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PS-00072-2015

1/22 Procedimiento Nº PS/00072/2015 RESOLUCIÓN: R/02145/2015 En el procedimiento sancionador PS/00072/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/03/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de en D. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) el que declara: “Que el día 17 de julio de 2012 me notificaron, a través de una carta por la letrada Sra. B.B.B., que le había sido remitido un expediente relativo a una deuda vencida que mantenía con la compañía TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA (MOVISTAR) por importe de 195,88 € por un número de teléfono ***TEL.1 cuyos datos personales coincidían con los míos. […] Ante tal situación, contacté con telefónica para que me informaran al respecto. La operadora me comunicó que dicha línea telefónica había sido contratada el día 17 de marzo de 2011 y que las tres facturas primeras, a decir 1 de abril, por importe de 62,07 €, 1 de mayo, por importe de 225,97 € y 1 de junio, por importe de 14,16 € se habían abonado en una cuenta de un banco de La Caixa, de la cual sólo me comunicaron sus últimos tres dígitos -957. Estas tres facturas se pagaron correctamente por la persona que tenía concertada la línea y sólo me reclaman la última factura por importe de 195,88 €. Si bien, es cierto que coincidían mis datos personales (nombre y DNI) con dicho teléfono móvil, la cuenta corriente no era mía. De modo que, yo no recibí ninguna factura ni se me descontó de mi cuenta corriente ya que no dispongo de ninguna cuenta en el banco La Caixa. La operadora, también me informó que éste número de teléfono se había dado de baja, el día 19 de mayo de 2011 y el motivo era: FRAUDE. De esta reclamación, se abrió un expediente con núm ***EXPTE.1. Cuando pensaba que todo se había solucionado, dos semanas después recibí de nuevo otra carta de la misma abogada del bufete Diagonal reCOBROS reclamando lo mismo. […]. Para solucionar pacíficamente la situación, contacté de nuevo con telefónica y me dijeron que para arreglar este asunto era necesario aportar una fotocopia de mi D.N.l. El día 21 de octubre de 2011 envíe por Fax la fotocopia de mi D.N.l, siendo el estado del mismo “OK’. Así pues. se entiende que se recibió correctamente y que el problema quedaba zanjado. […]. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 Al no arreglarse la situación y, ante tal abuso, decidí interponer una denuncia ante la Guardia Civil del municipio de Sa Pobla, el día 30 de Enero de 2013. El instructor me comentó que se trataba de una usurpación de datos personales y que, en ningún caso, me podían incluir dentro de una lista de morosos. […] Posteriormente, volví a recibir, consecutivamente, nuevas cartas de distintos abogados, si bien la reclamación era la misma (24/1/2013; 26/4/2013; 15/06/2013). […] El siguiente paso, fue acudir a Consumo para reivindicar mis derechos y que me dieran de baja en el fichero de morosos de BADEXCUG, siendo éste un fichero sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias en la que están registrados particulares y empresas. […]” Aporta copia de las reclamaciones de deuda que ha recibido, en total doce de fechas comprendidas entre el 17/07/2012 y el 15/06/2013, así como de las inclusiones de sus datos en los ficheros de solvencia ASNEF (fecha de alta 04/10/2011) y BADEXCUG (fecha de alta 12/10/2011). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TME), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/3511/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 02/09/2014 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa en fecha 22/09/2014 - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de la afectada, con fecha de emisión 08/10/2011, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 195,88 euros y siendo la entidad informante “TELEFONICA MOVILES E”. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/10/2011– 16/09/2014. El motivo consta como “F. PURA”, el importe es de 195,88 euros y por vencimiento impagado de fecha 01/07/2011. Con fecha 02/09/2014 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: Consta una incidencia informada por “TELEFONICA MOVILES” con fecha de alta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 12/10/2011, fecha de última actualización 03/09/2014, por vencimiento impagado de fecha 01/07/2011 y por un importe de 195,88 euros. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a nombre del afectado como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad “TELEFONICA MOVILES”. La notificación fue emitida con fecha 13/10/2011, por deuda de 195,88 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta, a fecha de las comprobaciones (08/09/2014) citada anteriormente. la operación impagada Con fecha 02/09/2014 se solicita a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta de la línea numero ***TEL.1 a nombre de la denunciante con fecha de inicio 24/02/2011. Consta como fecha de baja 19/05/2011. Aportan copia del contrato suscrito. El contrato se encuentra firmado. No aportan copia del DNI de la persona contratante. No figura distribuidor en el contrato ni la operadora aporta información al respecto. Se trata de una portabilidad desde VODAFONE. - Los representantes de la entidad han indicado que se abonaron todas las facturas de abril a junio, dejando pendiente de pago la emitida con fecha 1 de julio de 2011, en la que se incluye el cargo correspondiente al contrato de compromiso de permanencia, como consecuencia de la baja de la línea con anterioridad a la finalización del plazo de permanencia que se refleja en el contrato por la adquisición de un terminal Nokia X3. Aportan copia de la factura impagada.” TERCERO: Con fecha 13/02/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por la presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1ª.- No infracción del artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 TME ha aportado copia del contrato de la línea ***TEL.1 suscrito por la denunciante cuyos datos facilitados se corresponden con los del NIF de la denunciante por lo que la contratación se ha realizado conforme a derecho y que ha sido realizada en forma y en apariencia facilitando sus datos personales (nombre, apellidos, DNI, domicilio, correo electrónico y datos bancarios). TME ha acreditado la existencia de consentimiento con la aportación de la copia del contrato de prestación de servicio y por tanto del correcto tratamiento de los datos de la denunciante. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales dela Contratación en su artículo 5 se establece para la contratación telefónica o electrónica no la exigencia de firma convencional. Del mismo modo puede entenderse que, en caso de tratarse de una contratación presencial, la forma convencional es medio suficiente para acreditar el consentimiento inequívoco exigido en el artículo 6.1 de la LOPD. De la legislación vigente en materia de contratación puede desprenderse que no se exige la copia del DNI ni otro requisito distinto a la firma del consumidor y usuario además de la entrega de copia del contrato, para considerar válida la contratación de los servicios. No de be obviarse el hecho de que las tres facturas anteriores hubieran sido abonadas sin incidencia alguna lo que confirma la creencia de TME de legitimidad en la contratación, sin que hubiera indicio alguno que hiciera sospechar de la existencia de un posible fraude respecto a dicha contratación, y por otro lado la existencia de un consentimiento tácito para el tratamiento de sus datos personales. 2ª.- No infracción del artículo 4.3 de la LOPD. La factura impagada corresponde al cargo efectuado en virtud del incumplimiento del compromiso de permanencia por la adquisición a precio especial por parte de la contratante de un terminal Nokia X. Una vez suscrito el contrato TME gestionó el pedido que fue entregado en el mismo domicilio que figura tanto en el contrato como en el NIF de la denunciante. Los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia económica y de crédito puesto que los mismos eran ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su inclusión, previamente fue requerido de pago como acredita el certificado expedido por la tercera empresa independiente (Key, S.A.) junto con la documentación de dicha empresa y de Correos y Telégrafos que acredita que los avisos de pago fueron enviados y no devueltos. 3ª.- Ausencia de culpabilidad. 4ª.- Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: En fecha 07/07/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer de TME dos multas de 50.000 € por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 SEXTO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimeinto sancionador añadiendo la relativa a la existencia de concurso ideal de infracciones y la de la diligente actuación en la regularización de la situación excluyendo los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia y anulando la factura pendiente objeto de reclamación. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 06/03/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara: “Que el día 17 de julio de 2012 me notificaron, a través de una carta por la letrada Sra. B.B.B., que le había sido remitido un expediente relativo a una deuda vencida que mantenía con la compañía TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA (MOVISTAR) por importe de 195,88 € por un número de teléfono ***TEL.1 cuyos datos personales coincidían con los míos. […] Ante tal situación, contacté con telefónica para que me informaran al respecto. La operadora me comunicó que dicha línea telefónica había sido contratada el día 17 de marzo de 2011 y que las tres facturas primeras, a decir 1 de abril, por importe de 62,07 €, 1 de mayo, por importe de 225,97 € y 1 de junio, por importe de 14,16 € se habían abonado en una cuenta de un banco de La Caixa, de la cual sólo me comunicaron sus últimos tres dígitos -957. Estas tres facturas se pagaron correctamente por la persona que tenía concertada la línea y sólo me reclaman la última factura por importe de 195,88 €. Si bien, es cierto que coincidían mis datos personales (nombre y DNI) con dicho teléfono móvil, la cuenta corriente no era mía. De modo que, yo no recibí ninguna factura ni se me descontó de mi cuenta corriente ya que no dispongo de ninguna cuenta en el banco La Caixa. La operadora, también me informó que éste número de teléfono se había dado de baja, el día 19 de mayo de 2011 y el motivo era: FRAUDE. De esta reclamación, se abrió un expediente con núm ***EXPTE.1. Cuando pensaba que todo se había solucionado, dos semanas después recibí de nuevo otra carta de la misma abogada del bufete Diagonal reCOBROS reclamando lo mismo. […]. Para solucionar pacíficamente la situación, contacté de nuevo con telefónica y me dijeron que para arreglar este asunto era necesario aportar una fotocopia de mi D.N.l. El día 21 de octubre de 2011 envíe por Fax la fotocopia de mi D.N.l, siendo el estado del mismo “OK’. Así pues. se entiende que se recibió correctamente y que el problema quedaba zanjado. […]. Al no arreglarse la situación y, ante tal abuso, decidí interponer una denuncia ante la Guardia Civil del municipio de Sa Pobla, el día 30 de Enero de 2013. El instructor me comentó que se trataba de una usurpación de datos personales y que, en ningún caso, me podían incluir dentro de una lista de morosos. […] Posteriormente, volví a recibir, consecutivamente, nuevas cartas de distintos abogados, si bien la reclamación era la misma (24/1/2013; 26/4/2013; 15/06/2013). […] C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 El siguiente paso, fue acudir a Consumo para reivindicar mis derechos y que me dieran de baja en el fichero de morosos de BADEXCUG, siendo éste un fichero sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias en la que están registrados particulares y empresas. […]” (folios 1-4) SEGUNDO: En fecha 30/01/2013 la denunciante interpuso denuncia ante la Guardia Civil de Sa Pobla (Islas Baleares) manifestando que estaba recibiendo cartas de TME reclamándole por el impago de una factura de 195,88 € del número ***TEL.1, línea que no había tenido nunca, ni ninguna línea de TME. El número de cuenta en el que se han pagado las facturas no es el suyo (folios 8-10) TERCERO: En los ficheros de TME constan los datos del denunciante (nombre y apellidos, DNI) como titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 24/02/2011 y baja el 30/03/2011. Consta como domicilio y dirección de envío de correspondencia (C/.............1), y como datos bancarios de pago ***CCC.1 (folios 62-64) CUARTO: TME aportó copia de contrato de fecha 03/02/2011 de la línea ***TEL.1 en los que consta como cliente el nombre y apellidos de la denunciante. El apartado correspondiente al DNI está en blanco. En los apartados correspondientes a domicilio del cliente y dirección de envío de envío de facturas figura (C/.............1). No consta el punto de venta en el que se llevó a cabo la contratación. El contrato contiene sendas firmas en los apartados “Firma titular cuenta de cargo”, “Firma Cliente” y “Firma autorizada cliente solicitante” (portabilidad) que no guardan similitud con la firma del denunciante contenida en su DNI, denuncias formuladas ante esta Agencia y ante la Guardia Civil (folios 1-2, 8-10, 70) QUINTO: TME emitió al denunciante las siguientes facturas de la línea ***TEL.1: - Factura fecha 01/04/2011: 62,07 €, pagada. - Factura fecha 01/05/2011: 227,97 €, pagada. - Factura fecha 01/06/2011: 14,16 €, pagada. - Factura fecha 01/07/2011: 195,88 € correspondiente al compromiso de permanencia, impagada y anulada (folios 65, 71, 180) SEXTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero asnef en fecha 04/10/2011 por un importe de 195,88 €, y baja en fecha 16/09/2014 (folios 23, 30, 51-61, 88-106) SEPTIMO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero badexcug en fecha 12/10/2011, por un importe de 195,88 €, y baja en fecja 10/09/2014 (folios 22, 31, 77-87, 180) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de TME los datos personales de la denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto, la línea ***TEL.1. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
  4. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de TME, en concreto la línea ***TEL.1, en consonancia con la actitud mantenida para con ésta y acreditada en el expediente, referente a la no solicitud del servicio: - Denuncia ante esta Agencia. Denuncia ante la Guardia Civil. La denunciante niega la contratación. Todas estas circunstancias son indicios que evidencia un tratamiento de datos sin el consentimiento del denunciante. Conviene reseñar la virtualidad de la prueba indiciaria, cuya admisión en el procedimiento administrativo sancionador se admite en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/1997 (Sala Primera), de 11 de marzo (RTC 1997,45). Así los requisitos necesarios para su admisión vienen desarrollados, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, por la Sentencia del TSJ de Andalucía, núm. 255/2003 de 27 de enero, que dice: “Sobre ella precisar que la jurisprudencia constitucional y la de la Sala 2ª del TS han perfilado los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda ser apreciada como tal y que pueden resumirse en los siguientes extremos: 1º- Que el hecho base no se único, pues uno solo podría inducir a error – STC núm. 111/1990 de 18 de junio (RTC1990, 111); 2º- Que estos hechos estén directamente acreditados – SSTS de 18 y24 de enero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 1991 ( RJ 1991,282)- ; y 3º Que la inferencia no quebrante las reglas de la lógica, de otra disciplina o de la experiencia general – STC 107/1989 de 8 de junio y 510/1989 de 10 de marzo ( RTC 1985,510) …………” Para que el tratamiento de los datos del denunciante por parte de TME resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, según manifiesta el denunciante nunca ha sido titular de la línea ***TEL.1, es decir no formalizó contrato alguno con TME, ni consintió el tratamiento de sus datos personales. Procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. TME aportó copia de Contrato de Servicio Móviles Movistar de la línea ***TEL.1, fechado el 03/02/2011. En el contrato figuran los datos personales de la denunciante, esto es nombre y apellidos, pero no así DNI ya que el apartado destinado a dicho dato está en blanco, y está firmado en los apartados “DOMICILIACION (FIRMA TITULAR CUENTA A CARGO)”, “FIRMA (FIRMA CLIENTE”), y ”SOLICITUD PORTABILIDAD INDIVIDUAL (FIRMA AUTORIZADA CLIENTE SOLICITANTE)”, firmas que no guardan similitud con la firma de la denunciante contenida en su DNI, y denuncias ante la Guardia Civil y esta Agencia. En el contrato, que TME manifiesta se realizó de manera presencial no consta el punto de venta en el que se llevó a efecto pues el apartado correspondiente a tal dato figura en blanco. Así pues TME ha aportado a esta Agencia como prueba de la contratación efectuada copia de un contrato con los datos personales de la denunciante (alguno inciertos como es el la fecha de nacimiento de la denunciante), sin aportar copia del DNI y documentos acreditativos de los datos de cobro del denunciante. Corresponde por tanto a TME desplegar la diligencia debida para comprobar la autenticidad del contrato, es decir, que el consentimiento está obtenido válidamente del titular de los datos personales. A este respecto es preciso traer al caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 18/05/2005, en cuyos Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto señala lo siguiente: “En primer lugar, se ha de señalar, como hemos mantenido en distintas sentencias, que el principio del consentimiento o autodeterminación constituye uno de los fundamentos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 esenciales de la normativa que regula el tratamiento automatizado de los datos personales de un individuo. La garantía de dicho principio radica en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado, a fin de que esa recepción de datos y su posterior tratamiento sean lícitos, no admitiéndose vaguedades respecto a la formalización de ese consentimiento y respecto a que sea claro e indubitado ... A lo largo del discurso mantenido por la parte actora, tanto en vía administrativa, como ahora en sede judicial, se aprecia con claridad que la misma en ningún caso ha cuestionado datos de los hechos probados del acto recurrido que son esenciales para la resolución del presente pleito. Así, no ha negado, ni por ende desvirtuado, el hecho de que, en varios contratos de los que los afectados han dicho que su firma no es la suya, la que aparece estampada no se parece, a primera vista, a la de los mismos, ni que, efectivamente, no obstante serle remitidos por las distribuidoras diariamente los contratos, la misma no poseía las fotocopias de los DNI de los clientes que supuestamente firmaban esos contratos, a pesar de lo que establece la cláusula 6.2.2 del contrato que mantenía xxx, ahora xxx, con las distribuidoras y que se recoge textualmente en esos hechos probados cuya veracidad no ha sido cuestionada por la recurrente. Esos hechos probados constituyen, en un primer momento, una clara vulneración del mencionado principio del consentimiento que informa la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), pues evidentemente la hoy recurrente, desde el momento en que da de alta al supuesto usuario del servicio que la misma presta con base en esos contratos que le ha entregado la distribuidora, está ya llevando a cabo un tratamiento de datos personales que requiere necesariamente el consentimiento inequívoco del afectado, lo que le obliga a comprobar de forma diligente la identidad de la persona con la que contrata. Ello, aparte de que lo exige el sentido común, también lo obligaba el propio contrato que suscribió dicha entidad con las distribuidoras cuando establecía que éstas le tenían que remitir fotocopia de DNI del usuario en cuestión. Como se ha expuesto, con la inspección llevada a cabo por la Agencia de Protección de Datos se probó que la entidad actora carecía de esas fotocopias. A ello se ha de añadir lo también acreditado de que los siete usuarios referidos han alegado que no firmaron esos contratos y que su firma, en muchos casos, no coincidía con la suya, lo cual se podía haber verificado en su momento con la aportación de la fotocopia del carné de identidad; incluso en un caso a la fecha de la supuesta firma del contrato el usuario ya había fallecido. Sin embargo, y como comprobaron los funcionarios de la Agencia, la demandante dio de alta en el servicio de preasignación a esos siete denunciantes, si bien en sus ficheros se hacía referencia a la posibilidad de un posible fraude. En este sentido señala la sentencia citada ut supra que “En su demanda la actora reitera su posición de atribuir la culpa de esos hechos ciertos a las distribuidoras, lo cual, ligado a lo dicho de que en sus ficheros se hacía mención a un posible fraude, significa un reconocimiento implícito de los hechos, pero es que ella es la responsable, obviamente, de tratar los datos personales de los usuarios sin su consentimiento, porque no hay que olvidar que en esos contratos quienes aparecen como partes son la misma, en cuanto prestadora del servicio, y el usuario que lo recibe, y no quien media en su celebración, por lo que, se insiste, aparte de que lo obligaba el contrato que tenía firmado con la distribuidora, quien trata de forma automatizada esos datos, a consecuencia de dar de alta al afectado, es la única, a tenor de los establecido en el art. 6.2 de la LOPD, que debe asegurarse de que recibe el consentimiento inequívoco de este último. La mera no exigencia de la fotocopia del DNI del supuesto usuario ya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 constituye, como mínimo, la falta de observancia que llevaría a la recurrente a responsabilizarla de esa infracción, pero esta Sala considera que esa culpabilidad va más allá, pues constituye una clara falta de diligencia, porque si no se ha recibido esa documentación, debería, antes de dar a nadie de alta en un servicio, comprobar por otros medios, aunque sea de forma telefónica, etc, que esa era la persona que realmente había pedido el alta en el servicio” . ( el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En cuanto al contrato firmado aportado por TME debe reiterarse que los indicios probatorios obrantes en el expediente indican que no fue suscrito por el denunciante. En este sentido cabe aludir a la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23/06/2011 que en su Fundamento de Derecho quinto señala lo siguiente: “En el presente supuesto debe partirse del dato fundamental de que XXXXXXX afirma clara y contundentemente que jamás ha contratado con CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO; DIVISIÓN DE CREDITO ninguna clase de producto por lo que no se justifica ni el tratamiento que la recurrente ha realizado de sus datos personales ni, menos aún, que los haya dado de alta en fichero de morosidad. Basta con examinar la documentación aportada a partir del folio 50 del expediente para comprobar como el formulario supuestamente cumplimentada por XXXXXXX debió ser firmada por otra persona pues las firmas que aparecen al pie no tienen parecido ninguno con las que obran en las denuncias interpuestas por el uso indebido de sus datos personales. Habría sido necesario, para que CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO; DIVISIÓN DE CREDITO hubiera podido tener por acreditado que ha sido víctima de un engaño que se hubiera reclamado a la supuesta cliente la aportación de la fotocopia de su DNI y ello pues esa es la única manera de tratar de evitar que se produzca una suplantación de personalidad. Resulta que la entidad recurrente incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante sin disponer de acreditación de la efectiva contratación por el mismo. Por lo que el tratamiento posterior de tales datos personales para la emisión de facturas derivadas de una contratación que no se había producido supuso, por parte de la entidad recurrente, la imputación de una deuda que resultó no ser cierta, vencida ni exigible. Posteriormente, ante el impago de las facturas, esa entidad informó sus datos personales al fichero de solvencia patrimonial "ASNEF" a pesar de que el afectado ya había comunicado que no había contratado ningún servicio con la operadora de telefonía móvil. En este caso no puede olvidarse el dato fundamental de que la empresa ahora recurrente no ha podido acreditar la firma del contrato ni ha aportado la copia firmada por el denunciante por lo que no ha podido hacer frente a la carga de la prueba. Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones (sentencias de los recursos 465/2008 ó 565/2009) en relación a conductas de empresas que han sido objeto de fraudes o engaño y ello no ha justificado la eliminación de la culpabilidad como elemento sustancial de la infracción y ello pues como se dijo en la sentencia del recurso 1161/2002 la culpabilidad de la empresa no puede considerarse excluida ni atenuada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 por el hecho de que haya mediado la posible actuación delictiva de un tercero que no ha podido ser identificado, pues la responsabilidad de la empresa ahora demandante no deriva de la actuación de éste sino de la suya propia y la infracción que estamos examinando -el tratamiento de los datos personales sin que conste el consentimiento del titular, que trae causa, a su vez, de la celebración de un contrato sin las debidas cautelas y garantías- es independiente de la conducta delictiva que pudiera ser investigada por la jurisdicción penal. Téngase en cuenta que la empresa ahora recurrente no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación derivada de la venta a distancia que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) ó haber acredita alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido.” Cabe cuestionar si ha existido culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Luego, debemos reiterar que corresponde a TME como responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. No obstante, de la documentación obrante en el expediente consta que el denunciante niega haber prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales en la contratación de la línea ***TEL.1, y, además, dicha entidad no ha aportado prueba fehaciente de la que se infiera lo contrario. Por lo tanto, en el presente caso se puede concluir, dada la falta de acreditación por TME que la referida contratación por el denunciante y ante la ausencia de cobertura legal necesaria que ampararía dicho tratamiento sin consentimiento a tenor del artículo 6.2 de la LOPD, que por parte de la entidad imputada se ha vulnerado el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 VII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VIII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IX Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  7. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta, al culminar el proceso descrito, en los ficheros “Asnef” (04/10/2011) y “Badexcug” (12/10/2011). De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 cierta ni exigible al denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. X El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros “Asnef” y “Badexcug” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. XI El artículo 44.3.
  9. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto la denunciante no contrató ningún servicio, y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 Respecto a la alegación de TME de existencia de un concurso ideal de sanciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que TME no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó a fichero de morosidad una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 13/05/2011 (rec. 329/2010) en la que señala: “Por otra parte, y si bien la recurrente refiere también en la demanda la vulneración del non bis in idem, realmente está queriendo decir que existe concurso medial de infracciones, concurso que se regula en el Art 4.4 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , a cuyo tenor, y en defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de unas infracciones derive necesariamente la comisión de la otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige, para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción mas grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ) y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” XII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  25. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Respecto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD se debe reseñar que TME efectuó el proceso de alta, permitiendo formalizarla sin exigencia alguna respecto de la comprobación de la identidad del contratante de tal modo que ni siquiera consta en el contrato el número de su DNI, y tampoco el punto de venta en el que se efectuó la contratación, así como copia del DNI u otra documentación identificativa del cliente, requisitos que haberse cumplido hubieran evitado los hechos que se enjuician en el presente procedimiento (tratamiento sin consentimiento de los datos de la denunciante y posterior inclusión en ficheros de solvencia). Asimismo los datos permanecieron indebidamente en el fichero asnef desde 04/10/2011 hasta 16/09/2014 y en el fichero badexcug desde 12/10/2011 hasta 10/09/2014. No obstante debe considerarse que la única factura motivo de reclamación se anuló en septiembre de 2014, y los datos de la denunciante fueron excluidos de los ficheros badexcug y asnef en fechas 10 y 16/09/2014 (la orden de exclusión se efectuó en fecha 10/09/2014) esto es, en un plazo breve desde que TME tuvo conocimiento de los hechos denunciados mediante requerimiento de información efectuado por la Agencia y que fue recibido por la operadora en fecha 04/09/2014. En consecuencia cabe aplicar lo previsto en el artículo 45.5.
  26. b)e imponer a TME multas en cuantía de 900 € a 40.000 € al tener las infracciones la consideración de graves pero sancionarse con arreglo a las cuantías establecidas por la LOPD (art. 45.1) para las infracciones leves. En cuanto a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD en atención a la graduación de la sanción debe considerarse En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD tomando en consideración que las tres primeras facturas fueron abonadas y sólo la última quedó pendiente de pago y fue anulada en breve plazo tras tener conocimiento TME en fecha 04/09/2014 de reclamación del denunciante lo cual implica la ausencia de beneficios para TME, motivos por los cuales procede la imposición de una multa de 6.000 €. Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, considerando que los datos de la denunciante fueron dados de baja (la orden se cursó el 10/09/2014) en los ficheros de solvencia asnef (16/09/2014) y badexcug (10/09/2014) en un plazo inferior a 10 días desde que TME tuvo conocimiento en fecha 04/09/2014 de la reclamación de la denunciante y los criterios señalados en el caso de la infracción precedente procede la imposición de una multa de 6.000 € por la infracción del citado artículo 4.3 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. c)de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a Dña. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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