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PS-00069-2015

1/23 Procedimiento Nº PS/00069/2015 RESOLUCIÓN: R/01825/2015 En el procedimiento sancionador PS/00069/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA, vista la denuncia presentada por L.L.L. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 6/08/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de L.L.L. en la que declara que al solicitar la financiación para adquirir una vivienda a la entidad BKK (Kutxabank), le fue denegada, por figurar sus datos en el fichero (CIRBE, Central de Información de Riesgos del Banco de España) por la entidad ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA por una deuda ya abonada. El denunciante, fue socio participe de ELKARGI hasta 29/04/2011 y obtuvo el 27/07/2006 a ELKARGI un aval de préstamo por importe de 24.000 €, manifestando que dicho préstamo se encontraba cancelado desde Abril de 2011, según consta en escritura de préstamo notarial, de la que aporta copia (documento 8). Estima que la deuda anotada en al CIRBE no se correspondería con la realidad y veracidad de los datos. La cesión por parte de ELKARGI de datos inexactos al CIRBE le supuso el perjuicio de la denegación del préstamo para la vivienda por parte de BKK. Aporta copia de la siguiente documentación: - Copia de Contrato de compraventa de vivienda entre particulares, de protección oficial, fechado el 12/11/2012 en la que figura como valor, según la información de precio máximo solicitado al Departamento de vivienda Obras Públicas y Transporte del Gobierno Vasco que se entregarían en el momento de la firma de la escritura publica - Correo electrónico fechado el 15/02/2013 y remitido por un empleado de la BKK con un detalle pormenorizado del estudio de financiación que se estaba realizando para la posibilidad de concesión del préstamo hipotecario. - Correo electrónico de fecha 26/02/2013 de un empleado de BKK que indica ”A día de hoy no me han informado de los datos CIRBE….Mientras necesito que me confirmes los datos más concretamente que lo que hablamos ayer, en los siguientes aspectos: Saldo actual de la deuda que calculas (será el dato que nos llegue de la CIRBE)” (folio 24) - Correo electrónico de fecha 27/02/2013 en el que un empleado de la BKK informa al denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 <<Lamento comunicarte que en la información que hemos recibido tuya de la CIRBE, además de la hipoteca que compartes con tu padre, de un saldo aproximado de 111.000 aparece otra financiación con garantía hipotecaria, por importe de 24.000 € y en situación de “suspenso “. Esto significa que el banco acreedor (no podemos saber si es Caja Burgos-Caixa u otra entidad) lo declara como moroso. Con esta información, aunque es de otra entidad, nos es imposible poder concederte un préstamo en el que tú figures, por lo que lamento tener que comunicarle que no podremos seguir con la financiación de la vivienda”. >> - - Información remitida por el Registro Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), obtenida el 27/02/2013 y el 5/03/2013, consistente en las anotaciones en el fichero CIRBE con el nombre y DNI del denunciante correspondiente a los meses 6/2011, 12/2011, 6/2012, 12/

  1. En importes aparece: o 24 mil euros informados por ELKARGI y en situación “S” que corresponde a “Riesgo con alguna cuota vencida con antigüedad superior a 39 meses, o como titular esté declarado en quiebra, concurso de acreedores o presente un deterioro notorio o irrecuperable de su solvencia”. o 114 mil euros Caja de Ahorros Municipal de Burgos, “Solid colec” S, que indica riesgo del titular del que responde solidariamente Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria número *** entre el denunciante, su padre y de otro lado CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS fechada el 11/4/2011, en la que consta en el apartado de “Cargas Gravámenes y Arrendamientos” el Notario,…, establece que la vivienda que estaba siendo hipotecada se encontraba anteriormente gravada con varias hipotecas a favor ELKARGI por importes de 24.000 € y 120.000 € de principal. En dicha escritura se recoge expresamente que todos y cada uno de los préstamos a favor de ELKARGI estaban cancelados a fecha de Abril de
  2. En base a dicha denuncia se iniciaron actuaciones previas de inspección de referencia E/7335/
  3. En fecha 19/9/2014 el Director de la Agencia resolvió la caducidad de dichas actuaciones y el inicio de las actuaciones previas E/05725/
  4. Mediante Diligencia de fecha 14/11/2014 se incorporan a las presentes actuaciones copia de las actuaciones previas de inspección de referencia E/7335/
  5. SEGUNDO: De la información de las actuaciones previas incorporadas, ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA, manifiesta, según consta en el Informe de Actuaciones Previas E/05725/2014:
  6. Sobre las anotaciones en el registro CIRBE de los datos del denunciante: a. Dio de alta al denunciante en el proceso 2006/07 dando de baja al mismo en 2013/
  7. b. Con fecha 01/03/2013 la entidad rectificó el riesgo declarado al denunciante para los procesos 2012/12 y 2013/01, dando de baja el riesgo declarado. c. Desde 01-2012 hasta 11-2012 la entidad tuvo informado un riesgo de 24.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23
  8. De la información y documentación aportada por ELKARGI se desprende: a. Manifiesta ELKARGI que es una Sociedad de Garantía Recíproca, constituida por socios partícipes y socios protectores (artículos 6 de la L.S.G.R. y 17 de los Estatutos sociales de ELKARGI). Legal y estatutariamente sólo los primeros pueden obtener el afianzamiento de ELKARGI. Para ser socio partícipe de ELKARGI es requisito fundamental ser empresario dedicado a cualquier actividad de lícito comercio, y el ejercicio de esa actividad empresarial puede llevarse a cabo tanto por personas jurídicas como por empresarios individuales, como ocurre con el denunciante. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.3 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, quedan fuera del ámbito de aplicación de la legislación sobre protección de datos, los datos de los empresarios individuales (autónomos) que ejercen una actividad empresarial que pueda diferenciarse de su propia actividad privada, entendiendo la entidad que sería de aplicación en el caso del denunciante. b. Informa la entidad que, en su condición de empresario individual, entre el 27/06/2006 y el 29/04/2011 el denunciante fue el socio partícipe de la misma. Aporta la entidad certificación expedida por el Director de Administración de la Sociedad. c. En su condición de empresario individual y como socio partícipe de ELKARGI, la entidad formalizó con el denunciante, el día 27/07/2006, con intervención notarial, las siguientes dos operaciones: 1) El denunciante concertó un préstamo con BBVA de 120.000 euros. ELKARGI concertó con el denunciante un contrato de fianza o contraval (doc. 3, folio 173 y ss.) por importe de 120.000,00 € y 7 años de plazo, en virtud del cual, ELKARGI y el denunciante regularon las relaciones derivadas del afianzamiento de una operación de préstamo de carácter mercantil suscrita por el denunciante con BBVVA (póliza n° R.R.R.) por los mismos importe principal y plazo, sobre el préstamo que el denunciante contrató con BBVA. Se aporta copia del contrato firmado entre ELKARGI y el denunciante al que se acompaña copia del contrato de préstamo póliza R.R.R. en el que figura el denunciante como prestatario, BBVA prestamista, y ELKARGI como FIADOR, y así firman el mismo. Las obligaciones asumidas por el denunciante frente a ELKARGI en el indicado contrato de 27/07/2006 de regulación de fianza o contraval fueron contragarantizadas por medio de “hipoteca de finca en garantía de un aval” otorgada por ELKARGI a favor del denunciante, finca ubicada en Burgos), propiedad de D. K.K.K. (padre del denunciante) y DNA. D.D.D., formalizada ante notario el mismo día 27/07/
  9. Aporta copia de dicha hipoteca (folios 139 y 180 y ss.) En su cláusula cuatro indica que la hipoteca constituida tendrá la misma duración que la póliza de contraval garantizada, y por tanto tendrá C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 vigencia mientras ELKARGI resulte fiadora de la operación de préstamo. Se menciona en el punto SEXTO entre las condiciones de ejecución de la hipoteca el incumplimiento del afianzado de cualquiera de las obligaciones establecidas en la póliza de contraval garantizada. Se acredita por anotación registral la inscripción de la citada hipoteca en el Registro de la Propiedad

(198). 2) También ELKARGI contrató con el denunciante el 27/07/2006 un contrato de apertura de una línea de fianzas y avales técnicos (del que se aporta copia documento 7 folios 242 y ss.) hasta un límite máximo de 24.000,00 €, con el objeto de que sirviera de cobertura para la prestación de avales en garantía de las operaciones propias del tráfico mercantil del denunciante. En el marco de este último contrato, el día 27/07/2006 ELKARGI afianzó ante los propietarios del local de negocio alquilado por el denunciante, hasta la cantidad máxima de 24.000,00 €, el cumplimiento por parte del denunciante del contrato de alquiler suscrito por ambas partes el día 27/07/
  1. Se aporta copia de dicho aval. Las obligaciones asumidas por el denunciante frente a ELKARGI en el contrato de apertura de la línea de fianzas y avales técnicos señalados, también fueron contragarantizadas por medio de hipoteca de una finca sita en U.U.U. (Burgos), propiedad de D. K.K.K. y DNA. I.I.I., quedando formalizada ante Notario. Se aporta copia de dicho documento (folios 245 y ss.). Se aporta también certificado del Registro de la Propiedad sobre situación de la citada finca en el que queda anotado que figura gravada con hipoteca a favor de ELKARGI por garantía de las dos cantidades citadas: 120 mil y 24 mil euros (folio 200) d. Como consecuencia del impago por parte del denunciante del préstamo garantizado por ELKARGI, la entidad tuvo que abonar las cantidades impagadas ante el BBVA. Las incidencias de impago del denunciante relativas a esta operación de aval dieron lugar a la generación de una ficha de mora-fallido, de la que resulta que a 11/04/2011, fecha en la el denunciante realizó el último pago parcial para cubrir la deuda que mantenía con ELKARGI y en la que también se aplicaron a la misma las 10 participaciones sociales de ELKARGI suscritas y desembolsadas por el denunciante como socio partícipe de la entidad. Manifiesta la entidad que el denunciante nunca satisfizo esta cantidad. Aporta copia de las fichas en las que figura “fecha entrada en mora 6/11/2008”, “fecha entrada en fallido 29/04/2011”. En los movimientos se aprecia que el 11/04/2011 existe un saldo deudor a favor de la denunciada de 112.517,72, que en esa misma fecha se produce un abono de 106.949,92 observaciones CH Burgos, quedando un saldo de 5.567,80, abonándose luego en otro apunte de la misma fecha 3.393,14, y quedando un saldo de 2.176, 66 a 11/04/
  2. (140, 329 a 332). Aporta copia de abonos parciales efectuados por ELKARGI a BBVA como avalista de la operación de préstamo de 120 mil euros. Los pagos van desde 6/11/2008 a 12/04/
  3. e. Asimismo, el incumplimiento por parte del denunciante de las obligaciones asumidas por su parte en el contrato de alquiler avalado por ELKARGI motivó que el día 14/11/2008 la Sociedad se viese obligada a abonar la cantidad de 24.000,00 € a los propietarios del local en el cual el denunciante, desarrollaba su actividad empresarial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 Adjunta la entidad la solicitud de ejecución del aval realizada a la Sociedad por los propietarios del local arrendado al denunciante
(333), así como el justificante de la orden de cargo del importe del aval en cuenta de BILBAO BIZKAIA KUTXA (actual KUTXABANK, S.A.), fechado a 14/11/2008. La referida cantidad, que el Sr. L.L.L. no repuso a ELKARGI, dio lugar a la generación de los correspondientes intereses de demora, que se añadieron a la correspondiente cuenta de mora, que, tras un pequeño pago parcial del denunciante, el día 11/04/2011 terminó arrojando un saldo deudor de 28.471,10 €, cantidad que D. L.L.L. tampoco satisfizo nunca a ELKARGI. f. Mediante escritura autorizada ante notario el día 11/04/2011 (documento n° 14 folio 335), D. L.L.L. y D. K.K.K. formalizaron con la CAJA DE AHORROS DE BURGOS un préstamo de 116.210,56 € de principal, con garantía hipotecaria, con el fin de abonar a ELKARGI parte de sus créditos, a cambio de que cancelase las dos hipotecas constituidas en su favor sobre la finca sita en U.U.U. (Burgos) en virtud de las dos escrituras anteriormente mencionadas, autorizadas ante notario el día 27/07/2006. Con la misma fecha ELKARGI recibió un cheque bancario por importe de 115.000,00 €, que la entidad aplicó a la cuenta de mora del denunciante correspondiente a la operación de aval del préstamo de 120.000,00 € de principal concedido al Sr. L.L.L.. Aporta copia del cheque (folio 427) g. Mediante escritura autorizada el día 11/04/2011, ELKARGI procedió a cancelar las hipotecas constituidas en su favor en virtud de las dos escrituras autorizadas el día 27/07/2006, dando Q.Q.Q. carta de pago de las cantidades garantizadas por las mismas, cuando como resulta de toda la documentación que acompañamos a este escrito, en dicha fecha D. L.L.L. aún adeudaba a ELKARGI, la cantidad de 30.645,76 €. h. Como en realidad D. L.L.L. todavía adeudaba a ELKARGI la antedicha cantidad, y la referida escritura de fecha 11/04/2011 no fue entregada a ELKARGI sino posiblemente al Sr. L.L.L., de conformidad con lo dispuesto por los artículos 59 y 60 de la Ley 44/2002, de 22/11, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos y demás normativa concordante, el Departamento de Administración de ELKARGI continuó comunicando a la CIRBE las posiciones de riesgo del denunciante con relación al aval por importe de 24.000,00 € otorgado en garantía del cumplimiento por parte del denunciante de las obligaciones asumidas por su parte en el contrato de alquiler garantizado, que la Sociedad se vio obligada a abonar a sus beneficiarios. i. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El Departamento de Administración de ELKARGI no supo de la existencia de dicha escritura de cancelación hasta febrero de 2013, fecha en que el denunciante se dirigió a la Sociedad para comentar que KUTXABANK le había informado de que tenía un riesgo 24.000,00 € declarado por nuestra Sociedad a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE). www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 Atendiendo al requerimiento recibido por parte del Sr. L.L.L. (y a pesar de haber dado Q.Q.Q. implícita carta de pago de las deudas del denunciante en virtud de la referida escritura de cancelación de hipotecas), desde el mismo mes de febrero de 2013 ELKARGI no sólo dejó de comunicar a la CIRBE cualquier riesgo sobre el denunciante, sino que además expidió y le entregó en propia mano un certificado acreditativo de la inexistencia de riesgos con la entidad, en el que además se le informaba de que ELKARGI había efectuado los trámites oportunos para su comunicación del Banco de España. Como complemento de lo anterior y a requerimiento de D. L.L.L., los días 4 y 5/03/2013 ELKARGI remitió sendos correos electrónicos a KUTXABANK (antes BBK) y al hipotecante, D. K.K.K., padre del denunciante, adjuntándoles el certificado expedido por nuestra Sociedad para acreditar que el denunciante no tenía riesgos en ELKARGI. TERCERO: Con fecha 13/02/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ELKARGI, S. G. R por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  1. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 10/3/2015 la denunciada alega: 1) Reitera que al cancelar en virtud de escritura autorizada el día 11/04/2011 por el Notario de Aranda de Duero, D. Diego- C.C.C., bajo el número 389 de su protocolo, las 2 hipotecas constituidas sobre una finca propiedad del padre del denunciante, para resolver un problema familiar de éste, ELKARGI, S. G.R. dio implícitamente, Q.Q.Q., carta de pago de las dos deudas que el denunciante mantenía con ELKARGI, y que sumaban la cantidad total de 30.645,76 euros (intereses incluidos). 2) El que la copia de la referida escritura de cancelación de hipotecas y, por error, carta de pago de las deudas del denunciante quedase en poder de éste con el fin de obtener la inscripción registral de las mismas en interés de su padre (propietario de la finca hipotecada), unido al hecho de que en ella en ningún momento se menciona al denunciante y, además, el Notario de Aranda de Duero sólo facilitó copia de la referida escritura a ELKARGI, S. G. R. a través del Notario de Bilbao, D. E.E.E. el día 21/03/2013, motivó que el Departamento de Administración de ELKARGI, de buena fe, no diera de baja el riesgo del denunciante y continuará informando del mismo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), puesto que se trataba de una deuda que nunca fue saldada por el denunciante. 3) Como se exponía en el escrito de alegaciones en actuaciones previas, el denunciante nunca llegó a saldar la deuda que mantenía con ELKARGI, S.G.R., como, por error puede deducirse de la escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas autorizada el día 11/04/2011 por el notario de Aranda de Duero, C.C.C., bajo el número 389 de su protocolo, y que obra en el expediente administrativo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 En ella, bajo el rótulo de “OTORGA” y por error, se señala que ELKARGI: “RECONOCE haber recibido de la parte deudora, las cantidades debidas, de todo lo cual da CARTA DE PAGO, CANCELANDO expresamente LAS HIPOTECAS constituidas en garantía de tales obligaciones, así como costas y gastos y prestaciones accesorias, consintiendo expresamente que tales cancelaciones sean inscritas en el Registro de la Propiedad, al estar saldada la totalidad de la deuda con la entidad compareciente.” Obsérvese que en dicha escritura sólo interviene el apoderado de ELKARGI. y no lo hacen ni el denunciante ni los hipotecantes (D. K.K.K. y DNA. H.H.H.). Es más, en la escritura no se hace ninguna mención al denunciante. El denunciante no ha puesto a disposición de la AEPD (ni podrá hacerlo jamás) los justificantes correspondientes a la completa satisfacción de los créditos de ELKARGI. Entre los documentos que según la AEPD (página 2/8 del acuerdo del procedimiento sancionador) aporta el denunciante no figuran los justificantes (transferencias y cheque) de los pagos realizados por el denunciante a ELKARGI. De haberlo hecho, el Instructor podría fácilmente comprobar que la suma de los importes de las transferencias realizadas y el cheque entregado por el denunciante a ELKARGI no cubrieron la totalidad de los créditos ostentados frente al denunciante por parte de ELKARGI. Por ello, las comunicaciones realizadas por ELKARGI, S.G.R. a la CIRBE hasta su baja con efectos el día 1/03/2013 correspondían a las posiciones reales del denunciante. 5) Además el denunciante conocía la subsistencia de la deuda tras la firma de la escritura de “carta de pago y cancelación de hipotecas” por:
  2. a)Con anterioridad a la firma por parte de ELKARGI, de la escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas autorizada el día 11/04/2011, la parte deudora e hipotecante conocía que las deudas del denunciante con relación a ELKARGI, no iban a quedar definitivamente saldadas con el pago del cheque bancario n° E O.O.O. 4200 0 por importe de 115.000,00 euros, expedido el día 11/04/2011 por CAJA DE BURGOS a la orden de ELKARGI (aportan su copia en documento 1). Así resulta de los correos electrónicos cruzados entre los días 7 y 10/03/2011 entre D. P.P.P. (de ELKARGI) y D. K.K.K. (hipotecante y padre del denunciante), (que acompañan como documento n° 2). Conforme a lo señalado en dichos correo electrónicos, el día 7/02/2011, el denunciante adeudaba a ELKARGI la cantidad total de 150.003,94 euros: - 118.380,59 euros como consecuencia de la operación de préstamo n° R.R.R. (por importe de 120.000,00 euros) del BBVA (documento n° 4 que se remitió en el trámite de actuaciones previas) avalada por ELKARGI, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 - 31.623,35 euros como consecuencia del aval n° T.T.T.73-01, por importe de 24.000,00 euros, expedido el día 27/07/2008 en favor de D. A.A.A., COMUNIDAD DE BIENES ( Documento n° 8 que se remitió en el trámite de actuaciones previas).
  3. b)Por otra parte, de dichos correos electrónicos resulta que los únicos compromisos adquiridos por parte de ELKARGI, S.G.R. frente a la parte deudora e hipotecante fueron: - Firmar el levantamiento de las hipotecas una vez cobrados los importes adeudados. Así resulta del correo electrónico remitido por D. P.P.P. (de ELKARGI) a D. K.K.K. el día 7/02/2011, cuando le dice (sic.): “... el apoderado de ELKARGI se personará en la notaría que corresponda y firmará el levantamiento una vez cobrados los importes adeudados. - Paralizar el procedimiento ejecutivo iniciado previo pago de 115.000,00 euros, más el importe de las participaciones sociales de ELKARGI (10 participaciones sociales por importe total de 4.808,10 euros). -En lo que resulta del correo remitido, también por ELKARGI a D. K.K.K., el día 9/03/2011, en el que le indicaba lo siguiente (sic.): “Me acaban de notificar que finalmente se da por buena la propuesta realizada por vosotros para paralizar el procedimiento ejecutivo previo pago de los 115.000.-€ (más las cuotas depositadas).” Obsérvese que no se habla de dar por cancelada la deuda (ya que con dicha cantidad, 119.808,10 euros, no iban a poder quedar saldadas la totalidad de las deudas del denunciante, que el día 7/02/2011 ascendía a la cantidad de 150.003,94 euros, sino sólo de paralizar el procedimiento ejecutivo iniciado. Así, el error producido en el otorgamiento de la escritura de 11/04/2011, es evidente. En consecuencia, las posteriores comunicaciones a la CIRBE de las posiciones mantenidas por el denunciante frente a ELKARGI, S.G.R. estaban fundadas en una deuda cierta y no saldada. 6) Comunicación posterior a la firma de la escritura. Al recibir ELKARGI el día 11/04/ 2011 en la notaría de Aranda de Duero el cheque bancario n° O.O.O. 4200 0 por importe de 115.000,00 euros, expedido el día 11/04/2011 por CAJA DE BURGOS (procedente del préstamo concedido en la misma fecha al denunciante y a su padre, D. K.K.K. (la escritura referida al préstamo hipotecario concedido a los Sres. K.K.K. (padre e hijo) por CAJA DE BURGOS constituye el documento n° 14 que se remitió en actuaciones previas), ELKARGI lo aplicó en su integridad al pago parcial ( los 115.000,00 euros no alcanzaban para pagar los dos créditos de ELKARGI, S.G.R. en su totalidad de los dos créditos que ostentaba frente al denunciante.) Así, resulta de la carta que ELKARGI dirigió al denunciante el día 26/04/2011 (15 días después de la firma de la escritura), explicándole el detalle de la aplicación de los 115.000,00 euros recibidos el día 11/04/2011 que hizo con fecha 12/04/2011, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 que aportan como documento n° 3. El texto del escrito se limita a detallar al denunciante los concretos conceptos derivados de las dos operaciones de aval pendientes de pago a los que se aplicaron los 115.000,00 euros; sin que en ningún momento se indique que ambas deudas quedasen totalmente canceladas. Nada opuso entonces el denunciante a la aplicación de los 115.000,00 euros realizada por ELKARGI. 7) La supuesta denegación de un préstamo al denunciante por parte de KUTXABANK en modo alguno resulta imputable a ELKARGI, sino a la falta del puntual y completo pago de sus deudas por parte del denunciante. No existe una relación de causa-efecto entre la información obrante en la CIRBE y la supuesta denegación del préstamo solicitado por su parte por KUTXABANK. A principios de marzo de 2013 el denunciante se dirigió a ELKARGI informándole de que KUTXABANK le había comunicado que en la CIRBE aparecía con relación a él una financiación con garantía hipotecaria, por importe de 24.000,00 euros en situación de “suspenso” y que siendo así no podrían seguir con la financiación de la vivienda. En un primer momento se comentó al denunciante que, como sabía, sus deudas frente a ELKARGI no estaban completamente saldadas, de ahí la información obrante en la CIRBE: a lo que él respondió que tenía una copia de una escritura que, según él decía lo contrario (documento n° 8 remitido en el trámite de actuaciones previas) copia de la que ELKARGI no dispuso hasta varios días después y se vio obligada a tener que solicitar a la Notaría de Aranda de Duero a través del notario de Bilbao, D. F.F.F., (documento n° 18 junto que se remitió en el trámite de actuaciones previas), ya que, a pesar de haber sido la única parte interviniente en él, de forma incomprensible, la notaría de Aranda de Duero no se la quiso facilitar directamente. Con el fin de evitar un eventual conflicto judicial derivado de su interpretación con el denunciante y a pesar de no haber satisfecho éste la totalidad de sus deudas el día 4 de marzo de 2013 se entregó al denunciante un certificado (el documento n° 18 que se remitió en el trámite de actuaciones previas.), en el que el Director Territorial de ELKARGI, en certificaba “Que D. L.L.L., con D.N.l… no dispone en la actualidad de riesgos en esta Sociedad, y que consecuentemente se han efectuado los trámites oportunos para su comunicación al Banco de España.” ELKARGI remitió dicho certificado el día 5/03/2013 tanto a D. K.K.K. (hipotecante) como al empleado de KUTXABANK, con el objeto de que tuvieran en consideración que ELKARGI había dado por cancelado el riesgo del denunciante en la CIRBE.(documentos 19 y 20 de la respuesta en actuaciones previas). Acompaña fichas de mora-fallido de la operación de importe de 120 mil euros, operación 8974/0001 a lo que sería la fecha de su respuesta 5/03/2014, destacando que a 11/04/2011 daba como saldo 2.174,66 euros (folios 446 a 448). Acompaña fichas de mora-fallido de la operación de importe de 24 mil euros, operación 8973/0001(folio 450) a lo que sería la fecha de su respuesta 5/03/2014, destacando que el 11/04/2011 se produce un abono de 3.429,60, pero con el incremento de intereses a dicha fecha consta adeudado 28.356 euros. 8) Propone en pruebas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 1°) La incorporación de todos los documentos aportados por ella en todas las actuaciones previas 2°) Se oficie a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), oficina sita en (C/.........1) Bilbao, para que con relación al préstamo n° N.N.N. por importe de 120.000,00 euros concedido con el aval de ELKARGI al denunciante, el día 27/07/2006, certifique las cantidades abonadas al BBVA por ELKARGI en su condición de fiadora solidaria, con indicación de sus respectivos conceptos y fechas. 3°) Se requiera al denunciante, para que aporte copia o justificante de todos los cheques entregados y todas las transferencias realizadas a ELKARGI en pago de sus obligaciones derivadas de los contratos formalizados con la misma: - Póliza de regulación de fianza o contraval por importe principal de 120.000,00 euros y vencimiento a 7 años (expediente ****/****), formalizada el día 27/07/2006 con intervención del notario de Bilbao, D. J.J.J., para regular las relaciones derivadas del afianzamiento por parte de ELKARGI del préstamo n° N.N.N. por importe de 120.000,00 euros concedido en la misma fecha por el BBVA. - Póliza de apertura de una línea de fianzas y avales técnicos, por importe de máximo e 24.000,00 euros, formalizada también el día 27/07/2006 con intervención del notario de Bilbao, D. J.J.J.. QUINTO: Con fecha 18/05/2015 se inicia el periodo probatorio, incorporando las actuaciones previas y las alegaciones. Adicionalmente se decide practicar la siguiente: 1) A la NOTARIA de C.C.C., S.S.S., aportando copia escritura simple de “escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas” folios 429 a 437. Se le solicita que informe sobre: a.En la escritura se relatan las hipotecas contraídas a favor de ELKARGI por garantías de dos cuantías: 120 mil euros y 24 mil euros. b.En el relato se indica (folio 434) que ELKARGI ha tenido que hacer frente al pago de algunas cantidades con motivo de las obligaciones referidas-sin indicar cantidades/o fechas. c.A continuación figura en el OTORGA “RECONOCE haber recibido de la parte deudora las cantidades debidas, de todo lo cual da carta de pago…” Respecto de ello se le solicita que informe en el plazo de diez días sobre: Dado que no se indican las cantidades concretas que ELKARGI tuvo que hacer frente al pago, y tampoco se indica la cantidad que recibe ELKARGI de la parte deudora, ni se identifica como tal a la parte deudora, detallen la validez y eficacia de dicha carta de pago al no conocerse esos elementos y su valor y eficacia en la escritura notarial. Informen si se pidió y entregó copia de dicha escritura a ELKARGI, indicando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 la fecha de entrega y a quien se entregó. Con fecha de 10/06/2015 indica que “efectivamente ELKARGI no detalla las cantidades que ha tenido que pagar ni las que ha recibido en pago de las mismas, pero eso no obsta para considerar la carta de pago como plenamente válida y eficaz, ya que, el objeto de esta es que el acreedor manifieste que ha percibido las cantidades que se le adeudan, cualquiera que sea el montante al que asciendan estas” “Según resulta de la matriz ELKARGI no solicitó copia de la escritura, por lo que esta no se le expidió ni se le entregó”. 2) A ELKARGI, si la carta de reconocimiento de pago según ustedes, fue un error, al considerar que no figuraba el deudor y no se produjo tal pago, además de que no figuraban ni las cantidades pagadas por ELKARGI ni la cantidad que el deudor paga en esa carta de pago, se le solicita que informen si han impugnado la validez de la escritura notarial o emprendido alguna otra acción. Con fecha 16/06/2015 manifestó que no se ha impugnado por “no entenderlo necesario”. El denunciante “no podrá demostrar” el abono del aval técnico, operación ****** como exige que acredite la Agencia. -A ELKARGI, copia que acredite la entrega y recepción de la carta al denunciante, folio 534 que se adjunta. Manifestó que la carta en la que se acusaba recibo del pago de 115.000 euros detallando los conceptos abonados con cargo al mismo, se remitió el 27/04/2011 por correo ordinario. - A ELKARGI, si se ha producido por el denunciante algún abono con cargo a la cantidad de 24 mil euros, aparte o además de la imputación parcial a intereses que se hizo por parte ELKARGI del abono de los 115 mil euros pagados en cheque el 11/04/2011. Manifestó que nunca se ha producido por el denunciante ningún abono con cargo a la cantidad de 24 mil euros, aparte o además de la imputación parcial a intereses que se hizo por parte de ELKARGI del abono de los 115 mil euros pagados en cheque el 11/04/2011. 3) A DENUNCIANTE: Examinada la carta de pago otorgada ante el Notario de Aranda de Duero el 11/04/2011, folios 429 a 437 que se envían, en la que no figura ni cantidad de la que se hizo cargo ELKARGI, ni cantidad por la que se reconoce que se recibe el pago, se le solicita que en el plazo de diez días informe y /o aporte:
  4. a)De los correos electrónicos mantenidos entre la entidad y su padre que aportó ELKARGI, se deduce que lo que se va a celebrar el 11/04/2011 es el pago parcial de la deuda de los 120 mil euros, con la concertación de una nueva hipoteca con CAJA BURGOS. De hecho el cheque de 115 mil euros se imputó a dicha deuda y los correos se refieren a dicha deuda, excepto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 3.429,60 € que se imputaron a intereses de la deuda de 24 mil euros. También se deduce que ELKARGI levantaría dicha hipoteca (se remiten folios 530 a 533 que son los correos) y paralizaría el ejecutivo. Por ello, se pide que aporte en el plazo de diez días justificación del abono de los pagos por el concepto del aval de 24 mil euros, operación ****** que es el informado a la CIRBE. - A DENUNCIANTE, si recibió la carta folios 534 a 536 remitida por ELKARGI, se adjuntan los folios en los que le comunica la imputación de los 115 mil euros abonados, correspondiendo algunas cantidades a intereses de los 24 mil euros. Con fecha 8/06/2015 se recibe respuesta del denunciante en la que indica: - Las dos cantidades se encontraban garantizadas a través de hipoteca de la vivienda. - Es evidente que cuando se menciona que dicha vivienda grava las “obligaciones referidas en los expositivos 1 y II” se refiere tanto a la cantidad de 120.000 euros y la de 24.000 euros, no hay más que retroceder a estos párrafos para darse cuenta de ello. - “La propia escritura de Carta de Pago y Cancelación de Hipotecas emitida por la aquél entonces acreedora, en la que reconoce “estar saldada la totalidad de la deuda” debe resultar prueba suficiente de que el denunciante nada debía a dicha entidad. “Resulta cuanto menos sorprendente, que se solicite un justificante de pago de la entrega de dicha cantidad, cuando la escritura aportada es la prueba más fiel de que dicha circunstancia ha sucedido.” - “Todas las hipotecas a favor de ELKARGI se encontraban a fecha 11/04/2011 totalmente canceladas.” - “Si bien es cierto que las partes acordaron cancelar las deudas por una cantidad de 115.000 euros, aceptando la entidad ELKARGI realizar una quita por el importe restante, esta parte quiere manifestar su más absoluta disconformidad con la carta que se aporta como folios 534 a 536, ya que la misma carece de efectos probatorio alguno. La carta que se remite al Sr. L.L.L. tiene efectos informativos pues del contenido de la misma se puede observar que el objetivo de la misma es informar al receptor.” - Solicita que se le dé traslado de los correos electrónicos que la entidad ELKARGI mantuvo con el padre del denunciante, que se mencionan en el escrito de 14/05 remitido por la Agencia, y del cual no se ha dado traslado. El día 10 de junio se remite dicha copia SEXTO: Con fecha 19/06/2015 se emite propuesta con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione con multa de 20 mil euros a ELKARGI, S. G.R., por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada LOPD.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 SEPTIMO: Con fecha 14/07/2015 el denunciante manifiesta:
  6. a)Si bien es cierto que existían dos hipotecas (de 120.000 y 24.000 euros respectivamente>, de los correos aportados por la denunciada se puede comprobar perfectamente que las conversaciones mantenidas son al objeto de negociar una deuda, por la cual el padre del denunciante ofrece la cantidad de 115.000 euros como importe máximo para cancelar las mismas. Dicho motivo se encuentra fundado en que la entidad financiera de Burgos, le concedería como máximo esa cantidad a fin de que se cancelasen ambas dos hipotecas y se constituyese una única a favor de dicha entidad (correo de fecha 7 de marzo de 2011). En el citado correo nada se desvela de que con esa cantidad se cubren las dos deudas, si se precisa “Yo os estoy ofreciendo 115.000 que sumadnos a los que tenéis nuestros hacen un montante de 120.000 €” Así mismo, en el correo electrónico del 9 de Marzo de 2011, el empleado de ELKARGI traslada al padre del denunciante “me acaban de notificar que finalmente se da por buena la propuesta realizada por vosotros para paralizar el procedimiento ejecutiva previo pago de los 115,000 € (más las cuotas depositadas” Esto significa que, de las negociaciones mantenidas, finalmente la entidad ELKARGI conviene en realizar una QUITA de las hipotecas, pues tal y como se había manifestado el padre del denunciante, los importes que podrían llegar a conseguir si proseguían con el procedimiento ejecutivo y subasta de la vivienda, serían a lo sumo 80000 euros, cantidad muy inferior a la ofrecida por el padre de mi mandante, Dicho esto, la entidad ELKARGI acepta cancelar las hipotecas de 120.000 y 24.000 euros a cambio de una quita de las mismas y el pago por parte de mi mandante de 115.000 euros, motivo por el cual finalmente se firmó la carta de pago y cancelación de las hipotecas. Y por ese mismo motivo le remiten a mi mandante carta en la que UNICAMENTE LE INFORMAN que han recibido a cantidad de los 115.000 euros remitida a través de cheque por parte de Caja Burgos, constando en el encabezado de la carta remitida como importes de referencia los 24.000 y 120.000 euros ya citados. La manifestación de que se produjo una QUITA de la deuda es unilateral y carece de medio probatorio, sin que se deduzca remisión a cuantía o condiciones de quita en ningún aspecto. En los correos sí que queda claro las cantidades adeudadas por ambos créditos: préstamo, y aval alquiler, en correos de 7/02/2015, que ascendían entonces a 118.380,59 y 31.623,35 euros. En cuanto a la carta informativa, efectivamente contiene en el encabezamiento las dos cantidades y en ella informa de la imputación que hace de los 115 mil euros, introduciendo que solo se hacen seis imputaciones a cargo de la operación de 24 mil euros, referida a intereses mora y comisión. OCTAVO: Con fecha de entrada de 16/07/2015 la denunciada reitera lo manifestado y añade: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 1) El artículo 177 del Reglamento Notarial obliga a identificar los medios de pago utilizados en las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles cuanto la contraprestación consistiera en todo o en parte en dinero o signo que lo represente. En la escritura autorizada el día 11/04/2011 por el notario de Aranda de Duero, D. C.C.C. , bajo el número *** de su protocolo (que obra en el expediente) no se hace mención a los medios de pago utilizados para saldar supuestamente la totalidad de las deudas garantizadas con las hipotecas canceladas; y ello en clara contravención de lo dispuesto por el artículo 177 del Reglamento Notarial. 2) Para la subsanación de las escrituras notariales, el último párrafo del artículo 153 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, requiere bien el consentimiento de los otorgantes (en la escritura subsanada la única otorgante fue ELKARGI, S.G.R.) o bien una resolución judicial. Por ello, al no atender esa Agencia a las alegaciones realizadas por ELKARGI, S.G.R. a lo largo del expediente y a la vista de que ni siquiera la negativa del denunciante a aportar los justificantes de los abonos supuestamente realizados a nuestra Sociedad para el pago de la totalidad de las deudas de denunciante han evitado una propuesta de sanción por parte del instructor, Mediante escritura autorizada el día 10 de julio de 2015 por el notario de Donostia-San Sebastián, G.G.G., bajo el número 2.170 de su protocolo, nuestra Sociedad (única otorgante de la previa escritura autorizada el día 11 de abril de 2011 por el notario de Aranda de Duero, C.C.C., bajo el número *** de su protocolo), ha procedido a subsanar ésta al objeto de dejar expresa constancia de que una de las operaciones garantizadas por las hipotecas entonces liberadas (la relativa a la línea de fianzas y avales técnicos formalizada por importe de 24.000,00 euros) no quedó satisfecha. Aportan copia de escritura de subsanación Indica que en la anterior escritura, se dio de forma imprecisa, sin especificar cuantía alguna, y por error se hizo el reconocimiento de haber recibido de la parte deudora las cantidades, dando carta de pago al estar saldada la totalidad de la deuda con la entidad compareciente.” Luego precisa que “ELKARGI, S. GR.” no ha sido reintegrada por la parte deudora de la totalidad de la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000,00 E-) que ha tenido que pagar como consecuencia del aval n° ******-01, prestado el día 27 de Julio de 2006 al amparo de la línea de fianzas y avales técnicos formalizada en la misma fecha y contragarantizada mediante la hipoteca constituida el mismo día en virtud de la antedicha escritura n° ****** del protocolo del Notario de Bilbao, Don J.J.J.. Viene a señalar la incorrección y a subsanar declarando que Queda subsistente la consiguiente responsabilidad personal de la parte deudora derivada de la póliza de apertura de una línea de fianzas y avales técnicos por importe máximo de VEINTICUATRO MIL EUROS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 HECHOS PROBADOS 1. El denunciante fue socio participe de la Sociedad de Garantía Recíproca ELKARGI de 27/06/2006 a 29/04/2009
(172). 2. ELKARGI suele avalar solidariamente los préstamos u otros contratos de financiación de sus socios para financiar actividades de estos o prestar fianza solidaria frente a terceros en cumplimiento de compromisos que adquieran sus socios partícipes
(139).
  1. ELKARGI efectuó el 27/07/2006 dos operaciones con el denunciante: a. Un contrato de fianza ****/**** por importe de 120 mil euros y 7 años de plazo que el denunciante suscribió con BBVA por misma cantidad y plazo (139, 173 a 179). Las obligaciones del denunciante frente a ELKARGI se garantizaron mediante constitución de una hipoteca sobre una finca propiedad de sus padres (139, 180 a 193). b. Contrato de aval de ELKARGI al denunciante por importe de 24 mil euros relacionado con un contrato de alquiler que suscribió el denunciante con una serie de personas que se señalan en la copia del contrato. Este aval tiene vigencia hasta el 27/07/
  2. (244, 242, 140). Su número es el ******. Este aval también se garantizó a través de hipoteca de finca, en concreto la misma que garantizaba el aval de 120 mil euros (180, 190,191, 193, 245 vs (versus 180), 246, 249, 255, 258 vs 193, 265, 266). El denunciante reconoce la concertación de ambas operaciones.
  3. El denunciante dejó de abonar las cantidades a BBVA por lo que ELKARGI tuvo que abonar las cantidades impagadas, aportando al efecto la denunciada certificados de abonos parciales del préstamo del denunciante a BBVA para aplicarse a la cancelación del préstamo. Estos abonos según los certificados, comienzan en 11/2008 (140, 327-328) siendo el ultimo de 12/04/2011, y todos a BBVA (267 a 328).
  4. El denunciante dejó de abonar las cantidades comprometidas en el contrato de alquiler por lo que ELKARGI tuvo que abonar el 14/11/2008, 24 mil euros a los beneficiarios, circunstancia que no niega el denunciante (140, 333-334).
  5. El 11/04/2011, comparece unilateralmente ante Notario un representante de ELKARGI y suscribe el documento (escritura número 389) titulado “Escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas” (folio 429 y ss.). En el mismo ELKARGI expone la situación de la finca hipotecada para las dos operaciones citadas (120 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 24 mil euros) y que ELKARGI ha tenido que hacer frente al pago de algunas cantidades con motivo de las obligaciones antes referidas (sin especificar cantidad alguna), y que “reconoce haber recibido de la parte deudora las cantidades debidas de todo lo cual da carta de pago, (no precisa la cantidad) cancelando expresamente las hipotecas constituidas
(434).
  1. El 11/04/2011, el denunciante concertó un préstamo con Caja de Ahorros de Burgos (escritura número ***) abonando a la denunciada 115 mil euros (141, 427, 335 y ss.). Como garantía aportó la finca hipotecada previamente a favor de ELKARGI, que en la escritura anterior, 389, había sido cancelada (folios 335 y ss.).
  2. Según manifiesta el Notario, la escritura 389 no consta entregada a ELKARGI, y así lo manifestó esta (141, 144, 444,445).
  3. ELKARGI reconoce que tras el 11/04/2011 los datos del denunciante por los 24 mil euros continuaron siendo informados al fichero CIRBE, y así se acredita según el Banco de España. Según la denunciada, el denunciante no abonó cantidad alguna de los 24 mil euros efectuándose solo un abono parcial a los intereses el 11/04/2011 de 3.429, 60 euros (folios 141,450) y la carta de pago fue un error, aunque no ha acudido a los Juzgados a subsanar dicha situación.
  4. En el fichero de la Central de Riesgos del Banco de España figuraban anotados los datos personales del denunciante, DNI y nombre y apellidos correspondiente a los meses, 12/2011, 6/2012, 12/
  5. En importes aparece: a. 24 mil euros informados por ELKARGI y en situación “S” que corresponde a “Riesgo con alguna cuota vencida con antigüedad superior a 39 meses, o como titular esté declarado en quiebra, concurso de acreedores o presente un deterioro notorio o irrecuperable de su solvencia”. b. Cantidad que varía, de 114 mil euros, 113 y 111 mil, informados por Caja de Ahorros Municipal de Burgos, “Solid colec” S, que indica riesgo del titular del que responde solidariamente (folios 28 a 35). c. Banco de España informó específicamente que la operación de ELKARGI se dio de alta al titular para el proceso 2006/07 (se desconoce su significado) y de baja el 2/2013 (452, 453 a 478). En todo caso constan dichos datos en el fichero según copias aportadas por el Banco de España, a partir de 1/2012 en adelante (453 y ss.) y ELKARGI se hizo cargo del aval de 24 mil euros en 14/11/2008, pudiendo figurar desde entonces en el CIRBE, fecha que denota el incumplimiento de pago. ELKARGI rectificó dando de baja el riesgo el 1/03/2013 según manifestó el Banco de España (452, 142) Se desconoce la fecha de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 baja de la otra anotación de la Caja, al no ser objeto de denuncia por el denunciante y no ser investigada. Pese a ello, la persona de KUTXABANK informó al denunciante el 27/02/2013 que constaba también la información en CIRBE “de la hipoteca que compartes con tu padre: 111.000 euros
(26). Con fecha 4/03/2013 consta un correo remitido por un empleado de ELKARGI al mismo empleado de Kutxabank enviando un certificado de que el denunciante no disponía de riesgos en dicha entidad y se habían efectuado los trámites para la exclusión del CIRBE (440-441). 11. Diversos correos electrónicos intercambiados por un empleado de ELKARGI y el padre del denunciante en febrero y marzo 2011 indican que los 115 mil euros son el resultado de un acuerdo con ELKARGI que pasaba por el levantamiento de las hipotecas que efectivamente se concertaron el 11/04/2011, a continuación con la Caja de Ahorros de Burgos. (530 a 533). En uno de los correos de 7/02/2011, ELKARGI comunica al padre que de la deuda del aval del alquiler, quedan por pagar los 24 mil euros, más los intereses de mora (31.623.35 euros), aparte del otro préstamo 111.552,94 más los intereses de mora y provisión de gastos alcanzando un total de 118.380,59 euros
(532).
  1. Al denunciante se le solicitó que aportara acreditación del abono de la liquidación de 24 mil euros y no presentó documento alguno basándose en que la carta de pago de 11/04/2011 es prueba plena de dicho otorgamiento.
  2. Al denunciante le comunica el 27/02/2013 un empleado de la entidad donde estaba tramitando un préstamo, que sus datos se hallaban en CIRBE informado por dos entidades, una de ellas ELKARGI (2, 3,26 a 36). Con fecha 4 y 5/03/2013 la denunciada certifica y comunica por correo electrónico al tramitador del préstamo y al denunciante que los datos del denunciante no dispone de riesgos a efectos del registro CIRBE (131, 133, 144, 439, 440, 441, 442, 443). BANCO DE ESPAÑA certifica que con fecha 1/03/2013 la entidad rectificó el riesgo declarado dando de baja
(452). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala que: “Los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, por la circunstancia de remitir los datos del denunciante al fichero CIRBE cuando, y a partir de que supuestamente la deuda había sido abonada a través de la escritura de carta de pago, único elemento que puede apuntar a la efectiva liquidación de esos 24 mil euros controvertidos que aparecían anotados en el citado registro. Se debe observar que no se pone en duda la veracidad y exactitud de la eventual inclusión ab initio de los datos del denunciante en el citado fichero que se podría haber dado antes de 11/04/2011 (fecha de la carta de pago notarial), ya que el incumplimiento del pago por el denunciante fue originado 2008. Por tanto, se habría producido un mantenimiento del citado dato tras 4/2011, lo que puede constituir la citada infracción imputada. El fichero Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) es un fichero que se encuentra regulado por su propia normativa especial, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y Circular 1/2004 de 29/06 (BOE). La exactitud de los datos declarados al CIRBE también se contemplan en el artículo 60 de la Ley citada, al pautar que "los datos declarados a la CIR por las entidades obligadas serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración”. Los datos del CIRBE tienen por finalidad (artículo 59 de la Ley 44/2002): recabar de las entidades declarantes a que se refiere el apartado primero del artículo siguiente, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad; permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección; contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas.”, no es por tanto un fichero de solvencia patrimonial comúnmente denominado de “morosos” y no se aplican las normas ni requisitos previstos para su inclusión en dicho tipo de ficheros. El CIRBE es un fichero público y por lo tanto no se encuentra regulado por el artículo 29 de la LOPD de prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. Esta exclusión del artículo 29 no implica exclusión del resto de la LOPD. El artículo 60 de la citada Ley prevé expresamente que las Sociedades de Garantía Reciprocas como unas de las entidades obligadas a informar al CIBE de los riesgos de sus operaciones. Una de las notas peculiares de esta inclusión, es que no se notifica al afectado cuando se produce el incumplimiento de la obligación de abono de los pagos y sus datos resultan declarados, pues la nota dominante es que no se precisa del consentimiento del afectado para su declaración, bastaría constatar el incumplimiento de la obligación. El artículo 60.5 de la Ley 44/2002 además, indica: “La declaración de los datos sobre riesgos referidos a personas físicas que las entidades declarantes realicen a la CIR conforme a lo previsto en la presente Ley no precisa de su consentimiento. No obstante, las entidades declarantes deberán informar a las personas físicas que sean sus acreditados de la citada declaración obligatoria de datos a la CIR y del alcance de la misma, haciendo mención expresa, cuando se trate de riesgos de empresarios individuales actuando en el ejercicio de su actividad empresarial, a que se hará constar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 tal condición. Todo ello se entenderá sin perjuicio de la información que deban facilitar a aquéllas en función de lo establecido en el apartado 1 del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.” En las copias de los contratos de aval de ELKARGI al denunciante no se hace mención a la posibilidad ante impago de cesión de datos al fichero CIRBE. La entidad declarante, ELKARGI ante el incumplimiento del abono de 24 mil euros que avaló y satisfizo por el aval de alquiler al denunciante en 2008 tenía en aquel entonces, y podía, informar los datos del denunciante al citado fichero CIRBE. Así, aunque el informe del Banco de España es poco determinante en fijar la fecha a partir de la que se incluyeron en el fichero, lo cierto es que tras 4/2011, figuraban los datos del denunciante: DNI y nombre y apellidos junto a la cantidad: 24 mil, considerando que reflejaba una situación de incumplimiento por el denunciante de sus obligaciones frente a la entidad declarante. Hay que tener en cuenta la declaración de ELKARGI en actuaciones de investigación que indica que continúo declarando el riesgo, por lo que previsiblemente los datos antes de 4/2011 figuraban en dicho fichero. Estos datos identifican a una persona física en una doble vertiente, DNI y nombre y apellidos. En la identificación del CIRBE no consta el carácter con el que esa persona o datos son anotados. Por tanto, la alegación de que fue anotado en calidad de empresario, al que no se aplicaría la LOPD no puede prosperar pues indubitadamente le identifican como persona física como sucedió a la hora de pretender concertar un préstamo con Kutxabank, dado que los datos anotados en CIRBE son propios de persona física. A efectos de la Ley 44/2002, se considera riesgo de crédito, la eventualidad de que la entidad declarante pueda sufrir una pérdida como consecuencia del incumplimiento de alguna de las obligaciones de sus contrapartes o de los garantes de éstas en contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera. También se incluirán como riesgo de crédito, en todo caso, las situaciones en las que haya tenido lugar el incumplimiento de las mencionadas obligaciones. Como se deduce del expediente desde 2008 la denunciada sufrió el riesgo del impago de los 24 mil euros por parte del denunciante por lo que posiblemente sus datos fueran informados y figurasen en CIRBE antes de 4/2011. III Delimitado el momento desde el que se pudo haber cometido la infracción y el tipo de fichero de que se trata, hay que centrar la cuestión objeto de análisis en el documento de CARTA DE PAGO realizado el 11/04/2011, escritura 389, folios 429 y siguientes. El Código civil califica a un documento notarial de documento público (artículo 1216) y la carta de pago de 11/04/2011 lo es. El artículo 1218 determina que “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.” Esta presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, por tanto, las declaraciones que realizó en la escritura el declarante de ELKARGI hacen en principio prueba contra el mismo. En ello abundan entre otras, la sentencia 976/2005 de 14/12 del Tribunal Supremo, sala de lo civil sección 1, que en su fundamento de derecho segundo, in fine indica: “Esta sala tiene reiterado que la documental publica no es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30/09 pasado dice que “el artículo 1218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario, y añade que la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios” Por otro lado, en su fundamento tercero in fine, la misma sentencia precisa que “Es cierto que el documento público da lugar a estabilidad y seguridad en el trafico jurídico al incorporar datos significativos acerca de la relación jurídica y la posición que en ella ocupan cada una de las partes, pero ello no obsta cuanto tiene un valor ad probationem que se pueda complementar por lo que conste en documentos privados, aunque sean anteriores e incluso prevalezca inter partes lo que en estos se establezca cuando se acredite que responde a la común intención de los otorgantes” En este caso, la carta de pago de la deuda no concreta cantidad abonada, y se limita a enumerar las garantías concertadas en su día de las que responden las hipotecas concertadas, no mencionando siquiera nominalmente al deudor y mencionándose algo tan inespecífico en el expositivo 4 como que ELKARGI “ha tenido que hacer frente al pago de algunas cantidades con motivo de las obligaciones antes referidas”, quedando inconcreta tanto estas como las adeudadas. El caso finalmente es que sobre ello, otorga ELKARGI un reconocimiento de “haber recibido de la parte deudora, las cantidades debidas, de todo lo cual da carta de pago, cancelado expresamente las hipotecas”. Dentro de las competencias de esta Agencia no entran cuestiones de índole civil, así pues, no se puede entrar en valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudiciales, y sobre las que no se podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. En tal sentido, la Agencia no puede determinar los efectos no liberatorios de la CARTA DE PAGO de 11/04/2011, entendiendo que prima la presunción de haberse abonado las deudas del denunciante y de los llamados “actos propios”, al no haber sido desvirtuada en la vía civil correspondiente por la denunciada. A tal efecto, considerando que se produjo el pago y los datos siguieron siendo informados al citado fichero, se considera que la denunciada ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD. Esa presunción de haberse producido el pago no desaparece por otra declaración posterior, de julio 2015, ante otro Notario, como pretende la denunciante pues se producen unos efectos jurídicos derivados de dicho documento sobre los que la denunciada no ha impugnado su validez en sede judicial. IV El artículo 44.3.
  2. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 La denunciada mediante la declaración de los datos del denunciante al fichero CIRBE habiendo sido abonada la deuda previamente, ha tratado los datos del denunciante infringiendo el principio de calidad de datos, lo que supone una vulneración del artículo 4.3 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1, y 2, 4 y 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.” «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)El carácter continuado de la infracción.
  4. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  5. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  6. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  7. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  8. f)El grado de intencionalidad.
  9. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  10. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  11. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  12. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23
  17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Atendiendo a la exigible proporcionalidad entre la gravedad de la conducta infractora y la sanción que merece, se ha de tener en cuenta la rápida reacción al conocer la denunciada la petición del denunciante que puso en su conocimiento las circunstancias del hecho denunciado tras conocerlo el 27/02/2013, informando la baja la denunciada del fichero el 1/03/2013, no figurando ya en el citado mes. Por tal circunstancia se considera de aplicación el artículo 45.5.
  18. b)revelándose una actuación diligente al dar de baja casi inmediatamente del fichero y comunicárselo al denunciante, que supone una cualificada minoración de la responsabilidad que justifica la reducción de la sanción. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, se debe tener en cuenta a la hora de valorar los perjuicios, que también los datos del denunciante figuraban incluidos a 27/02/2013 en el fichero CIRBE por parte de CAJA DE AHORROS DE BURGOS, teniendo que aportar un certificado de 3/03/2013 (folio 129) CAIXABANK en la que a la postre aquella se integró, desconociéndose su influencia en el proceso de concesión del préstamo que cursó el denunciante, al no manifestar nada sobre ello. Junto a ello, la denunciada no es una entidad dedicada habitualmente al tratamiento de datos por no ser su objeto social de contacto habitual con datos de carácter personal sino la participación en Sociedades y otorgamiento de garantías a sus socios, estimándose que la sanción ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos es la de multa de 3.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  19. c)de dicha norma, una multa de 3.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ELKARGI, SOCIEDAD DE GRANTIA RECIPROCA y a L.L.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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