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PS-00068-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00068/2016 RESOLUCIÓN: R/01562/2016 En el procedimiento sancionador PS/00068/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U, vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/03/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que desde finales de 2013 tiene problema por facturación indebida de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE). Presenta reclamación ante la Junta arbitral de Consumo que admite la misma con fecha 26/11/2014. Sin embargo, VODAFONE le incluye en fichero de morosos. Aporta documento donde con fecha 04/02/2015 VODAFONE responde a la Junta Arbitral de Consumo que los consumos asociados a las líneas objeto de la controversia han sido tarificados de forma correcta. No obstante, han analizado todas las facturas y han realizado abonos en la cuenta del denunciante, quedando pendiente un importe inferior a lo reclamado e informan que el denunciante debe abonarlos y el medio que puede utilizar para ello. Este documento es el que debe utilizar la Junta Arbitral en la citación realizada al denunciante para audiencia el día 24/02/2015 dado que la empresa no podía asistir. Consta documento que acredita que el denunciante si asiste a la Audiencia citada. Asimismo, aporta copia de documento que le remite EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) el 10/03/2015 donde se le informa que VODAFONE ha incluido sus datos personales en ficheros de morosidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EXPERIAN y VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/02329/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 28/4/2015 se solicita información a Experian y de la respuesta facilitada se desprende lo siguiente: 1. Con fecha 8/5/2015 no consta ninguna información asociada al denunciante informada por Vodafone. 2. En el histórico de actualizaciones constan 4 operaciones aportadas por Vodafone: a. La primera con fecha de alta 23/2/2014 y baja 2/3/2014. Alta el 8/6/2014 y baja el 22/6/2014. Alta el 17/8/2014 y baja el 25/1/2015 y alta el 8/3/2015 y baja el 29/3/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 b. La segunda con fecha de alta 23/3/2014 y baja el 30/3/2014. c. La tercera con fecha de alta 7/9/2014 y baja 25/1/2015 y fecha alta 8/3/2014 y baja el 29/3/2015. d. La cuarta el alta es de 7/9/2014 y baja el 25/1/2015. Con fecha 28/4/2015 se solicita información a Vodafone y de la respuesta facilitada se desprende lo siguiente: - Vodafone manifiesta que incluyó los datos del denunciante en el fichero Badexcug el 17/8/2014 por la deuda de 238,52 por lo que la deuda es anterior a la existencia del procedimiento arbitral objeto de la presente reclamación ante la Agencia. - En diciembre de 2014 recibe la reclamación del procedimiento arbitral iniciado por el denunciante y excluyen los datos del denunciante el 20/1/2015. Estos datos deberían haberse mantenido bloqueados hasta recibir la resolución final, sin embargo el proceso de bloqueo no habría funcionado correctamente y de forma puntual por lo que se vuelven a incluir los datos en el fichero Badexcug el 8/3/2015. Vodafone tuvo conocimiento del laudo arbitral el día 23/3/2015 y procedió a excluir los datos del denunciante del fichero el día 29/3/2015.” TERCERO: Con fecha 1 de marzo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal LOPD ( en lo sucesivo LOPD), y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo RLOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE efectuó las siguientes alegaciones: 1º.- Reconocimiento de la responsabilidad (art. 45.5.d LOPD) 2º.El denunciante mantenía una deuda con VODAFONE por importe de 238,52 € motivo por el cual sus datos se incluyeron en badexcug en fecha 17/08/2014, antes de la apertura del procedimiento arbitral. VODAFONE conoció la existencia del procedimiento arbitral en diciembre de 2014, procediendo a excluir sus datos del citado fichero en fecha 20/01/2015 conforme al procedimiento implementado en sus sistemas para este tipo de casos que contempla la exclusión de ficheros de solvencia para los clientes con un proceso iniciado por un mínimo de 8 meses en espera de la resolución del procedimiento. Por un fallo puntual del procedimiento de exclusión con un procedimiento arbitral en curso, los datos del denunciante fueron incluidos de nuevo en badexcug en fecha 08/03/2015, de forma errónea dado que no constaba laudo resolutorio. La resolución arbitral fue recibida por VODAFONE en fecha 23/03/2015 y sus datos fueron excluidos de badexcug en fecha 29/03/2015, es decir estuvo incluido de forma indebida por espacio de 21 días. 3º.- Actuación diligente (art. 45.5 a LOPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 4º.- Graduación de la sanción conforme a los criterios dl artículo 45.4 de la LOPD QUINTO: En fecha 26/05/2016 se solicitó información a la Junta Arbitral de Consumo der Sevilla que fue facilita en fecha 30/05/2016. SEXTO: En fecha 01/06/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta VODAFONE mostró su conformidad con la misma. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 26/11/2014 la Junta Arbitral de Consumo de Sevilla admitió la solicitud de arbitraje presentada por el denunciante frente a VODAFONE por discrepancias en la facturación de las líneas B.B.B. y C.C.C.. VODAFONE recibió dicha admisión a trámite y traslado de reclamación en fecha 03/12/2014. En fecha 04/02/2015 VODAFONE efectuó alegaciones a la Junta Arbitral manifestando que se habían realizado diversos abonos en las facturas de las citadas líneas quedando pendiente el abono de varias cuantías. En fecha 24/02/2015 la citada Junta Arbitral dictó laudo estimando parcialmente la reclamación del denunciante señalando que éste adeudaba a VODAFONE la cuantía de 145,20 €. VODAFONE recibió notificación del Laudo en fecha 23/03/2015. SEGUNDO: Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero badexcug por VODAFONE en las siguientes fechas y por 4 operaciones (deudas 4 líneas): 1ª.- Alta 23/02/2014 por importe de 12.195 € y baja 02/03/2014 Alta 08/06/2014 por importe de 420,02 € y baja 22/06/2014 Alta 17/08/2014 por importe de 238,52 € y baja 25/01/2015 Alta 08/03/2015 por importe de 238,52 € y baja 29/03/2015 2ª.- Alta 23/03/2014 por importe de 303,28 € y baja 30/03/2014 3ª.- Alta 07/09/2014 por importe de 291,21 € y baja 25/01/2015 Alta 08/03/2014 por importe de 291,21 € y baja 29/03/2015 4ª.- Alta 07/09/2014 por importe de 671,80 € y baja 25/01/2015 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE en el presente la comisión de una infracción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  4. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. El artículo 43 del RLOPD establece lo siguiente : “Artículo 43 Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  6. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  7. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  8. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  9. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  10. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  12. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  13. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de las líneas de teléfono B.B.B. y C.C.C.. La operadora informó al fichero badexcug los datos del denunciante al existir 4 deudas pendientes de pago. Posteriormente al tener conocimiento, en fecha 03/12/2014, de la existencia de una reclamación arbitral formulada por el denunciante, procedió a dar de baja sus datos en el citado fichero de morosidad, si bien dicha baja no se efectuó hasta fecha 25/01/2015, es decir, 44 días después de ser conocedora de la existencia de tal reclamación que cuestionaba la certeza de las deudas informadas. Además, VODAFONE, volvió a incluir en el fichero badexcug los datos del denunciante en fecha 08/03/2015, en este caso de manera absolutamente indebida pues la reclamación arbitral de la cual era conocedora se encontraba en trámite, y no fue hasta fecha 29/03/2015 en que VODAFONE dio de baja los datos del denunciante, una vez recibido, en fecha 20/03/2015, el laudo dictado por la Junta que señalaba la existencia de una única deuda por cuantía inferior a la que fue informada al fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE mantuvo indebidamente los datos del denunciante en el fichero badexcug (desde 03/12/2014 hasta 25/01/2015), y volvió a incluirlos en fecha 08/03/2015, sin que dicho mantenimiento y nueva inscripción hubiesen respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal, por cuanto desde fecha 03/12/2014 VODAFONE era conocedora de la existencia de una reclamación del denunciante formulada ante la Junta Arbitral de Sevilla y que cuestionaba la existencia de las deudas cuyo impago motivó su mantenimiento y posteriori nueva inclusión en el citado fichero de solvencia. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  14. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  15. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  16. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable de los ficheros comunes sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados a los ficheros comunes, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero de VODAFONE respondieran a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó y mantuvo sus datos personales en el fichero badexcug pese a existir una reclamación en curso ante la Juntara Arbitral de Sevilla para dirimir la certeza de las deudas imputadas. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  17. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  18. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La inclusión y mantenimiento como moroso del denunciante en el fichero badexcug vulnera el principio de calidad de datos en la medida en que no respondía a la situación actual del denunciante, pues no cabía afirmar que era deudor por cuanto la deuda motivo de su inclusión en el citado fichero se encontraba discutida ante la Junta Arbitral, situación de la cual era conocedora VODAFONE en fecha 03/12/2014 a pesar de lo cual mantuvo los datos del denunciante en el citado fichero hasta fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 25/01/2015, y volvió a incluirlos en fecha 08/03/2015, no instado su cancelación hasta que le fue notificado el Laudo que resolvía la reclamación arbitral. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.001 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”.(45.4.
  35. h)En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente caso VODAFONE solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD al reconocer la responsabilidad en los hechos imputados. En este sentido no cabe calificar de espontáneo el reconocimiento de la responsabilidad por cuanto VODAFONE manifiesta que excluyó los datos del denunciante del fichero badexcug una vez tuvo conocimiento en diciembre de 2014 de la existencia de un procedimiento arbitral, obviando que la fecha concreta de tal hecho fue el 03/12/2014, resultando que la entidad tardó 44 días en excluir los datos del denunciante del citado fichero de solvencia lo cual verificó en fecha 25/01/2015. En este punto debemos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 recordar que las actualizaciones de datos al fichero badexcug se efectúan semanalmente. Por otra parte recordar que VODAFONE volvió a incluir los datos del denunciante en el fichero badexcug en fecha 08/03/2015 de forma indebida ya que el procedimiento arbitral todavía no se había resuelto, y que los datos permanecieron 21 días en tal situación hasta que VODAFONE recibió en fecha 29/03/2015 la notificación del Laudo dictado por la Junta Arbitral. En consecuencia no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. En relación a la graduación de la sanción propuesta conforme a los criterios contenidos en el artículo 45.4 de la LOPD señalar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008)(45.4.c). En similar sentido, por el volumen de negocio de la entidad denunciada toda vez que estamos ante una de las mayores operadores del país. (45.4.
  36. d)Asimismo, en cuanto al carácter continuado de la infracción, debe recordarse que el hecho que los datos de la denunciante fueron indebidamente incluidos en el fichero de solvencia badexcug desde fecha 08/03/2015 hasta fecha 29/03/2015, cuando en fecha 03/12/2014, esto es, casi 4 meses antes, VODAFONE ya era conocedora de la existencia de una reclamación arbitral que, al cuestionar la certeza de la deuda, debió impedir que la operadora incluyera los datos en el citado fichero de solvencia y los mantuviera por espacio de 21 días, hasta que fueron cancelados tras notificación del laudo arbitral. (45.4.
  37. a)En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (45.4.c), el volumen de negocio de la misma (45.4.d), a lo que cabe añadir que VODAFONE excluyó cautelarmente los datos del denunciante del fichero badexcug al tener conocimiento del procedimiento arbitral lo cual indica que la entidad tenía implantado un procedimiento adecuado de actuación en el tratamiento de los datos de carácter personal en casos como el señalado (procedimiento de exclusión con un procedimiento arbitral en curso), siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dicho procedimiento (art. 45.4.
  38. i)y al carácter continuado de la infracción (45.4.a), lo cual debe tomarse en consideración en orden a proponer una sanción en cuantía cercana al mínimo de las infracciones graves, esto es, procede la imposición de una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de la LOPD, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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