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PS-00070-2014

1/24 Procedimiento nº PS/00070/2014 Apercibimiento nº A/00200/2014 RESOLUCIÓN: R/01703/2014 En el procedimiento sancionador PS/00070/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HOOPTAP S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, en el que indica que la entidad HOOPTAP, S.L. no facilita al acceder al portal web www. D.D.D., información clara y completa sobre la utilización de cookies y tecnologías similares . SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. La página principal del sitio web www. D.D.D., donde redirige la URL D.D.D., se encuentra en lengua inglesa y existe una versión en lengua rusa, no hallándose versión en español de la misma. Al pie de dicha página principal se referencia a la sociedad HOOPTAP, S.L., en adelante HOOPTAP, junto con cuatro enlaces. Dos de ellos, con los textos “Terms of use” (Términos de uso) y “Privacy policy” (Política de privacidad), no son operativos cuando se accede a la web el día 11 de septiembre de 2013. Analizado el código fuente de la página principal se observa que los enlaces no tienen dirección web de destino. El 11 de septiembre de 2013 en el sitio web no se localizó ninguna información relativa al uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, (en adelante cookies, entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características) . En un acceso realizado al sitio web el 29 de enero de 2014 se verifica que la página principal ha sido actualizada y los enlaces llevan a las páginas “Términos legales y condiciones de uso” ( www. D.D.D..........) y “Política de privacidad” (www. D.D.D..........1) redactadas en lengua española. En dichas páginas se identifica a HOOPTAP, S.L. como la entidad responsable del sitio web. 2. El 11 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web www. D.D.D. utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). A continuación se listan las cookies descargadas durante la prueba: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/24 Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad youtube.com PREF Tercera youtube.com YSC Tercera Persistente Sesión youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera Persistente Además de las cookies HTTP también se descargó una flash cookie asociada al dominio s.ytimg.com. 3. Todas las cookies descargadas tienen relación con el servicio de video bajo demanda (Streaming de video) proporcionado al incluir videos alojados en el servicio Youtube. 4. En respuesta a la solicitud de información remitida por la Agencia Española de Protección de Datos, los representantes de HOOPTAP formularon con fecha 27 de septiembre de 2013 un escrito en el que se realizaban las siguientes manifestaciones en relación con el sistema de información por capas adoptado: 4.1. Se informa del uso de cookies a través del cartel que se muestra al inicio de la navegación en el portal web. En la captura de pantalla aportada se observa que dicho aviso aparece situado en la parte superior de la página. 4.2. Afirman que en dicho cartel se muestra un enlace que redirige a una sección (página www. D.D.D..........2) en la que se facilita al usuario información adicional sobre el uso de dichos dispositivos de almacenamiento y los métodos para rechazar cookies tanto del propio portal web como del resto de páginas web, para lo que enlazan a las configuraciones de los principales navegadores web del mercado. 4.3. Aportan transcripción del contenido de dicha información incluye un listado de las cookies que el sitio web utiliza. adicional, que 5. El 29 de enero de 2014 se accedió al sitio web www. D.D.D. utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.6) y un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.76 m. Además de las siguientes cookies. Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad D.D.D. _utma Tercera D.D.D. _utmb Tercera Persistente Persistente D.D.D. _utmc Tercera Sesión D.D.D. _utmz Tercera Persistente D.D.D. HooptapCookies Primera Persistente Además de las cookies HTTP listadas se descargó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 persistente asociado al dominio youtube.com. Las primeras cuatro cookies corresponden con el servicio de analítica web Google Analytics. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/24 La cookie denominada HooptapCookies se descarga con un valor de “1” cuando el visitante pulsa el enlace mediante el que acepta el uso de cookies. 6. Durante los accesos realizados el 29 y 30 de enero de 2014 se comprobó que el sitio web dispone de una banda en la parte superior de la página con el texto “We are using analytic cookies to improve our website user experience. Please, click HERE if you agree.” (Usamos cookies analíticas para mejorar la experiencia de usuario del sitio web. Por favor, pulsé AQUÍ si accede a su uso). Esta información contenida en la primera capa está en inglés. Se comprueba que la pulsación del enlace “AQUÍ” se vincula a la aceptación del uso de cookies, sin que el usuario tenga la opción de acceder a la información adicional de la segunda capa. Del análisis del código fuente de las páginas del sitio web se desprende que:  La palabra HERE es un hiperenlace que al ser pulsado instala la cookie denominada “HooptapCookies”, oculta la banda informativa y provoca la descarga de las cookies del servicio de Google Analytics, aunque no conduce, tal y como se afirma en escrito de HOOPTAP, a la política de  No se ha localizado ningún enlace que conduzca a la política de cookies.  Durante la fase de actuaciones previas se consigue acceder a la mencionada información a través de la URL que facilita HOOPTAP en el escrito de contestación al requerimiento de información. 7. La página con la política de cookies a la que supuestamente redirige el enlace contiene la siguiente información:  Definición de las cookies.  Información sobre la posibilidad de impedir la descarga de cookies mediante la configuración del navegador. El texto indica que se proporcionan enlaces a los navegadores de Internet Explorer, Mozilla Firefox y Google Chrome, aunque éstos no se incluyen.  Se indica la posibilidad de bloquear el uso de cookies analíticas de Google mediante la instalación de un “complemento en su navegador desarrollado siguiendo las instrucciones indicadas en el siguiente enlace”, aunque no aparece incluido el citado enlace al complemento (plugin) de Google que permite rechazar el uso de las cookies del servicio Google Analytics.  Listado de las cookies utilizadas en el sitio web en la que se indica el nombre, caducidad y finalidad de cada una. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/24  En el caso de las cookies de terceros (Google Analytics y Youtube) se incluye un enlace a las políticas de privacidad de dichos terceros. 8. La página con los términos y condiciones de uso del sitio web también informa sobre el uso de cookies en uno de sus apartados, aunque en el enlace a pie de página no aparece ninguna referencia que lo indique. La información proporcionada incluye:  Definición de las cookies  Tipo de información recogida sobre los visitantes.  Identificación del servicio utilizado (Google Analytics) y su prestador (Google Inc.)  Información sobre la posibilidad de impedir la generación de cookies mediante la selección de la correspondiente opción en su programa navegador, sin aportar mayores detalles. Aunque en la sección de la página que informa sobre cookies aparece indicado que “Usted debe leer y entender la política de privacidad de este servicio que puede encontrarla aquí.”, no se incluye un enlace que redirija a dicho documento. 9. La página con la política de privacidad del sitio web, actualizada por última vez el 25 de septiembre de 2013, también informa sobre el uso de cookies en uno de sus apartados, aunque en el enlace a pie de página no aparece ninguna referencia que lo indique. La información proporcionada incluye:  Definición de las cookies.  Finalidad de las cookies: “...para permitir a nuestros sistemas reconocer tu navegador y decirnos cómo y cuándo las páginas de nuestro sitio son visitadas y por cuánta gente [...] para mejorar el Servicio y hacerlo atractivo para la mayor cantidad de usuarios posible.”.  Identificación del servicio utilizado (Google Analytics) y su prestador (Google Inc.).  Información sobre la posibilidad de desactivar la función de cookies a través de la configuración del navegador, sin aportar mayores detalles.  Información sobre la existencia de un complemento (plugin) de Google que permite desactivar el software de seguimiento del servicio Google Analytics.  La sección de la página que informa sobre cookies indica que “Para obtener más información sobre las cookies y cómo rechazarlas, haz clic aquí.”, sin que realmente se incluya un enlace a la política de cookies. TERCERO: Con fecha 6 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad HOOPTAP, S.L.. por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. g)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 28 de marzo de 2014 se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/24 registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de la representación de HOOPTAP, S.L.. solicitando el archivo de las actuaciones practicadas con fundamento, sustancialmente, en los siguientes extremos: - Se señala que los textos se encuentran en inglés debido al mercado objetivo de los potenciales clientes a los que se dirige la empresa. - Se defiende que en los documentos “Términos Legales y Condiciones de Uso” y “Política de Privacidad” del portal web ya aparecía la información sobre cookies, cuyo contenido se transcribe, con anterioridad a la recepción del requerimiento de información efectuado por la AEPD en el E/03493/2013, en la que se hace especial hincapié en las cookies analíticas. - En cuanto a las observaciones realizadas por la AEPD respecto de las solicitaba la visualización del vídeo. Se afirma que las cookies “PREF”, “YSC” y “VISITOR_INFO1_LIVE” quedarían excluidas del deber de informar y obtener el consentimiento sobre su uso , ya que estarían incluidas en el grupo de cookies de sesión de reproductor multimedia al que se hace referencia en el Dictamen 4/2012 del Grupo de Trabajo del Artículo 29, al igual que lo estaría la flash cookie asociada al dominio s.ytimg.com que se utiliza para visualizar las imágenes de muestra del vídeo y las miniaturas de otros vídeos del canal de Youtube . Se añade que hasta que no se acepta el cartel informativo no se puede visualizar el vídeo de presentación de la empresa. - Se indica que tras la recepción de la solicitud de información se procedió, en forma diligente, a estudiar la “Guía sobre el uso de las cookies”, en adelante guía, publicada por la AEPD y la única resolución acordada por ésta hasta la fecha por infracción de la nueva normativa de cookies, señalando la dificultad que entraña su aplicación por la vaga regulación del artículo 22.2 de la LSSI y la falta de información y doctrina al respecto. - Igualmente, en relación con las observaciones realizadas por la AEPD en el acuerdo de inicio se alega C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid • Que se había procedido a incluir el hiperenlace a la política de sancionador. Además se procedió a incorporarlos hiperenlaces de cada navegador junto al complemento que bloque las analíticas de Google.. • El tenor literal del artículo 22.2 no obliga a identificar cada cookie en particular ni a la identificación de los responsables que las www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/24 gestionan ni estable obligación de detallar la información comentada en los párrafos anteriores, como por ejemplo si la las cookies, etc.. Consideran que dichas exigencias constituyen una mera recomendación de la guía que no están incluidas en el precepto legal de la norma, sin perjuicio de lo cual se ha modificado el cartel informativo que se muestra actualmente en la web. - Invocan la aplicación del principio de presunción de inocencia remitiéndose a la responsabilidad de las Partes en la utilización de cookies que aparece en la página 24 de la “Guía sobre las Cookies”, donde se cita que “La LSSI no define quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso.” - Aplicación del artículo 40 de la LSSI por falta de intencionalidad en la infracción y ausencia de ventaja económica puesto que en el portal web no hay publicidad personalizada, añadiendo que se han subsanado los errores anteriormente citados. QUINTO: En el acceso efectuado con fecha 3 de abril de 2014 al sitio web www. D.D.D. utilizando un navegador Firefox descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad D.D.D. _utma Tercera D.D.D. _utmb Tercera Persistente Persistente D.D.D. _utmc Tercera Sesión D.D.D. _utmz Tercera Persistente D.D.D. HooptapCookies Primera Persistente google.com NID Tercera Persistente google.com PREF Tercera Persistente youtube.com PREF Tercera Persistente youtube.com GEUP Tercera Persistente youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera Persistente SEXTO: Con fecha 4 de abril de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/24 documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante HOOPTAP S.L., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03531/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00070/2014 presentadas por dicha entidad y la documentación que a ellas acompaña, así como la siguiente información obtenida con esa misma fecha en Internet con fecha 3 de abril de 2014: 1) Impresión del aviso sobre cookies que aparece en la página principal del sitio web www. D.D.D. y de la información complementaria a la que redirige el enlace de “Política de cookies”; 2) Impresión de los documentos relativos a “Términos Legales y Condiciones de Uso”, y “Política de Privacidad” del citado sitio web; 3) Impresión del resultado de las cookies descargadas al visitar distintas páginas del sitio web www. D.D.D.m y visualizar el vídeo alojado en el mismo el 3 de abril de 2014. SÉPTIMO: Con fecha 10 de junio de 2014 se registra de entra escrito de la representación de HOOPTAP poniendo de manifiesto que las modificaciones sufridas por la LSSI tras la publicación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, afectan sustancialmente a la resolución del procedimiento. Se defiende que la nueva legislación debe dar lugar a la aplicación del principio “in dubio pro reo” y a la aplicación retroactiva de la norma más favorable cuando favorezca al presunto infractor, tal y como ha hecho la AEPD en anteriores cambios legislativos que afectaban a su competencia sancionadora. Solicitan la aplicación de lo previsto en el artículo 39 bis apartado 2 de la vigente LSSI por entender que en este supuesto concurren las circunstancias recogidas en el mismo, al tratarse de una infracción leve a la LSSI, no haber sido sancionados con anterioridad a los hechos objeto de imputación, haber procedido a subsanar las presuntas deficiencias del portal web, no existir intencionalidad en su conducta y no haber obtenido beneficio económico. OCTAVO: Utilizando un navegador Google Chrome, con fecha 22 de julio de 2014 se realiza un nuevo acceso al sitio web www. D.D.D. a fin de comprobar la información sobre cookies que se ofrece en dicho portal. Igualmente se constata que durante dicha navegación se descargaron las siguientes cookies: - Las cookies _utma, _utmb, _utmc y _utmz asociadas al dominio D.D.D. La cookie persistente “HooptapCookies” asociada al sitio www. D.D.D.. Las cookies persistentes PREF, VISITOR_info1_LIVE y la cookie de sesión YSC asociadas al dominio youtube.com. La cookie de Almacenamiento local asociada al sitio www.youtube.com . En dicho acceso se ha constado que el enlace denominado “Cookies policy” situado al pie de la página inicial del sitio web conduce al mismo documento que el enlace “View cookies policy” contenido en la primera capa de la información sobre cookies. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La entidad HOOPTAP S.L. . es responsable del sitio web www. D.D.D. a través del cual dicha empresa informa sobre sobre servicios de ocio que se encuentran vinculados al uso de las nuevas tecnologías. Dicha información se facilita en inglés debido a mercado objetivo de los potenciales clientes a los que se dirige la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/24 empresa (folios 65 y 73 y 146) SEGUNDO: En el acceso efectuado con fecha 11 de septiembre de 2013 al sitio web www. D.D.D. no aparecía ninguna información en forma directamente visible y accesible relativa al uso de las cookies que se almacenaban en los equipos terminales de los visitantes que accedían al mismo. En este mismo acceso se constata que los enlaces “Terms of use” y “Privacy policy” situados en el pie de la página principal no son funcionales (folios 6 al 13) TERCERO: Con motivo de la navegación realizada con fechas 11 de septiembre de 2013 , 29 de enero de 2014, 3 de abril de 2014 y 22 de julio de 2014 en el mencionado sitio web se constató que en los equipos terminales desde los que se efectuaron tales visitas se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 17 al 20, 44 al 51, 150, 172 al 177, 189, 228 al 233 ) Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persistente 11/09 29/01 03/04 22/07 ■ youtube.com PREF Tercera Persistente ■ ■ youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera Persistente ■ ■ youtube.com GEUP D.D.D. _utma Tercera Persistente ■ ■ ■ D.D.D. _utmb Tercera Persistente ■ ■ ■ D.D.D. _utmc Tercera Sesión ■ ■ ■ D.D.D. _utmz Tercera Persistente ■ ■ ■ google.com NID Tercera Persistente ■ google.com PREF Tercera Persistente ■ ■ ■ En el acceso efectuado el día 11 de septiembre de 2013 también se descargó una flash cookie asociada al dominio s.ytimg.com En los accesos efectuados los días 29 de enero y 22 de julio de 2014 también se descargó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 persistente asociado al dominio youtube.com CUARTO: Con fecha 27 de septiembre de 2013 HOOPTAP, S.L. presentó documentación relativa al sistema de información por capas sobre cookies introducido en el sitio web. Dicha empresa aportó captura de la ventana de información que aparecía en la parte superior del portal web de la empresa al iniciar la navegación y transcripción de la información adicional que, según se afirmaba, aparecía en la segunda capa pinchando un enlace situado en la citada ventana. (folios 27 al 31 ) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/24 QUINTO: Con fecha 29 de enero de 2014 se accede a la información sobre uso de Condiciones de Uso” y “Política de Privacidad”, respectivamente, del portal web www. D.D.D., cuyo contenido seguía siendo el mismo a fecha 22 de julio de 2014. (folios 65 al 75 y 217 al 227) El usuario accede a esta información desde los enlaces “Terms of use” y “Privacy policy” situados en el pie de la página principal. En estos documentos sólo se cita el uso y finalidades de las cookies analíticas del servicio de Google Analytics, remitiéndose ambos documentos en forma genérica a la posibilidad de desactivar la instalación de cookies mediante la configuración o selección de la correspondiente opción del navegador. En el documento de “Política de Privacidad” se cita la existencia de un complemento para el navegador que permite desactivar el software de seguimiento de Google Analytics sin proporcionar otra información. En ninguno de los documentos se han activado los enlaces que se indican en los mismos . SEXTO: Con fecha 29 de enero de 2014 se comprueba que en la parte superior de la página principal del sitio web www. D.D.D. aparece, al acceder al mismo, la primera capa informativa mediante un aviso o banda que mostraba el siguiente texto: “We are using analytic cookies to improve our website user experience. Please, click HERE if you agree.” (Usamos cookies analíticas para mejorar la experiencia de usuario del sitio web. Por favor, pulsé AQUÍ si accede a su uso).(folios 45 al 64) Se constata que el hiperenlace “HERE” no permite acceder a la información adicional de la segunda capa. Su pulsación instala la cookie denominada “HooptapCookies” de aceptación de cookies y conlleva la descarga de las cookies del servicio de Google Analytics. (folios 45 al 51) A través de la URL facilitada por HOOPTAT se accede al contenido de la segunda capa informativa (folios 109 al 116) , en la que tras definir las cookies y señalar que “contienen una serie de informaciones sobre la configuración de nuestro portal web e información de costumbres de navegación”, se indicaba que podían deshabilitarse mediante la configuración del navegador web y que se proporcionaban los enlaces a las instrucciones de los navegadores Internet Explorer, Mozilla Firefox y Google Chrome y al complemento que permite rechazar las cookies del servicio Google Analytics para facilitar dicho proceso de desactivación, aunque en realidad éstos no se incluían. En esta segunda capa se informa del uso de cookies analíticas y cookies de complementos externos, cuyo detalle se muestra a través de dos listados que incluyen la descripción del nombre, titular, duración y finalidad de cada uno de los dispositivos utilizados en el grupo correspondiente. Respecto del primer grupo se informa que “Nuestra web utiliza las siguientes Cookies Analíticas para el análisis, investigación o estadísticas con el fin de mejorar la experiencia del sito web”, señalándose respecto de las del segundo grupo que “utilizamos Cookies de complementos externos para ofrecer contenido que están alojados en servicios de terceros, como por ejemplo, vídeos alojados en Youtube. Estas cookies son utilizadas por los propios proveedores de los servicios siendo necesarias para que el usuario pueda acceder a dicho servicio y se rigen por lo dispuesto en sus respectivas políticas de cookies.” . Se facilita el enlace a la política de privacidad de Google Inc. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/24 En el listado correspondiente a las cookies de complementos externos no aparece identificado el nombre de las dos cookies supuestamente relacionadas, constando en su lugar “Youtube”. SÉPTIMO: Con fecha 4 de abril de 2014 se constatan los siguientes cambios en el sitio web : (folios 150 al 171) - Se ha incluido un enlace permanente denominado “Cookies policy” que dirige a la información sobre cookies mostrada en el segundo nivel. (folio 156) - En el sistema de información por capas sobre cookies se observa que el contenido de la primera capa informativa ha sido modificado apareciendo el siguiente texto: “We are using our own cookies and third party cookies to improve our website user experience and show multimedia content. View terceros para mejorar la experiencia de usuario de nuestro sitio web y mostrar contenido multimedia. Ver política de cookies. Aceptar.” En la segunda capa informativa se han incluido los enlaces a las instrucciones de configuración de los navegadores Internet Explorer, Mozilla Firefox y Google Chrome y con el complemento desarrollado por Google Analytics para bloquear las cookies analíticas de Google, manteniéndose en los mismos términos el resto de la información prestada. OCTAVO: Con fecha 22 de julio de 2014 se constata que el enlace a las instrucciones de configuración del navegador Mozilla Firefox dirige a una página en inglés. (folio 202) Igualmente, se verifica que en el sitio web de Google https://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types aparece la siguiente información respecto de la cookies PREF y NID: “Google utiliza cookies, como las servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google. […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos en toda Web. Nuestra principal cookie publicitaria en sitios que no pertenecen a Google se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC" y "exchange_uid".” En dicha página también se indica que “La mayoría de los usuarios de Google tienen en sus navegadores una cookie de preferencias denominada "PREF". Un navegador envía esta cookie a través de solicitudes a los sitios de Google. La cookie PREF puede almacenar tus preferencias y otra información, en concreto tu idioma preferido (por ejemplo, inglés), así como el número de resultados de búsqueda que quieres que se muestren por página (por ejemplo, 10 o 20) y si quieres que esté activado el filtro SafeSearch de Google.” (folios 234 al 236) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/24 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/24 similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  6. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  7. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
  8. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/24 de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que HOOPTAT, S.L., en adelante HOOPTAT, en su condición de responsable del sitio web www. C.C.C., ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Sobre este particular, aunque la LSSI se refiera a los prestadores de servicios sin definir “quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/24 sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso” , dicha afirmación no puede ser extrapolada, tal y como hace la reseñada empresa, del contexto de la “Guía sobre el uso de las cookies” publicada en la página web de la Agencia en el que se realiza tal pronunciamiento, y que trata de la “Responsabilidad de las partes en la utilización de cuando el editor utiliza cookies propias para finalidades no exceptuadas de las mencionadas obligaciones debe cumplir los requisitos de información sobre las mismas fijados en el artículo 22.2 datos, señalando también que “cuando se empleen cookies de terceros para alguna o algunas de las finalidades no exentas, tanto el editor como las otras entidades intervinientes en la gestión de las cookies tendrán la responsabilidad de garantizar que los usuarios están claramente informados acerca de las cookies y de las finalidades para las que se trataran (…)”. Además, conviene recalcar, que con independencia de lo indicado en la mencionada Guía, lo sustancial a los efectos que nos ocupan es que el propio precepto establece que será el prestador del servicio de la sociedad de la información el responsable de dar cumplimiento a las obligaciones mencionadas en el mismo. En este supuesto hay que tener presente que las cookies no exceptuadas respecto de las cuales se exige al editor el cumplimiento del deber de información sobre su utilización y finalidades se descargan en los equipos terminales de los usuarios porque éste, en el momento de configurar la página web, decidió incluir en la misma contenidos de terceros que las utilizan o ha empleado software de terceros que las requieren para poder prestar los servicios pretendidos. En todo caso, constituye su responsabilidad realizar las actuaciones necesarias para conocer la tipología y finalidades de las cookies de primera y tercera parte que se van a instalar en los equipos de los internautas que utilizarán las diferentes funcionalidades incluidas en el sitio web, recayendo, por ello, sobre el editor del mismo, y con independencia de las obligaciones de información que también puedan tener los terceros, la obligación de actuar con la diligencia necesaria para obtener dicha información al objeto de poder trasladarla a los usuarios que visiten el sitio web de su titularidad. Por ello, deberá acreditar que ha realizado las gestiones pertinentes para recabar dicha información de los terceros en cuestión. En consecuencia, ha quedado justificado que es responsabilidad del editor, en este caso de HOOPTAT, S.L. como responsable y propietario del portal web, informar a los internautas sobre el uso y las finalidades de las cookies propias y de terceros utilizadas en el mismo que no estén exceptuadas de dicha obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/24 V En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que con fecha 11 de septiembre de 2013 los enlaces de “Terms of use” y “Privacy policy” no estaban operativos, motivo por el cual los usuarios del sitio web no podían acceder a la información sobre el uso de cookies analíticas contenida en los mismos, y que según HOOPTAT, S.L. ya se ofrecía en el sitio web con anterioridad a la fecha en que se solicitó información por la AEPD a dicha entidad. Además, respecto de dicha información, cuyo contenido es el mismo en la actualidad, conviene recalcar que se trata de una información contenida en unos documentos a los que se llega a través de los enlaces situados al pie de la página principal, por lo que no resulta directamente accesible ni visible para los usuarios que visitaban el portal ni tampoco es reconocible como tal, ya que no incluye ninguna descripción alusiva a este tipo de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. A mayor abundamiento, ofrecen una información incompleta sobre el tipo y finalidades de las cookies empleadas, remitiéndonos en este aspecto a las carencias descritas en el Hecho Probado Quinto de la presente resolución. Asimismo, ha quedado probado que tan pronto como HOOPTAT, S.L. recibió el requerimiento de información de esta Agencia optó, además de mantener la información que aparecía en los reseñados textos legales, por introducir un sistema de información por capas cuyo contenido ha sufrido diversas modificaciones con el propósito de adecuar la información ofrecida sobre cookies a la normativa que resulta de aplicación. La utilización de un sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válido. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las capa, a la que se accederá mediante enlace o hipervínculo de la primera se ofrecerá información adicional sobre las cookies, la cual debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar las cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad. Finalmente, en esta segunda capa debe ofrecerse información sobre la identificación de quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros, con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido utilizar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos homogéneos de cookies, siempre que ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/24 equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada, habiendo sido en este caso decisión del responsable del sitio web incluir dos listados detallando las cookies utilizadas. Aunque el artículo 22.2 de la LSSI no establece, tal y como alega HOOPTAT qué aspectos concretos sobre las cookies empleadas deben ser objeto de información, sin embargo si precisa que la información ofrecida debe ser “clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos”, motivo por el cual esta Agencia considera que para dar correcto cumplimiento a dicho requisito el usuario debe tener acceso a los datos anteriormente reseñados, y cuyo conocimiento le permitirá la mencionada información. En relación con esta cuestión no hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento, para el envío de publicidad basado en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Relacionando dichas exigencias con la información actualmente ofrecida sobre cookies por HOOPTAT en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En el primer nivel de información, que aparece en una ventana o aviso situado en la parte superior de la página inicial del sitio, se indica que “We are using our own multimedia content. View cookies policy (Cookies.php) Accept” (Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar la experiencia de usuario de nuestro sitio web y mostrar contenido multimedia. Ver política de cookies. Aceptar.” A la vista de su contenido se observa que, sin perjuicio de que se ha incluido información sobre el uso de cookies propias y de terceros se considera que sólo se facilita información relativa a las finalidades de las cookies usadas para mostrar contenido multimedia, y que en este caso se descargan asociadas a la visualización del vídeo de Youtube incrustado en el sitio web. Se entiende que la expresión “para mejorar la experiencia de usuario” no describe las finalidades esenciales a las que responden las cookies analíticas, publicitarias y de preferencias que se ha constatado se utilizan en el sitio web analizado. En cuanto al uso de cookies publicitarias y de preferencias, se recuerda que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/24 en la página web de Google Inc que aparece reseñada en el Hecho Probado Noveno se hace mención explícita a que la cookie PREF se utiliza tanto para finalidades publicitarias como para almacenar las preferencias del usuario y otra información, siendo, en este caso, YouTube LLC una empresa perteneciente al grupo de Google. Asimismo, la cookie NID que se descargó en el acceso de fecha 3 de abril de 2014 también tiene finalidades publicitarias. En este primer nivel no se indican las acciones concretas que podían suponer la aceptación de la instalación de cookies. En el segundo nivel de información se observa que el editor informa tanto por tipos homogéneos de cookies en función de la finalidad para las que se emplean como incluyendo una descripción detallada de las mismas, comprendiendo esta última el nombre de cada cookie se vincula al titular que las gestiona, a su duración y finalidad. En relación con el contenido ofrecido en esta segunda capa se observa:
  9. a)No se especifica si los dos tipos de cookies tratados son de primera o de tercera parte. Además debería informarse sobre el uso de cookies publicitarias y de preferencias de tercera parte asociadas al dominio youtube.com, señalando las finalidades a las que responden e identificando al tercero en cuestión.
  10. b)En cuanto a los mecanismos ofrecidos para desactivar o eliminar las para eliminar o desactivar las cookies que lleva a una página en lengua inglesa, cuando existe esa misma página en español a través del enlace http://support.mozilla.org/es/kb/cookies-informacion-que-lossitios-web-guardan-en-?redirectlocale=en-US&redirectslug=Cookies. Además, se considera que no se facilita información sobre los navegadores más utilizados por los internautas españoles a fin de cubrir el mayor espectro de los usuarios que pueden acceder al portal, pudiendo añadirse, por ejemplo, el navegador
  11. c)Respecto de los listados pormenorizados se observa que respecto de las tercera parte. Tampoco se detalla la descarga de la cookie PREF de youtube.com que se usa para fines publicitarios y para identificar las preferencias de los usuarios. Además, no aparecen detallados los nombres de las cookies del dominio youtube.com que se descargan. De todo lo cual se infiere que debe desestimarse el alegato relativo a vulneración del principio de presunción de inocencia mantenido por HOOPTAT, S.L. respecto de la infracción cuya comisión se le imputa. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/24 Por otra parte, es necesario determinar si, tal y como ha indicado HOOPTAT las encuadradas dentro de las excepciones del artículo 22.2 de la LSSI por resultar estrictamente e necesarias para visualizar el vídeo de Youtube. En el Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de Directiva 1995/46/CE, en cuanto a las “Cookies de sesión de reproductor multimedia” se indica lo siguiente: “Los cookies de sesión de reproductor multimedia se utilizan para almacenar los datos técnicos necesarios para reproducir contenidos de vídeo o audio, como calidad de la imagen, velocidad de conexión a la red y parámetros de almacenamiento temporal. Estos cookies de sesión multimedia se conocen comúnmente como flash cookies porque la tecnología de vídeo por Internet más utilizada actualmente es Adobe Flash. Al no existir ninguna necesidad a largo plazo de esta información, estos Cuando el usuario visita un sitio web que contiene contenidos de texto y vídeo relacionados, ambos tipos de contenidos también forman parte del servicio solicitado explícitamente por el usuario. Por lo tanto, la funcionalidad de visualización del vídeo se ajusta al CRITERIO B. Como se ha señalado en la sección 3.2, para poder disfrutar de la exención los operadores de sitios web deben evitar incluir en los flash cookies o de otro tipo cualquier información adicional que no sea estrictamente necesaria para la reproducción del contenido en los medios de comunicación.” De acuerdo con dicho criterio, en este caso, la cookie de sesión “YSC” está exenta del deber de información previa, ya que no consta que almacene cualquier otra información adicional que no sea estrictamente necesaria para la prestación del servicio de reproducción de vídeo solicitado por el usuario, motivo por el cual no ha sido incluida en el Hecho Probado Tercero. Sin embargo, la cookie “VISITOR_INFO_LIVE” no goza de tal exención dado que se trata de una cookie persistente que almacena información a largo plazo, cuando no resulta preciso para la funcionalidad de reproducción de contenidos de vídeo o audio que haya podido ser solicitada por el usuario. Ya en este punto, y respecto del resto de tipos de cookies descargadas, en cuanto a las cookies de publicidad en el mismo Dictamen 4/2012 se manifiesta que: “Los cookies de terceros que se utilizan en la publicidad comportamental no están exentos del requisito de consentimiento, como ya se señaló en el Dictamen 2/2013 y el Dictamen 16/2010 del Grupo de Trabajo. El requisito de consentimiento se extiende de forma natural a todos los cookies de terceros relacionados que operen y se utilicen en la publicidad, incluidos los cookies utilizados para fines de limitación de la presión vendedora, inicio de la sesión financiera, afiliación publicitaria, clic en la detección del fraude, investigación y análisis de mercados, mejora y depuración de producto, a que ninguno de estos fines puede considerarse relacionado con un servicio o funcionalidad de un servicio de la sociedad de la información>> explícitamente solicitado por el usuario>>, como exige el CRITERIO B.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/24 En lo referente a las cookies calificadas como de análisis en dicho Dictamen 4/2012 se señala que “Los análisis son instrumentos de medición estadística de audiencia de los sitios web que suelen basarse en cookies.”, añadiendo que “Aunque este instrumento suele ser considerado “estrictamente necesario” para los operadores de sitios web, no es estrictamente necesario para prestar una funcionalidad explícitamente solicitada por el usuario (o abonado). De hecho, cuando estas cookies no están habilitadas, el usuario puede acceder a todas las funcionalidades que ofrece el sitio web. En consecuencia estas cookies no disfrutan de la exención definida en los CRITERIOS A o B”. Finalmente, en relación con las denominadas “cookies de personalización de la interfaz de usuario” en el Dictamen 4/2012 se señala que “ Sólo se instalan si el usuario ha solicitado expresamente que se recuerde una determinada información, por ejemplo pulsando un botón o marcando una casilla.”, añadiéndose sobre ellas que “Por su propia naturaleza, únicamente los cookies de sesión (o de corta duración) que almacenan dicha información están exentos del requisito de consentimiento con arreglo al CRITERIO B.” Todo ello teniendo en cuenta que en dicho documento se indica que el artículo 5.3 de la Directiva 2002/28/CE, “permite que los cookies queden exentos del requisito de consentimiento informado si cumplen alguno de los siguientes criterios: CRITERIO A: el cookie se utiliza «al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas». CRITERIO B: el cookie es «estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario», puntualizando en lo concerniente al criterio B “que un servicio de la sociedad de la información debe considerarse como la suma de varias funcionalidades, y que el alcance exacto de dicho servicio puede, por tanto, variar según las funcionalidades que solicite el usuario (o abonado). En consecuencia, el CRITERIO B puede reformularse según las «funcionalidades» que ofrezca un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, un cookie que cumpla el CRITERIO B tendría que reunir las siguientes condiciones: 1) que el cookie sea necesario para prestar una funcionalidad específica al usuario (o abonado): si los cookies no funcionan, la funcionalidad no se prestará. 2) que la funcionalidad haya sido solicitada explícitamente por el usuario (o abonado), como parte de un servicio de la sociedad de la información.” De acuerdo con dichos criterios se entiende que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid las www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/24 PREF, “VISITOR_INFO_LIVE”, GEUP y las cookies analíticas _utma, _utmb, _utmc y _utmz no gozarían de tal exención. VII En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00070/2014 el artículo 38.4.
  12. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  13. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  14. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/24 En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para el infractor que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. En este caso, de lo actuado, se evidencia que la información por capas ofrecida en el sitio web www. C.C.C. sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos utilizados en el mismo no resulta clara ni completa, al no ofrecerse, en ninguno de los dos niveles, la información que se considera necesaria respecto del uso de cookies, en especial en cuanto a las finalidades a las que obedece su instalación y la identificación de terceros, tal y como muestran las carencias antes descritas. Esta conducta, consistente en el incumplimiento del deber de información previsto en el primer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI, encuentra su tipificación en la infracción leve prevista en el citado artículo 38.4.
  15. g)de la LSSI, que a tenor de lo establecido en el vigente artículo 39.1.
  16. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €. VIII A su vez, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/24
  23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)La existencia de intencionalidad.
  25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a la entidad HOOPTAT, S.L. en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  31. a)y
  32. b)del artículo 39 bis 2 de la LSSI y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma. En especial, se entiende que concurre el supuesto
  33. a)del artículo 40 de la LSSI derivado de la existencia de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, conforme prueba que el responsable del sitio web www. C.C.C. incluyera un sistema de información por capas después de recibir el requerimiento de información en fase de actuaciones previas y, más adelante, procediera a subsanar algunas de las deficiencias comunicadas en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador enviado por esta Agencia, todo lo cual muestra la voluntad del infractor de subsanar la situación a fin de dar cumplimiento a dicho deber de información, ello con independencia de que dichas medidas no hayan regularizado la situación conforme exige el artículo 22.2 de la LSSI al no resultar una información clara y completa por los motivos expresados. Igualmente, concurren los criterios
  34. d)y
  35. e)del citado precepto teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y la falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/24 De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00070/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HOOPTAP, S.L. por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00200/2014) a la entidad HOOPTAP, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 3.- REQUERIR a la entidad HOOPTAP, S.L. , de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución: 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a incluir en el sitio web de su titularidad www. D.D.D. la información sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que aparece señalada en el Fundamento de Derecho V como incompleta o no facilitada. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/04445/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a la entidad HOOPTAP, S.L 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/24 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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