda reclamada por la operadora, no obstante lo cual, en fecha 09/01/2015, ORANGE informó los datos de la denunciante al fichero asnef por el importe de la citada deuda, datos que fueron visibles en el citado fichero a partir de fecha 25/01/2015. ORANGE dio de baja los datos de la denunciante en el fichero asnef en fecha 27/02/2015. La reclamación de la denunciante fue desestimada por la SETSI mediante resolución de fecha 02/03/2015 al determinar que ésta no había acreditado haber efectuado la comunicación previa al operador (ORANGE) de su voluntad de extinción del contrato de la línea C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE incluyó indebidamente los datos de la denunciante en el fichero asnef, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal, por cuanto desde fecha 10/10/2014 ORANGE era conocedora de la existencia de una reclamación de la denunciante formulada ante la SETSI y que cuestionaba la existencia de la deuda cuyo impago motivó su inclusión en el citado fichero de solvencia. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable de los ficheros comunes sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados a los ficheros comunes, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero de ORANGE respondieran a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en el fichero asnef pese a existir una reclamación en curso ante la SETSI para dirimir la certeza de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El mantenimiento como moroso de la denunciante en el fichero asnef vulnera el principio de calidad de datos en la medida en que no respondía a la situación actual de la denunciante, pues no cabía afirmar que era deudora por cuanto la deuda motivo de su inclusión en el citado ficheros se encontraba discutida ante órgano administrativo, situación de la cual era conocedora ORANGE con anterioridad a instar dicha inclusión. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 en relación también con el artículo 38 del RLOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.001 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente caso, ORANGE ha reconocido de forma explícita y espontánea en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio su culpabilidad en los hechos imputados se debe señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado
  39. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de infracción graves, pero sancionarse con el importe de las multas correspondientes a las infracciones leves, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador y a la que ahora se acoge la entidad. Por otra parte debe tomarse en consideración a los efectos de graduación de la sanción propuesta la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio, que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. (45.4.d). Asimismo debe recordarse que el hecho que los datos de la denunciante fueron indebidamente incluidos en el fichero de solvencia asnef desde fecha 09/01/2015 hasta fecha 27/02/2015, cuando en fecha 10/10/2014, esto es, 3 meses antes, ORANGE ya era conocedora de la existencia de una reclamación ante la SETSI que, al cuestionar la certeza de la deuda, debió impedir que la operadora incluyera los datos en el citado fichero de solvencia y los mantuviera por espacio de casi dos meses, hasta que fueron cancelados tras solicitud de la denunciante formulada ante el fichero ASNEF (45.4.
  40. a)También es notorio que la existencia de una procedimiento implantado para la baja cautelar en ficheros de solvencia de datos personales en caso de reclamaciones administrativas, o arbitrales cabe ser cuestionada en este caso, y el perjuicio que para el afectado supone la inclusión en tales ficheros ha sido expuesta en párrafos anteriores, teniendo en cuenta que la misma no debió producirse hasta el momento en que la resolución arbitral determinó la existencia de deuda, y en ningún caso con carácter previo a dicha resolución.(45.4.i). En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar la presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. (45.4.h). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), el volumen de negocio de la misma (apartado d), la falta de procedimientos efectivos implantados que eviten en el futuro hechos como los imputados (apartado i), así como los perjuicios causados al denunciante dada su inclusión indebida en el fichero ASNEF por espacio superior a mes y medio (apartado h), procede imponer una multa de 32.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de la LOPD, una multa de 32.000 € (treinta y dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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