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PS-00065-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00065/2014 RESOLUCIÓN: R/01525/2014 En el procedimiento sancionador PS/00065/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/10/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de C.C.C. en el que manifiesta que ha contratado la línea E.E.E. con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU (en lo sucesivo TELEFONICA). En abril de 2011 contrata un servicio de Internet para el ordenador portátil pero la primera factura que gira Movistar no corresponde con la cuantía pactada. Al comunicarlo a la entidad le dicen que es un error y que se lo van a reembolsar. En julio de 2011 suspende el servicio pero le siguen girando facturas con posterioridad por importes que no se ajustan a lo ofertado. En fecha 31/10/2011 reclama ante la JJAA de Consumo de Castellón. En fecha 30/11/2011 TELEFONICA anula las facturas indicando a la reclamante que queda anulada la deuda pendiente y que la fecha que consta de baja en sus archivos es 08/11/2011. A pesar de lo anterior en febrero de 2012 recibe notificaciones de inclusión en ASNEF y BADEXCUG por parte de TELEFONICA. El laudo arbitral de fecha 06/06/2012 estima la pretensión de la reclamante y declara la no existencia de deuda. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y TELEFONICA, teniendo conocimiento de lo siguiente: Según figura en el fichero ASNEF, TELEFONICA ha comunicado una incidencia a nombre de la reclamante por importe de 77.05 € y fechas de alta y baja 02/02/2012 y 18/07/2012 respectivamente. Según figura en el fichero BADEXCUG, TELEFONICA ha comunicado una incidencia a nombre de la reclamante por importe de 77.05 € y fechas de alta y baja 08/02/2012 y 18/07/2012 respectivamente. Se ha requerido a TELEFONICA para que dé respuesta sobre los motivos de la inclusión de los datos de la reclamante en ficheros de solvencia a pesar de existir una solicitud de arbitraje y un laudo estimatorio. Según consta en el acuse de recibo, este requerimiento ha sido correctamente entregado en fecha 17/12/2013 sin haberse recibido respuesta hasta el día de hoy. TERCERO: Con fecha 07/02/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 12/02/2014, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma el 17/02/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 14/02/2014 la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 18/02/2014. En fecha 10/03/2014, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: una somera aclaración sobre los hechos que son objeto de la presunta infracción imputada; la inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD; la ausencia de culpabilidad en la actuación de la entidad; aplicación subsidiaria del artículo 45.5 en atención a las especiales circunstancias del caso. QUINTO: Con fecha 13/03/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07057/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA. - Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la JJAA de Consumo de Castellón copia del expediente D.D.D. instruido por a consecuencia de una reclamación de la denunciante contra TELEFONICA. En fecha 07/04/2014 la JJAA de Consumo de Castellón dió respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 18/06/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA con multa de 50.000 euros, por las infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 02/07/2014, mediante e-mail la representación de TELEFONICA solicito copia de documentos que integraban el expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 07/06/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones el 09/07/2014, reiterando las alegaciones realizadas a lo largo del procedimiento y que no existía infracción del 4.3 de la LOPD pues había facturas reclamadas que no se encontraban discutidas en la JJAA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 21/10/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito de la afectada en la que denuncia a TELEFONICA por la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG, debido a una deuda inexistente puesto que la citada compañía ha reconocido su error en el ámbito del procedimiento arbitral ante la JJAA de Consumo de Castellón anulando las facturas emitidas y por ende la deuda pendiente (folio 1 a 6). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº G.G.G. (folio 7). TERCERO. La denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Castellón, el 31/10/2011, contra TELEFONICA en la que reclamaba la anulación de las facturas emitidas incorrectamente así como las emitidas a partir de la fecha en que le habían dado de baja de internet (136 a 139), siendo admitida a trámite y notificada a las partes, dando lugar al expediente D.D.D. (folios 156 a 161). TELEFONICA en fecha 30/11/2011 contestó al instituto arbitral señalando: “Me dirijo a ustedes en respuesta a la solicitud de arbitraje presentada por la denunciante. Respecto a dicho requerimiento, informarles que una vez analizada la reclamación, con fecha de hoy se resuelve anular las facturas emitidas en septiembre, octubre y noviembre de 2011 de importes 4,13 €, 11,21 € y 11,21 € respectivamente que figuraban pendientes de pago. De este modo queda anulada la deuda pendiente. Sobre las facturas anteriores ya se habían realizado las rectificaciones correspondientes. También le informamos que la línea reclamada figura de baja en nuestros archivos desde el día 08 de noviembre de 2011. En consecuencia, considerando satisfecha la pretensión del reclamante, es por lo que interesamos el consiguiente archivo de las actuaciones” (el subrayado es de la AEPD). Trasladada a la reclamante la propuesta de TELEFONICA, esta expresaba su disconformidad en escrito de 19/12/2011. No habiéndose alcanzado acuerdo, se levantó acta de la mediación llevada a cabo, continuándose el procedimiento, procediéndose a la designación del órgano arbitral que debía conocer del asunto, notificándose a las partes así como el señalamiento de la audiencia, a la que acudió la denunciante, pero no la representación de TELEFONICA (folios 163 a165, 168 a 171 y 175 a 179)). CUARTO. La JJAA de Consumo de CASTELLON, en fecha 05/06/2012 dictó laudo, señalando que “Vistas las actuaciones practicadas, por los miembros del Colegio Arbitral de Consumo, se considera: 1º. Que, la mercantil reclamada, en su escrito de alegaciones, pone de manifiesto, que tras las facturas rectificativas emitidas, quedó anulada la deuda relativa a la línea F.F.F.. 2º Que, durante el Acto de la Audiencia, la parte reclamante solicita se declare la no existencia de deuda con la mercantil reclamada, la baja definitiva de la línea F.F.F. y la eliminación de sus datos de los ficheros de impagados. En consecuencia con todo lo anterior, por los miembros de este Colegio Arbitral de Consumo, ponderando la equidad, SE ACUERDA: Estimar la pretensión de la reclamante (…) declarando la no existencia de deuda con la mercantil reclamada (…), en relación con la línea F.F.F., declarando asimismo la baja definitiva de la misma. Igualmente, la mercantil reclamada deberá realizar las actuaciones oportunas a fin de eliminar los datos de la reclamante de los ficheros de crédito y solvencia patrimonial en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 los que hubieran sido incluidos como consecuencia del presente asunto” (folios 180 y 181) (el subrayado es de la AEPD). Asimismo, se señalaba que el termino para llevar a cabo las obligaciones reconocidas en el laudo era de 15 días hábiles a partir de su notificación a las partes, cuestión que fue llevada a cabo el 11/06/2012 (folios 182 a 186). QUINTO. En fecha 23/12/2013, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador NIF G.G.G. correspondiente a la denunciante, informada por TELEFONICA, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja del 08/02/2012 al 18/07/2012, por un saldo impagado de 77,05 euros (folio 79). La citada incidencia fue notificada a la dirección C/ B.B.B., (Castellón). (folio 74). SEXTO. En fecha 23/01/2014, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador NIF G.G.G. correspondiente a la denunciante, informada por TELEFONICA, por producto telecomunicaciones, constando como fechas de alta y baja del 02/02/2012 al 18/07/2012, por un saldo impagado de 77,05 euros (folios 92 y 96). La citada incidencia fue notificada a la dirección C B.B.B., (Castellón) (folio 95). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a). Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b). Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c). Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo notificado por el responsable del fichero ASNEF y BADEXCUG, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante figuraron incluidos en los citados ficheros, constando como fechas de alta y baja: del 08/02/2012 al 18/07/2012 (ASNEF) y del 02/02/2012 al 18/07/2012 (BADEXCUG), por un saldo impagado de 77,05 euros, informados por TELEFONICA. No obstante, la deuda informada adolecía del requisito de la certeza, puesto que la denunciante había presentado solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Castellón, el 31/10/2011, reclamación que era conocida por la entidad denunciada y sobre la que el citado organismo no había dictado resolución al respecto. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que había sido objeto de reclamación ante la JJAA de Consumo de Castellón, quien aún no había dictado resolución sobre la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. IV En el presente caso, consta acreditado que la denunciante el 31/10/2011, presentó solicitud de arbitraje ante la JJAA de Consumo de Castellón por facturación indebida solicitando además de la anulación de las facturas emitidas incorrectamente así como las emitidas a partir de la fecha en que le habían emitido con posterioridad a la desconexión de internet; la citada solicitud fue admitida a trámite y notificada a TELEFONICA el 15/11/2011. Por tanto, la citada reclamación vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  9. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver por la JJAA la solicitud formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, laudo que no sería dictada hasta el 05/06/2012 (siendo estimatoria de las pretensiones de la denunciante), instó el alta de los datos de carácter personal del denunciante desde el 08/02/2012 al 18/07/2012 (en el fichero ASNEF) y del 02/02/2012 al 18/07/2012 (en el fichero BADEXCUG), por un saldo impagado de 77,05 euros, es decir, con anterioridad al laudo dictado por la JJAA. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 200”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Por tanto, habiéndose comunicado los datos de la denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. V Alega la representación de TELEFONICA que la contestación remitida a la JJAA de Castellón en fecha 30/11/2011 (hecho probado tercero), se informaba de la anulación de las facturas de septiembre octubre y noviembre de 2011, pero que quedaban facturas que no se encontraban discutidas ante el citado órgano. Como también se recoge en el hecho probado tercero, la contestación de la reclamante a la propuesta de TELEFONICA el 19/12/2011 fue su disconformidad con la respuesta ofrecida, lo que determinaba la continuación del procedimiento al resultar infructuosa la mediación intentada, señalando: “Tengo la impresión de que Movistar se está riendo de mí y de la Junta Arbitral, pues siguen cargando recibos en mi cuenta (se puede comprobar) lo que me obliga a estar controlando dicha cuenta todos los días; añadir que tengo un aviso de pago para antes del día 23/11/11 por un importe de 19,53 €; por si todo esto no fuera suficiente el día 15/12/11 me llamaron en cuatro ocasiones de ISGF Informes Comerciales, S.L. para reclamarme otra cantidad. Ruego exijan a esta operadora ponga fin a toda esta situación definitivamente”. A continuación relaciona los cargos que le continúan haciendo y que habían sido devueltos: el 01/12/11, por importe de 57,52 euros; el 05/12/11 por importe de 19,53 €; el 07/12/11 por importe de 19,53 € y el 16/12/11 por importe de 57,52 €. “De la misma manera que se sanciona a un abonado por incumplimiento de contrato, espero que se haga con Movistar que ha incumplido el que tiene conmigo; facturando incorrectamente, haciendo caso omiso a todas las reclamaciones que se hacen; corta la línea (no en noviembre) en julio ocasionándome innumerables trastornos, daña mi imagen, etc., etc., …” Tanto en los hechos del Acta de Audiencia (donde la entidad reclamada no compareció, ni reemitió alegaciones) como del Laudo figura que la reclamante recibió una oferta consistente en Internet para el portátil por una cuota de 11,21 euros impuestos incluidos; que no obstante, recibe una primera factura de 52,27 €, devolviéndose para su corrección y cuyo error había sido reconocido por la operadora; a finales de julio le cortan el servicio de Internet; sin embargo, le siguen facturando, comunicándole que mientras no se pague la factura no será restablecido el servicio... Tal como se recoge en el hecho cuarto, en el petitum la reclamante solicita que “se declare la no existencia de deuda con la mercantil reclamada, la baja definitiva de la línea F.F.F. y la eliminación de sus datos de los ficheros de impagados”. El laudo dictado determinaba: “Estimar la pretensión de la reclamante (…) declarando la no existencia de deuda con la mercantil reclamada (…), en relación con la línea F.F.F., declarando asimismo la baja definitiva de la misma. Igualmente, la mercantil reclamada deberá realizar las actuaciones oportunas a fin de eliminar los datos de la reclamante de los ficheros de crédito y solvencia patrimonial en los que hubieran sido incluidos como consecuencia del presente asunto”. Por tanto, de conformidad con lo que antecede la alegación de la denunciada no puede ser admitida. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Alega la representación de TELEFONICA que no existe culpabilidad en su actuación, ya sea a título de dolo o de simple negligencia, culpabilidad que en ningún caso se da en el presente caso. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia. A este respecto, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), según el cual “... sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Pues bien, en el supuesto examinado TELEFONICA no actuó con la diligencia que le era exigible pues instó la inclusión en los ficheros de morosidad, sin los requisitos que establece la normativa sobre protección de datos, es decir, la inclusión de una deuda que adolecía del requisito de certeza al encontrarse sometida al conocimiento de la JJAA de Consumo de Castellón solicitud de arbitraje sin que el citado órgano hubiera dictado resolución sobre la misma. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a TELEFONICA, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…). 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 TELEFONICA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad y antijuridicidad del hecho, además de apreciarse la ausencia de daños y perjuicios a la denunciante y falta de beneficios para la entidad, estableciendo una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, con fechas de alta y baja: 08/02/2012-18/07/2012 y 02/02/2012-18/07/2012 respectivamente, asociados en ambos casos a una deuda que carecía del requisito de su certeza, al existir reclamación ante la JJAA de Consumo de Castellón y estando pendiente de resolución, por lo que la actuación de TELEFONICA ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, alega la denunciada el apartado
  29. h)del artículo 45.4 de la LOPD, la ausencia de perjuicios para la denunciante. Sin embargo, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la denunciante tuvo que acudir a la JJAA de Consumo de Castellón denunciando los hechos y presentando solicitud de arbitraje, no aceptando la propuesta de acuerdo amistoso de la entidad porque la denunciante tenía “la impresión de que Movistar se está riendo de mí y de la Junta Arbitral, pues siguen cargando recibos en mi cuenta”, además, señala que le habían enviado un aviso de pago y llamadas de empresas dedicadas a la gestión de impagados reclamándole otras cantidades. Por otro lado, la entidad le ha atribuido la condición de deudora, por una deuda que adolecía del requisito de certeza. Y la propia Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, red. 429/2009, se ha pronunciado señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la ausencia de beneficios, la LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad y, es por ello, que al margen de que en la conducta de la empresa pudiera apreciarse como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
  30. e)la ausencia de beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción, la concurrencia de las circunstancias agravantes que se expresan en el párrafo siguiente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  31. a)“El carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  32. c)“La vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  33. d)“Volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, se impone una sanción de 50.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU y a C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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