PS-00071-2015

1/7 Procedimiento Nº PS/00071/2015 RESOLUCIÓN: R/01680/2015 En el procedimiento sancionador PS/00071/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Hidrocantábrico Energía SAU, vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/2/14 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. declarando lo siguiente: * Que es propietario de una vivienda sita en la (C/............1) Madrid, teniendo contratado el suministro eléctrico con Fenosa. * Que en los meses de julio y agosto de 2012 le comenzaron a llegar facturas de HCE por importes que casi doblan lo que venía facturándole FENOSA. * Que niega haber contratado los servicios de HCE, ni haber consentido ni autorizado el tratamiento de sus datos personales. * Puesto en contacto con HCE, le remiten un contrato que la entidad le atribuye, firmado en Madrid en fecha 7/5/2012, fecha en la que informa estaba en la localidad de Gijón. * Afirma el denunciante que dicho contrato es falso, consta en él un teléfono que no le corresponde, invierte el orden de sus apellidos, asigna al NIF dos letras en lugar de una y finalmente incluye una firma que es falsa. * Ha presentado una hoja de reclamaciones a la entidad, de la que no ha recibido contestación. * Tras presentar a la entidad los recibos que anteriormente recibía de FENOSA, HCE ha procedido a realizar una refacturación, que no solicitó, por la diferencia, y tras un año y dos meses de haber dejado de ser cliente de HCE la entidad ha vuelto a cargar, nuevamente, un recibo en su cuenta bancaria, en fecha 8/11/2013, en el que refleja la existencia de un contrato vigente entre HCE y el denunciante, pese a que volvió a ser cliente de FENOSA desde el 19/12/2012. Se aporta diversa documentación junto al escrito de denuncia. SEGUNDO Con fecha 12/2/15, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad Hidrocantábrico por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad Hidrocantábrico mediante escrito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 de fecha 6/3/15 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente: De la infracción imputada. Que la gestión del cambio de suministrador se hizo con el consentimiento inequívoco del interesado, manifestado mediante la firma del contrato el 7/5/12 y junto al resto de la información incorporada al mismo, número de teléfono, número de cuenta bancaria, al que se acompaña copia del DNI del titular así como factura de electricidad de la anterior compañía. CUARTO: Por el instructor del procedimiento se apertura, con fecha 12/3/15 periodo de prácticas de pruebas con la incorporación de las actuaciones de investigación previa y las alegaciones de la entidad denunciada QUINTO: Se dictó propuesta de resolución el día 8/6/15 en el sentido de que por el Director de la Agencia se declarase el archivo del presente procedimiento sancionador. SEPTIMO: HIDROCANTABRICO ha manifestado, con fecha 18/6/15, su conformidad con el contenido de la propuesta. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D, A.A.A. en el que manifiesta lo siguiente: * Que es propietario de una vivienda sita en la (C/............1) Madrid, teniendo contratado el suministro eléctrico con Fenosa. * Que en los meses de julio y agosto de 2012 le comenzaron a llegar facturas de HCE por importes que casi doblan lo que venía facturándole FENOSA. * Que niega haber contratado los servicios de HCE, ni haber consentido ni autorizado el tratamiento de sus datos personales. * Puesto en contacto con HCE, le remiten un contrato que la entidad le atribuye, firmado en Madrid en fecha 7/5/2012, fecha en la que informa estaba en la localidad de Gijón. * Afirma el denunciante que dicho contrato es falso, consta en él un teléfono que no le corresponde, invierte el orden de sus apellidos, asigna al NIF dos letras en lugar de una y finalmente incluye una firma que es falsa. * Ha presentado una hoja de reclamaciones a la entidad, de la que no ha recibido contestación. * Tras presentar a la entidad los recibos que anteriormente recibía de FENOSA, HCE ha procedido a realizar una refacturación, que no solicitó, por la diferencia, y tras un año y dos meses de haber dejado de ser cliente de HCE la entidad ha vuelto a cargar, nuevamente, un recibo en su cuenta bancaria, en fecha 8/11/2013, en el que refleja la existencia de un contrato vigente entre HCE y el denunciante, pese a que volvió a ser cliente de FENOSA desde el 19/12/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Se aporta diversa documentación junto al escrito de denuncia. 2º Que la entidad denunciada no presentó alegaciones ni documentación en el trámite de actuaciones precias de investigación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/2402/2014, se dictó por el Director de la Agencia, con fecha 12/2/15, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador PS/00071/2015 al haberse apreciado la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Al no haber quedado acreditado, en el momento de concluir la fase de actuaciones previas de investigación, la contratación por parte del denunciante de unos servicios, y la posterior facturación que éste niega. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. III Se imputa a HIDROCANTABRICO en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. IV Se analiza en el presente procedimiento si por parte de HIDROCANTABRICO se activó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 un contrato de suministro eléctrico relativa al domicilio (C/............1) Madrid, sin contar con el consentimiento del titular del mismo, D A.A.A., con DNI ***DNI.1. El artículo 3.
5. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. Un adecuado análisis del concepto exigirá poner de manifiesto cuál es a juicio de esta Agencia la interpretación que ha de darse a estas cuatro notas características del consentimiento, siguiendo a tal efecto los criterios sentados en las diversas recomendaciones emitidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con la materia que nos ocupa. A la luz de dichas recomendaciones, el consentimiento habrá de ser:
6. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
7. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
8. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
9. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Ahora bien, en el presente caso no ha sido posible determinar la existencia de infracción alguna a la LOPD por parte de HIDROCANTABRICO habida cuenta que ha aportado copia del contrato suscrito con fecha 7/5/12. En dicho contrato aparece la firma de la denunciante cuya rúbrica parece coincidir con la copia del DNI del denunciante aportado por la entidad y con la copia del DNI que figura en el escrito de denuncia. Por consiguiente no ha quedado acreditado que HIDROCANTABRICO no actuara con el consentimiento del Sr. A.A.A. para la contratación de suministro de energía en el domicilio En consecuencia, no se advierte incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos, puesto que los hechos constatados no evidencian conducta subsumible en el catálogo de infracciones previstas y sancionadas en el Título VII de la LOPD. V Consecuentemente, y faltando el hecho determinante presupuesto de la actividad sancionadora, esto es, el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante por parte de HIDROCANTABRICO es necesario aplicar el principio de presunción de inocencia que debe de regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, ya que el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones se encuentra condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990 de 26 de abril considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” VI No obstante lo anterior debe significarse que la copia del contrato, y resto de la documentación, se ha aportado por HIDROCANTABRICO en el trámite de alegaciones al Acuerdo de Inicio, no contestándose por parte de esa entidad el requerimiento informativo, solicitado con fecha 19/5/14 que le hizo la inspección de la AEPD durante las Actuaciones de Investigación Previa. Dado que el artículo 124 del RLOPD contempla la posibilidad de los requerimientos de información, la no atención a los mismos de forma reiterada podría suponer en su caso una obstrucción de la función inspectora, conducta que encuentra su tipificación en el art. 44.3.j de la LOPD, dentro del apartado de infracciones graves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SAU Y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es