1/9 Procedimiento Nº PS/00071/2014 RESOLUCIÓN: R/00680/2014 En el procedimiento sancionador PS/00071/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. en el que declara que con fecha 24/01/2013 MOVISTAR le reclama una deuda por una línea móvil H.H.H. que figura a su nombre pero que él no ha contratado. Indica que lo supo cuando intentó cambiar la titularidad de su móvil F.F.F. que está a nombre de su mujer. Además, la entidad ha intentado realizar un cargo de 0,82 euros en su cuenta corriente por otro teléfono móvil I.I.I. a nombre de una tercera persona Dª B.B.B.. Aporta copia de denuncia ante la Dirección Gral. de la Policía donde se menciona la contratación usando su identidad de la línea H.H.H., no aportando más documentación acreditativa de los hechos denunciados, ni ninguna sobre la línea I.I.I.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., teniendo conocimiento de que: Solicitada información a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU (en adelante MOVISTAR) sobre los hechos denunciados, y, en concreto, documentación acreditativa de la contratación de la línea H.H.H., esta entidad ha aportado copia de la grabación telefónica mediante la que se contratan los servicios. Escuchada la grabación la operadora confirma los datos del cliente preguntándoselos, tales como nombre y apellidos, mayoría de edad, número de DNI y titularidad de las líneas H.H.H. y G.G.G.. La operadora informa de las condiciones de contratación que incluyen la entrega de un con terminal tipo “iphone” con apoyo económico. Es una portabilidad desde ORANGE. También aportan la grabación de Verificación por terceros de ambas líneas, de fecha 3 de mayo de 2010. En la grabación de contratación el contratante parece decir, como segundo apellido “VILLEGA” y en la grabación de verificación se observa que el operador menciona el segundo apellido como “VILLEGAS”, en vez de “VILLENA”, apellido del denunciante. La fecha de alta de la línea es el 20/05/2010 y la de baja 18/10/2010 TERCERO: Con fecha 11 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 MOVILES ESPAÑA S.A.U.., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 11 de marzo de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: El hecho de que en la grabación de verificación de la portabilidad de la línea H.H.H. exista una pequeña diferencia en el segundo apellido del reclamante, (se verificó Villegas en vez de Villena), no debe de ser causa de falta de consentimiento ya que tal y como se deriva de la grabación aportada, sí se acredita el consentimiento al tratamiento del dato relativo al NIF del denunciante, y el NIF se encuentra asociado a un nombre y apellidos de una persona. No existe infracción del artículo 6.1 de la LOPD : Existe prueba de la contratación. Falta de Culpabilidad Vulneración de la presunción de inocencia QUINTO: Con fecha 14 de marzo de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02189/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00071/2014 presentadas por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 28 de marzo de 2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE el presente procedimiento a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., por inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
- b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 6 de mayo de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., a la propuesta de resolución en la que muestran su conformidad con dicha propuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: D. D.D.D. con NIF- E.E.E. (folios 11 y 12) presentó en la Agencia Española de Protección de Datos escrito en el que denunciaba a la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A. por utilización de sus datos personales sin su consentimiento, al contratar a su nombre una línea de móvil H.H.H.. (folio 1). SEGUNDO: Consta una denuncia interpuesta ante la Comisaría Provincial de Murcia, de fecha 19 de enero de 2013, en la que el denunciante manifiesta que tiene un expediente abierto en Movistar de una línea de móvil ( H.H.H.) que no ha contratado con una deuda de 400 euros, línea creada el 20 de mayo de 2010. (folio 13) TERCERO: Consta CD de la portabilidad de la línea H.H.H. donde la operadora confirma los datos del cliente preguntándoselos, tales como nombre y apellidos, mayoría de edad, número de DNI y titularidad de las líneas H.H.H.. También aportan la grabación de Verificación por terceros de ambas líneas, de fecha 3 de mayo de 2010. En la grabación de contratación el contratante parece decir, como segundo apellido “VILLEGA” y en la grabación de verificación se observa que el operador menciona el segundo apellido como “VILLEGAS”, en vez de “VILLENA”, apellido del denunciante. (folio 20) CUARTO: En los registros de TME consta como fecha de alta de la línea H.H.H. el 20 de mayo de 2010 y fecha de baja el 18 de octubre de 2010 (folios 22 y 25) QUINTO: Constan 3 facturas emitidas por TME desde el 1 de julio de 2010 hasta 1 de septiembre de 2010 y otra más emitida el 1 de diciembre de 2010 a nombre de C.C.C. (folios 27 a 34) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a TME en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. III En el presente caso, la cuestión fundamental radica en determinar si TME contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular. TME manifiesta que la contratación se hizo telefónicamente y que las líneas fueron portadas de otro operador. Ha facilitado grabación de un CD con la conversación mantenida entre una teleoperadora y el interlocutor contratante. El contratante presta su consentimiento a TME para que realice las gestiones pertinentes para la portabilidad de la línea de telefonía móvil H.H.H... La operadora confirma los datos del cliente preguntándoselos, tales como nombre y apellidos, mayoría de edad, número de DNI y titularidad de las línea H.H.H.. También aportan la grabación de Verificación por terceros, de fecha 3 de mayo de 2010. El 16/04/2009, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) aprobó la Circular 1/2009, que tiene como objetivo seguir agilizando el proceso administrativo de la portabilidad fija y móvil y, además, el cambio de operador de servicios de banda ancha, con o sin portabilidad asociada, permitiendo que los usuarios que deseen portar su número a otro operador puedan hacerlo mediante el consentimiento verbal, añadiendo más agilidad a la tramitación administrativa, debido a la inmediatez derivada de utilizar el consentimiento verbal. Por tanto, la presente Circular habilita otra posibilidad de consentimiento, añadida a la actualmente vigente que aporta agilidad a la tramitación debido a la inmediatez de utilizar un consentimiento verbal entre ausentes (contratantes a distancia). Asimismo se traslada a esta tramitación, los requisitos de identidad recogidos hasta ahora para la tramitación de solicitudes previo consentimiento escrito del abonado y, además, se añade la presencia de un tercero independiente que certifique de forma objetiva la existencia de tal consentimiento en las condiciones requeridas. Para que el operador beneficiario pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal de abonado, será necesario que se cumplan una serie de requisitos, entre los que se encuentran: se deberá acreditar la existencia de dicho consentimiento verbal por una entidad verificadora independiente, que la llamada de verificación se adecue al contenido del cuestionario de verificación incluido en el Anexo I de la Circular y que el operador beneficiario remita al abonado la confirmación documental del contrato telefónico acordado y de la verificación del mismo, una vez recibida la comunicación de verificación positiva. A estos efectos, corresponderá al operador beneficiario la confirmación documental de conformidad con la normativa vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 En el Anexo I de la Circular se contienen los criterios para la tramitación de solicitudes de portabilidad móvil, estableciendo: “1. Se informará al cliente de que la conversación se está grabando y se le preguntará si está de acuerdo con que la conversación sea grabada. 2. El verificador indicará la fecha (día, mes, año y hora) en que tiene lugar la conversación. 3. El verificador informará al abonado del código identificativo de la solicitud. 4. Se solicitará al cliente que aporte o confirme la siguiente información: - Nombre del titular de la línea o denominación de la entidad titular y nombre del apoderado. - Si es el titular de la línea o el apoderado de la empresa (la respuesta tiene que ser afirmativa, de otro modo la verificación es negativa). - NIF/CIF. - Dirección/domicilio social. - Numeración a portar. - Operador beneficiario. - Operador donante. - ICC-ID o número de serie de la SIM (solo para el caso de usuarios de prepago). - Momento deseado para portar (día, mes y año en el que el abonado desea se lleve a cabo la portabilidad tal y como recoja la normativa vigente en ese momento). 5. Se solicitará la prestación del consentimiento del abonado a que el operador beneficiario realice las gestiones necesarias para portar toda la numeración solicitada. 6. El abonado deberá comunicar su deseo de causar baja y de conservar su numeración. 7. El abonado aceptará la posible interrupción o limitación en la prestación del servicio durante el tiempo mínimo indispensable para realizar los trabajos de cambio de operador (se deberá informar al abonado del plazo máximo regulatoriamente establecido en el momento de la contratación). 8. Se le informará al abonado del período de tiempo máximo regulatoriamente establecido para realizar el proceso completo de portabilidad (esta información no será necesaria en caso de que el abonado haya escogido un plazo superior al regulatoriamente establecido). 9. El abonado prestará su consentimiento en cuanto al tratamiento de datos personales que le conciernen, tanto de los incluidos en la solicitud como de los que conoce el operador con quien tiene contratado el servicio, de manera voluntaria, libre, inequívoca, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 específica e informada, autorizando la cesión de sus datos del operador con quien tiene contratados sus servicios, hacia aquél que los prestará en adelante al objeto y con el fin exclusivo de la conservación de su número en el proceso de portabilidad y condicionándola a este motivo. 10. El verificador recordará al abonado su derecho de revocación, indicando el plazo disponible y la forma de hacerlo. Por tanto, dicho CD-ROM con copia realizada por el verificador justifica conforme a la Circular 1/2009 la relación contractual . Así mismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2010 RCA 331/2009 señala lo siguiente: “Esta Sala en diversas sentencias ha entendido que no puede exigirse para la obtención del consentimiento de los afectados, a la hora de tratar o ceder sus datos personales, que tal consentimiento se otorgue ni en forma escrita ni mediante correo certificado, al no estipularlo así ningún precepto de la normativa de aplicación; pero si que será exigible que se pueda acreditar el consentimiento prestado”. Por ello, el CD-ROM con copia realizada por el verificador justifica la relación contractual con el denunciante que habilitaría, de conformidad con el artículo 6.2 de la LOPD, al tratamiento de sus datos, por lo que conforme a los hechos acreditados debe concluirse que no existen indicios de vulneración de la normativa vigente en materia de protección de datos. Así mismo indicar que la Sentencia de 29 abril 2010 recuso 76/2009 afirma, “a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, no cabe apreciar culpabilidad alguna (ni siquiera a título de culpa o falta de diligencia) en la actuación de la entidad recurrente, que actuó en la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal con una documentación en apariencia auténtica y a ella correspondiente, por lo que estaba legitimada para el tratamiento de sus datos de carácter personal. En consecuencia, al faltar uno de los requisitos exigidos para la imposición de sanción por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD , procede dejar sin efecto la sanción impuesta por la comisión de dicha infracción. Todo lo anteriormente señalado permite presumir una actuación diligente de la entidad denunciada sin que, en ningún momento, se tuvieran dudas acerca de la veracidad de esa documentación, ni se tuviera conocimiento de que dicha documentación acreditativa de la personalidad fuera o no real. IV Hay que indicar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que a la actuación sancionadora de la Administración, le son aplicables con ciertos matices los principios penales derivados del artículo 25 de la Constitución. (STC 18/1981). La imposición de una sanción administrativa, por tanto, exige la constatación de una intervención culpable por parte de un sujeto en un hecho antijurídico debidamente tipificado, por lo que es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 preciso analizar en el presente supuesto la responsabilidad del denunciado en el tratamiento de datos efectuado. La sentencia de 26 de abril de 2002, recurso 0895/2000, de la Audiencia Nacional afirma lo siguiente: “(…)1 Es doctrina, contenida entre otras, en la STS de 23 de enero de 1988 que en el ámbito sancionador de la Administración se rechaza “la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en la línea de interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (art 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. Así, de la documentación obrante en el expediente se deduce que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A puso los medios posibles a su alcance a la hora de identificar al cliente , ya que consta CD-ROM con copia realizada por el verificador que justifica la relación contractual sin que se haya podido apreciar aparentemente culpa alguna o falta de diligencia en la actuación de la compañía. V Dispone el 44.3.
- b)de la LOPD que considera infracción grave “El tratamiento de los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las disposiciones de desarrollo” En el presente caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores no es posible subsumir la conducta de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A en ninguno de los supuestos que el Título VII de la LOPD considera infracción, debiendo por tanto dictarse el archivo de actuaciones Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A por inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
- b)de dicha norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. y a D.D.D. . TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es