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PS-00072-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00072/2014 RESOLUCIÓN: R/01392/2014 En el procedimiento sancionador PS/00072/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 3 de diciembre de 2012, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que, con fecha 24 de enero de 2012, solicitó en la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, arbitraje contra VODAFONE ESPAÑA S.A., por incumplimientos en la prestación de los servicios contratados y solicitando la devolución de las cantidades cobradas indebidamente. Con fecha 13 de febrero de 2012, se admitió a trámite su solicitud. Aunque VODAFONE ESPAÑA S.A. ha sido notificada del inicio del procedimiento, le sigue reclamando el pago de 248,79€ en concepto de penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia. En el requerimiento de pago recibido con fecha 10 de octubre de 2012, le informan de que en caso de impago incluirán sus datos en el fichero BADEXCUG. Antes de la resolución del procedimiento, VODAFONE ESPAÑA S.A. incluyó sus datos personales en ASNEF Y BADEXCUG, ante cuyos responsables ha solicitado con fecha 29 de noviembre de 2012, la cancelación de sus datos. Adjunto a su denuncia aportó los siguientes documentos: - Copia del escrito recibido de la Junta Arbitral de la Comunidad de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2012, en el que le comunican que se admite a trámite su solicitud. - Copia del requerimiento de pago recibido de VODAFONE ESPAÑA S.A., de fecha 10 de octubre de 2012, en el que le notifican que en caso de impago de la deuda de 248,79€ se verán obligados a incluir sus datos en el fichero BADEXCUG. - Escrito de reclamación remitido a VODAFONE ESPAÑA S.A., (no consta fecha), solicitando la no inclusión de sus datos en ficheros de solvencia, dado que todavía no hay resolución a su solicitud de arbitraje. - Solicitudes de rectificación de datos remitidas por el denunciante a ASNEF EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L. Y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. en noviembre de 2012. SEGUNDO: Con fecha 12 de febrero de 2013, el Director de la Agencia RESUELVE que no procede iniciar actuaciones previas de inspección, dado que el denunciante no aporta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 copia de ningún documento que acredite la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial. - Con fecha 18 de febrero de 2013, el denunciante formula Recurso de Reposición, con el que aporta pantallazo acreditativo de la inclusión de sus datos en BADEXCUG con fecha de alta 11 de noviembre de 2012 y por importe de 248.79€. Así mismo aporta copia de la Resolución de la Junta Arbitral de fecha 2 de enero de 2013 en la que se dicta LAUDO ESTIMATORIO a la pretensión del denunciante frente a VODAFONE ESPAÑA S.A. - Con fecha 4 de marzo de 2013, el Director de la Agencia resuelve ESTIMAR el Recurso de Reposición interpuesto por el denunciante, por lo que se inician las actuaciones previas de inspección con referencia E/1327/2013. - Con fecha 24 de enero de 2014, el Director de la Agencia resuelve declarar la CADUCIDAD de las actuaciones previas con referencia E/1327/2013 y ORDENAR el inicio de una nueva fase de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados en el marco del E/00286/2014. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tuvo conocimiento de lo siguiente: 1. Con fecha 25 de marzo de 2013, EQUIFAX IBERICA S.L. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información asociada al denunciante - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan tres notificaciones emitidas a nombre del denunciante, con fechas de emisión 6 de octubre y 1 de noviembre de 2012 y 9 de marzo de 2013, por importes de 248,79 euros y siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA S.A. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan DOS bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones con fechas de alta y baja en ASNEF de 5 de octubre de 2012 y 20 de febrero de 2013 y la segunda 8 de marzo de 2013 y 20 de marzo de 2013, respectivamente. El motivo consta en la primera CLIENTE y en la segunda F.PURA. En los dos expedientes asociados al denunciante constan las solicitudes de rectificación (cancelación) recibidas del denunciante y la contestación a las mismas, la primera de fecha 11 de diciembre de 2012, en la que le comunican que no procede la CANCELACION porque han sido confirmadas por la entidad informante, y en la segunda de fecha 20 de febrero de 2013, en la que le comunican que proceden a la BAJA CAUTELAR. 2. Con fecha 1 de abril de 2013, EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 remitido a esta Agencia la siguiente información: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. La notificación fue emitida con fecha 13 de noviembre de 2012, por deuda de 248,79 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por VODAFONE ESPAÑA S.A. con fecha de alta de 11 de noviembre de 2012 y fecha de baja de 3 de marzo de 2013, por actualización semanal de datos. Así mismo, consta un expediente asociado al denunciante como consecuencia de su solicitud de cancelación de fecha 4 de diciembre de 2012 y la contestación a la misma de fecha de esa misma fecha en la que se le comunica que no procede la cancelación al ser confirmados sus datos por la entidad informante. 3. Por su parte VODAFONE ESPAÑA S.A., ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. La deuda asociada al denunciante se debe a la devolución de la factura de julio y agosto de 2012, generando una deuda total de 248,79 €. La cuantía de esta deuda se debe a la portabilidad de la línea por parte del denunciante sin haber cumplido el periodo de permanencia. 2. La compañía tuvo conocimiento de la reclamación interpuesta ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid (“JAC”) así como del laudo arbitral, el 15 de enero de 2013, al cual respondieron ese mismo día informando que, para poder hacer cumplimiento del mismo se necesitaba aclaración de algunos aspectos en tanto el denunciante tenía diversas cuentas y servicios asociados con Vodafone así como varias cuentas con deuda. Sin embargo, la citada Junta no respondió ni contactó con la compañía por lo que se continuó con la normal gestión de la deuda. Aportan copia impresa del escrito remitido a la Junta arbitral con fecha 15 de enero de 2013. 3. No obstante, aportan copia impresa de los datos que constan en sus sistemas en relación con las reclamaciones realizadas por el denunciante y constan entre otras: a. La recepción de una reclamación de la Junta Arbitral de Consumo de Madrid con fecha 19 de octubre de 2012. 4. En cualquier caso, manifiestan que han procedido a cancelar la deuda del denunciante así como a efectuar la desactivación de los servicios, tal y como se indica en el laudo arbitral, a pesar de que consideran que en el mismo existen contradicciones y la Junta arbitral no ha respondido a la compañía en ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 sentido. 5. Respecto a las fechas de alta y baja de los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial : a. En el fichero ASNEF las fechas son del 5 de octubre de 2012 al 20 de febrero de 2013, y del 8 de marzo al 20 de marzo de 2013. b. En el fichero BADEXCUG sus datos se dieron de alta el 11 de noviembre de 2012 y de baja el 3 de marzo de 2013. TERCERO: Con fecha 13 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2014, formuló alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones por inexistencia de la infracción imputada al no haberse infringido por su parte lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD. En apoyo de dicho argumento la entidad imputada aduce que el denunciante era titular de un servicio cuya contratación reconoce, sin embargo, no estaba conforme con la prestación del servicio por lo que solicitó a través de la Junta Arbitral de Consumo, el 24 de enero de 2012, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. El 10 de octubre de 2012, recibió un requerimiento de pago de Vodafone por concepto de incumplimiento del compromiso de permanencia de 248,79€. En esos momentos, Vodafone todavía no tenía conocimiento de la reclamación ante la JAC, ya que tuvo constancia de ello el 19 de octubre de 2012. No obstante, ya no volvió a recibir ningún contacto o comunicación ni de la JAC ni del denunciante, por lo que continuó con los trámites oportunos para el requerimiento de deuda, incluyendo la inclusión en ficheros de solvencia. Finalmente, tras tener conocimiento del laudo, el 15 de enero de 2013, y al no quedar claro el contenido, remitieron un escrito a la JAC para que lo aclarase. Al no recibir respuesta, fue tras la solicitud de información de la AEPD E/1327/2013 cuando procedió a la cancelación de la deuda y exclusión de ficheros de solvencia. La deuda reclamada al denunciante se trata de una deuda cierta, liquida, vencida y exigible que había sido previamente requerida de pago, para posteriormente incluir sus datos en el fichero de solvencia. Respecto a la reclamación ante la JAC, Vodafone no tuvo conocimiento de la misma hasta el 19 de octubre de 2011 (parece querer decir 2012) y no fue hasta el 15 de enero de 2013, cuando recibió el laudo arbitral, y tras la solicitud de información de la AEPD procedió a la cancelación de la deuda y exclusión de ficheros de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 En consecuencia, Vodafone alega ausencia de culpabilidad ya que mantiene que la situación denunciada no deriva del incumplimiento del principio de calidad de datos, sino del desconocimiento de la situación, puesto que la JAC nunca respondió a la solicitud de aclaración del laudo, por lo que tras recibir la solicitud de información de la AEPD, optó por cancelar la deuda y a la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia. Subsidiariamente, solicita, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD, que se aplique la escala relativa a las infracciones leves al concurrir una disminución cualificada de la responsabilidad. Adicionalmente, y ya dentro de las infracciones leves, solicita la graduación de la sanción de conformidad con lo previsto en el artículo 45.4 de la LOPD, al cumplirse todas las condiciones requeridas en dicho precepto conforme prueba que: No se trata de una infracción continuada, ya que ha quedado acreditado que la JAC no respondió a la solicitud de aclaración del laudo; En cuanto al volumen de los tratamientos efectuados señala que en este caso se asocia a un único cliente con motivo de la contratación de un servicio y a los efectos de recuperar la deuda generada por el mismo; Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente en esta materia; Con motivo del elevado volumen de actividad generado por los servicios de comunicaciones móviles prestados la empresa tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes; Ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción; Inexistencia de intencionalidad, máxime cuando los daños derivados de la situación son soportados por Vodafone; Inexistencia de reincidencia en esta conducta; No se ha probado que la denunciante haya sufrido perjuicio alguno y ésta no ha abonado cuantía alguna por la deuda acumulada; Vodafone manifiesta que llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados procedimientos para la recogida de datos de carácter personal, requerimiento de deudas y procesos de inclusión y exclusión de ficheros de solvencia patrimonial negativa. En virtud de todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la graduación de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 12 de marzo de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00286/2014. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00072/2014 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 21 de abril de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a Vodafone por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 SÉPTIMO: Con fecha 13 de mayo de 2014, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reiteró lo alegado al Acuerdo de Inicio del procedimiento e insistió en que Vodafone no tuvo conocimiento de la reclamación ante la JAC hasta el 19 de octubre de 2012 y no fue hasta el 15 de enero de 2013, cuando recibió el laudo arbitral, y tras la solicitud de información de la AEPD procedió a la cancelación de la deuda y exclusión de ficheros de solvencia. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. denunció ante la Agencia que, con fecha 24 de enero de 2012, solicitó en la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, arbitraje contra VODAFONE ESPAÑA S.A., por incumplimientos en la prestación de los servicios contratados y solicitando la devolución de las cantidades cobradas indebidamente. Con fecha 13 de febrero de 2012, se admitió a trámite su solicitud. Asimismo, manifestaba que, aunque Vodafone había sido notificada del inicio del procedimiento, le siguió reclamando el pago de 248,79€ en concepto de penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia. En el requerimiento de pago recibido con fecha 10 de octubre de 2012, le informaban de que en caso de impago incluirán sus datos en el fichero Badexcug (folios 2-4). SEGUNDO: Vodafone ha manifestado que Don A.A.A. tenía una deuda de 248,79€, procedente de la devolución de las facturas de julio y agosto de 2012, la deuda era debida a la portabilidad de su línea sin haber cumplido el compromiso de permanencia (folio 112 y 122-129) TERCERO: El denunciante presentó reclamación de Arbitraje nº C.C.C. ante la JAC del Ayuntamiento de Madrid con fecha 24 de enero de 2012 (folios 7-8). CUARTO: En los sistemas de Vodafone consta la reclamación ante la JAC en fecha 19 de octubre de 2012 (folio 114). También consta que, con fecha 24 de octubre de 2012, el denunciante comunicó a Vodafone que la deuda reclamada no era exigible puesto que se estaba tramitando reclamación ante la JAC (folios 9-12) QUINTO: Con fecha 3 de enero de 2013, la Junta Arbitral de Consumo de Madrid emitió Laudo Arbitral en el que se estimó la reclamación del denunciante. En dicho Laudo se recogen las alegaciones de Vodafone durante la tramitación del procedimiento, por lo que consta acreditado que Vodafone era conocedora de la reclamación ante la JAC. También consta acreditado que la reclamación se refiere a los servicios contratados en enero de 2011 (folios 35-38). SEXTO: Con fecha 15 de enero de 2013, Vodafone manifiesta haber solicitado información a la JAC respecto del Laudo, refiriendo que no sabe a qué línea hace mención el mismo, puesto que el denunciante es titular de otras líneas (folio 150, entre otros). Como justificante remite copia de un escrito en el que no consta ni envío ni recepción (folios 119-120) SÉPTIMO: Consta que los datos de Don A.A.A., con NIF B.B.B., fueron incluidos en Asnef a instancia de Vodafone en varias ocasiones: - Alta el 05/10/2012, por importe de 248,79€. Baja el 20/02/2013 (folios 70-74). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 OCTAVO: Consta que los datos de Don A.A.A., con NIF B.B.B., fueron incluidos en Badexcug a instancia de Vodafone en varias ocasiones: - Alta el 11/11/2012, por importe de 248,79€. Baja el 03/03/2013 (folio 99, entre otros). NOVENO: En los sistemas de Vodafone consta la reclamación ante la JAC en fecha 19 de octubre de 2012 (folio 114). También consta acreditado que, con fecha 24 de octubre de 2012, el denunciante comunicó a Vodafone que la deuda reclamada no era exigible puesto que se estaba tramitando reclamación ante la JAC (folios 9-12). Asimismo, consta acreditado que, con fecha 15 de enero de 2013, Vodafone era conocedora del Laudo Arbitral (folio 150, entre otros). No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug con fechas 5 de octubre y 11 de noviembre de 2012 y los mantuvo hasta el 3 de marzo de 2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  3. c)y 3,
  4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  8. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc, ... el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  17. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante JAC de Madrid, de la que Vodafone tuvo conocimiento con fecha 19 de octubre de 2012 (folio 114). También consta acreditado que, con fecha 24 de octubre de 2012, el denunciante comunicó a Vodafone que la deuda reclamada no era exigible puesto que se estaba tramitando reclamación ante la JAC (folios 9-12). Asimismo, consta acreditado que, con fecha 15 de enero de 2013, Vodafone era conocedora del Laudo Arbitral (folio 150, entre otros). Sin embargo, la entidad denunciada informó a los ficheros Asnef y Badexcug por un saldo deudor de 248,79€ con fechas 5 de octubre y 11 de noviembre de 2012 y los mantuvo hasta el 3 de marzo de 2013. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la JAC de Madrid) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda y los datos se mantuvieron en los citados ficheros con posterioridad, incluso, a la resolución estimatoria de la JAC de fecha 3 de enero de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación, e incluso resolución, no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  18. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  19. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  20. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  21. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  37. d)y
  38. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug se dieron de baja el 20 de febrero y el 3 de marzo de 2013, respectivamente, (hechos probados séptimo y octavo), es decir, al menos, un mes y medio después de que Vodafone tuviera conocimiento del Laudo Arbitral de 3 de enero de 2013. Y cinco meses después de que Vodafone tuviera conocimiento de la reclamación del denunciante ante la JAC. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los primeros operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A., y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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