PS-00067-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00067/2014 RESOLUCIÓN: R/00974/2014 En el procedimiento sancionador PS/00067/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad EsoTV Magyarország Kft., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, en el que declara: <<PRIMERO: Que he recibido mensaje de SMS sin haberlo solicitado previamente, EL 25.08.2013 a las 19 horas. SEGUNDO: Que no hay ninguna página web dónde pueda saber quién es el autor del mensaje publicitario o comunicación comercial.>> El denunciante adjunta copia del SMS mencionado, cuyo tenor literal es el que sigue: <<806******: No Quiero Alarmarte pero Si Te Sorprenderé cuando Te cuente los Cambios q Te llegan este Mes en AMOR, DINERO y TRABAJO. llámame 806******>> El mensaje no incluye un mecanismo para facilitar la oposición del destinatario al envío de nuevas comunicaciones publicitarias en su línea telefónica ***TEL.1 . SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. Solicitada a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. la acreditación de haber cursado el SMS origen de la denuncia, la entidad acredita haber cursado dicho mensaje, con origen en una plataforma de mensajería electrónica avanzada del Reino Unido. Informa igualmente que el número 806****** es operado JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. 2. Solicitada información a JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. (en adelante JET) la entidad informa: a. Que el número 806****** está asignado a ESOTV LIMITED (en adelante ESOTV). b. Aporta impresión de pantalla en la cual constan los datos asociados al cliente, con dirección fiscal en Malta. c. Aporta la entidad copia del contrato de fecha 1 de abril de 2009 entre JET y ESOTV para la provisión del servicio de envío de mensajes SMS. En el punto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 1 de dicho contrato se establece: Que ESOTV contrata con JET la posibilidad de enviar una cierta cantidad de mensajes cortos a sus clientes. El envío de los mensajes se llevará a cabo con la infraestructura técnica a disposición del ESOTV. El destino de los mensajes enviados deberán ser números de teléfono móvil de los usuarios seleccionados a partir de su propia base de datos. ESOTV declara expresamente, a los efectos de este contrato, que los usuarios han dado su autorización para recibir el mensaje enviado por ESOTV. ESOTV no podrá expedir comunicaciones que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios. Aporta un segundo contrato, de fecha 1 de abril de 2009, por el que se ESOTV contrata con JET los servicios de tarificación adicional (líneas 803/806/807). d. Aporta JET copia de los modelos de liquidación por el que informa a ESOTV LIMITED para realizar la emisión de la facturación del periodo 6/10/2013 y 24/10/2013, en donde se incluyen los números de tarificación adicional, entre los que se encuentra el 806******. También incluye factura emitida por ESOTV LIMITED a JET en fecha 6/11/2013. e. Aporta copia del registro de mensajes cursados con destino al móvil ***TEL.1, constando un mensaje emitido en fecha 25/8/2013 (19:00 h.) con origen en el número 806****** concordante con el aportado por el denunciante. 3. Con fecha 23 de enero de 2014 se accede a la web eso.tv comprobándose que está dedicada a horóscopos, videncia y tarot. Como responsable de dicha web aparece ESO TV Ltd., con domicilio en Malta. Igualmente, se comprueba que el servidor web eso.tv se encuentra radicado en Hungría. 4. Con fecha 23 de enero de 2014 se efectúa una llamada telefónica a JET a fin de aclarar la situación de las empresas ESO TV y ESOTV LIMITED, manifestándose por JET que se trata de la misma empresa y que acaban de cambiar su sede a Hungría. 5. Mediante correo electrónico de fecha 23 de enero de 2014 JET remite a la Agencia copia del correo electrónico que le fue enviado por ESOTV el 28 de octubre de 2013 solicitando el cambio de los contratos, y en el que se fija la nueva denominación y sede social de ESOTV. TERCERO: Con fecha 13 de febrero de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EsoTV Magyarország Kft., por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 CUARTO: La notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a la entidad imputada se efectuó el día 26 de febrero de 2014, según figura en el aviso del Servicio de Correos. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que la entidad imputada haya ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 4 de septiembre de 2013 Don A.A.A. denunció ante la AEPD el envío de un SMS comercial no solicitado que no contenía ningún medio para darse de baja. (folios 1 al 4 y 10) SEGUNDO: El denunciante ha aportado impresión del SMS recibido el 25 de agosto de 2013 en la línea telefónica ***TEL.1 cuyo texto es el siguiente: (folio 5) <<806******: No Quiero Alarmarte pero Si Te Sorprenderé cuando Te cuente los Cambios q Te llegan este Mes en AMOR, DINERO y TRABAJO. llámame 806******>> El mensaje no ofrece al destinatario un mecanismo para oponerse a la recepción de nuevos envíos comerciales. TERCERO: El mencionado envío promocionaba la realización de llamadas a un número de tarificación especial. (folio 5) CUARTO: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. ha confirmado la recepción de una llamada el día 25 de agosto de 2013 en la línea ***TEL.1 procedente del número 806****** . (folios 51 al 53) QUINTO: En la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el número 806****** aparece asignado al operador JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. (folios 13) SEXTO: JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. ha informado en relación con el número 806****** de los siguientes extremos: (folios 16,17 y 64) - Que el citado número estaba siendo utilizado desde el 30/04/2009 por ESOTV LIMITED (en la actualidad EsoTV Magyarország Kft). - Que JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. es la plataforma integradora contratada para la conexión de los servicios con los operadores de telecomunicaciones, ya que su cliente y la empresa DELICOM, SLU con la que ESO TV LIMITED carecen de dicha posibilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 del artículo 21 de la citada Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo como: “
3. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. La LSSI dedica su Título III a la regulación de las citadas “Comunicaciones comerciales por vía electrónica”, disponiéndose en el artículo 21 de la citada norma, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. IV En el presente caso, ha quedado acreditado que con fecha 25 de agosto de 2013 la entidad EsoTV Magyarország Kft. remitió un mensaje corto de texto (SMS) desde el número 806****** , cuya utilización ha contratado con JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A., al número de línea ***TEL.1 del que es usuario el denunciante sin el consentimiento de este último. En dicho envío se promocionaba el uso del número de tarificación especial 806******, todo ello, sin incluir, tampoco un mecanismo para que su destinatario pudiera oponerse a la recepción de nuevos SMS publicitarios en dicha línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 La entidad imputada no ha acreditado contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario del SMS comercial denunciado que legitimase la remisión por su parte del citado envío publicitario, ni tampoco ha probado que mediase una relación contractual anterior entre ambas partes por productos similares al ofertado en el reseñado mensaje. En consecuencia, se entiende que EsoTV Magyarország Kft. ha infringido la prohibición recogida en el artículo 21 de la LSSI al haber enviado un SMS de tipo publicitario sin mediar autorización de su destinatario y sin incluir en el mismo un mecanismo de baja. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
4. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de la entidad imputada de una comunicación comercial no solicitada previamente ni expresamente autorizada por su destinatario, que además no incluía una dirección electrónica válida a través de la cual oponerse a la recepción de nuevos envíos de este tipo. Es por ello que EsoTV Magyarország Kft. ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas por SMS establecida en el artículo 21 de la LSS. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
5. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
6. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
7. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío vía SMS por parte de la entidad imputada de una comunicación comercial no solicitada previamente ni expresamente autorizada por su destinatario, a quien tampoco se le ofrecía en el mensaje denunciado un mecanismo de oposición para poder negarse a la recepción de nuevos mensajes de esta naturaleza en su línea telefónica móvil. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 No obstante haber quedado acreditada, a la vista de la valoración conjunta de las pruebas efectuadas, la comisión de la citada infracción por parte de la sociedad imputada, en este supuesto resulta de aplicación lo establecido en el artículo 45 de la LSSI respecto de la prescripción de las infracciones recogidas en dicha norma. Dicho precepto establece que : “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. La Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) establece en su artículo 132.2 que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.” A su vez, el artículo 42 de la citada LRJPAC dispone que: “1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. Por su parte, el Real Decreto 1398/1993, de 4/8, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece en su artículo 6.1 lo siguiente: “1. Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados.” Por lo tanto, si el SMS comercial objeto de imputación se remitió al número de teléfono del denunciante con fecha 25 de agosto de 2013 prescribiría, de conformidad con la normativa citada, con fecha 25 de febrero de 2014. En el presente caso, teniendo en cuenta que la notificación del Acuerdo de Inicio del presente Procedimiento Sancionador se practicó con fecha 26 de febrero de 2014, se ha de concluir que la infracción leve al artículo 21 de la LSSI que se imputa a EsoTV Magyarország Kft. está prescrita al haber transcurrido más de seis meses desde la fecha del envío de la citada comunicación comercial por SMS hasta la fecha en que se notificó el Acuerdo de Inicio, motivo por el cual procede archivar las actuaciones practicadas en el expediente que nos ocupa. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00067/2014 instruido a la entidad EsoTV Magyarország Kft. y las actuaciones practicadas en el mismo por prescripción de la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
8. d)de dicha norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad EsoTV Magyarország Kft. y a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es