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PS-00073-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00073/2014 RESOLUCIÓN: R/01044/2014 En el procedimiento sancionador PS/00073/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) frente a la Entidad --TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U--. (en lo sucesivo la denunciada) poniendo de manifiesto lo siguiente: “tratamiento de mis datos sin mi consentimiento, en relación con una deuda con Telefónica por valor de 1.399,28€ relacionado con el consumo de una línea de teléfono fijo…”. Se adjunta reclamación formulada ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Leganés (OMIC), el día 20 de febrero de 2013, en la que se ponen de manifiesto los mismos hechos que los comunicados ante esta AEPD. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: La compañía Telefónica de España ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 23 de octubre de 2013, en relación con la contratación de servicios a nombre de la denunciante lo siguiente:  En el Sistema de Información de Clientes de la operadora figura que a nombre de la denunciante consta los servicios de la línea ***TEL.1, con NIF ***NIF.1, domicilio postal en la calle (C/...................1) de Madrid, fecha de alta el día 3 de marzo de 2012 y de baja el día 22 de julio de 2012, por falta de pago, de los productos de línea individual, televisión, Internet y llamadas. Si bien, no han localizado el contrato supuestamente suscrito por la denunciante.  Se emitieron facturas en el periodo comprendido entre abril y septiembre de 2012 habiendo existido consumo y en la actualidad no constan facturas pendientes de pago.  Entre los contactos y comunicaciones que han existido entre la compañía y las personas relacionadas con la línea ***TEL.1 se encuentran las siguientes: 07/05/2012: Falta de pago (…) 16/05/2012: Indica no tiene línea posible suspensión (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 25/04/2013: Gestión sin cliente. Reclamaciones OMIC.  La operadora da respuesta a la reclamación de la denunciante formulada a través de la OMIC, el día 30 de abril de 2013, informando que “según las alegaciones de la Sra. A.A.A. hemos cursado la instrucciones oportunas para anular la deuda a nombre de la misma de la línea ***TEL.1”. TERCERO: Con fecha 13 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad denunciada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha 13/03/14 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente: Con relación a los hechos. La denunciante ha figurado como titular de la línea ***TEL.1 desde el 03/03/12 hasta el 22/07/12, con domicilio de instalación en la (C/...................1)-Madrid--. Ha existido consumo en la línea ***TEL.1 durante el periodo en que ha estado de alta, como por ejemplo, entre otras de las facturas emitidas, consta en la factura TA42lo**8693 de fecha 13 de abril del año 2012 cuya copia fue remitida a la AEPD – folios nº 17 y 18 del Expediente administrativo--. El 20/02/13 la denunciante formula reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Leganés de la que se da traslado a Telefónica siendo recibida por la misma el 05/04/13. Tan pronto mi representada tiene conocimiento de la reclamación de la denunciante presenta ante la referida OMIC se procede a anular la deuda a su nombre en relación la línea referenciada, lo que se pone en conocimiento de dicha OMIC mediante escrito de 30 de abril del año 2013 en la que se indica expresamente “… hemos cursado las instrucciones oportunas para anular la deuda a nombre de la misma de la línea ***TEL.1 (folio nº 28 del Expediente administrativo)”. Los datos de la denunciante no han estado incluidos en ficheros de solvencia patrimonial. No han existido ni perjuicios para la denunciante ni beneficios para Telefónica de España. Ausencia de infracción del art. 6.1 LOPD. Los datos obtenidos para la contratación de la línea ***TEL.1 son los que mi representada tiene la convicción de que habían sido facilitados por la denunciante ya que ha existido consumo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Telefónica no ha vulnerado el contenido del art. 6.1 LOPD, ya que dicho precepto no requiere que se presente por escrito o con formalidades determinadas, pero si exige que sea “inequívoco”, correspondiendo en este caso a mi representada acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante. Como se desprende de lo expuesto en el expediente, es imposible que mi representada pueda acreditar el consentimiento (…) pero si que puede acreditar mediante la existencia de consumo que como ha quedado probado si se produjo—folios nº 17 y 18 del Expediente--. Ausencia de culpabilidad. No existe deuda asociada la denunciante toda vez que se procedió a la anulación de la misma en respuesta a la reclamación presentada por la misma. Debemos indicar que Telefónica actuó con “apariencia” de legitimidad hasta que se recibió la reclamación de la Sra. A.A.A. que llevó a la anulación de las facturas. Aplicación subsidiaria del art. 45.5 LOPD. Actuación diligente por parte de Telefónica. Mi representada entiende que le es aplicable el art. 45.5
  2. b)LOPD; en lo relativo a la diligencia y agilidad con la que Telefónica de España regularizó la situación irregular, ya que se anuló la deuda pendiente en cuanto tuvo conocimiento de la reclamación efectuada por la denunciante. A efectos prácticos alude a los PS/00383/11; PS/00394/12; PS/00083/12 o PS/00607/12 como precedentes administrativos en los que se ha reducido el importe de la sanción por parte de la AEPD. Por todo ello solicita que se acuerde Archivar el presente procedimiento sancionador y con carácter subsidiario en atención a las especiales circunstancias se acuerde una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceden en gravedad a la que se ha considerado en este caso (…). QUINTO: Con fecha 17/03/14 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se da por reproducida la denuncia y la documentación anexa que acompaña a la misma presentada por la afectada; así como, el Informe de actuaciones previas de Inspección. Item, se incorporan el conjunto de alegaciones y la documentación presentada por la Entidad—Telefónica España S.A.U--. SEXTO: Con fecha 18/03/2014 se procede a notificar en tiempo y forma a la Entidad denunciada—TME—la propuesta de Resolución en la que se propone una sanción cifrada en la cuantía de 20.000€ por la infracción acreditada del contenido del art. 6.1 LOPD . SÉPTIMO: Con fecha 08/04/2014 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones dela Entidad denunciada—Telefónica—a la propuesta de Resolución de fecha 18/03/2014 en dónde manifiesta lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Sobre el hecho imputado. Debemos de manifestar nuestra disconformidad, no solamente con la presente propuesta, sino incluso con la propia apertura del procedimiento sancionador, dicho sea, en términos de estricta defensa. Esta parte se reafirma en la información y en las argumentaciones que vertió en su escrito de alegaciones de 11 de marzo del año 2014 al Acuerdo de Inicio del expediente sancionador que nos ocupa, por lo que deben considerase en el presente escrito reproducidas (…). Ausencia de infracción del art. 6.1 LOPD. Para Telefónica de España y hasta el momento en el que tiene conocimiento de la reclamación del denunciante, la contratación era válida. Atendiendo a que la denunciante señala no reconocer la contratación de la línea y que, según se desprende del presente procedimiento, un tercero ha utilizado sus datos de carácter personal sin su consentimiento, debemos considerar que este caso es análogo a los supuestos valorados por las Resoluciones citadas que concluyen con el archivo del procedimiento (…). Subsidiariamente aplicación del art. 45.5 LOPD. Si bien Telefónica está de acuerdo con la aplicación del art. 45.5
  3. b)LOPD conforme fue solicitado de forma subsidiaria en su escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio, por las especiales circunstancias que se han producido en el presente procedimiento, esta parte estima que se debe proceder al ARCHIVO del presente procedimiento por no concurrir los presupuestos necesarios para sancionar a mi representada conforme al art. 6.1 LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. En fecha 23/02/13 se recibe en esta AEPD reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto una presunta infracción del art. 6.1 LOPD por parte de la Entidad—Telefónica--. “…tratamiento de mis datos sin mi consentimiento…”—folio nº 1--. Segundo. La Entidad denunciada—Telefónica—le reclama una deuda por importe de 1399,28€ como consecuencia del consumo asociado a la línea de teléfono— ***TEL.1--. Tercero. La Entidad denunciada—Telefónica—no “ha podido localizar el contrato suscrito por la denunciante”—folio nº 17--. “Asimismo, debemos indicar que ha existido consumo en la línea objeto de controversia-- ***TEL.1—“. Cuarto. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Telefónica—consta el alta del servicio en fecha 03/03/12 y como fecha de baja 22/07/12--, siendo el motivo de la baja “la falta de pago”—folio nº 16--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Quinto. La Entidad denunciada—Telefónica—confirma que recibió reclamación de la afectada en fecha 05/04/13—folio nº 21--. “reclamación de deuda de línea telefónica fija que no corresponde en absoluto a la afectada…”—folio nº 21--. Sexto. La Entidad denunciada—Telefónica- ha procedido a tratar los datos de la afectada mediante la emisión de facturas en dónde quedan plasmados sus datos de carácter personal—folio nº 17--. Séptimo. Queda acreditado que los datos de la afectada no fueron comunicados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito y que se ha procedido a anular la deuda vinculada a la misma con fecha 30/04/13—folio nº 17--. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se procede a analizar la reclamación de fecha 23/02/13 en dónde pone de manifiesto una presunta infracción del art. 6.1 LOPD por parte de la Entidad— Telefónica--: “…tratamiento de mis datos sin mi consentimiento…”—folio nº 1--. A requerimiento de esta AEPD, la Entidad denunciada—Telefónica-- en fecha 23/10/13 alega como mejor procede en Derecho lo siguiente en relación a la contratación del servicio asociado a la línea--***TEL.1--. “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no han podido localizar el contrato suscrito por la denunciante”—folio nº 17--. El art.3
  5. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El artículo 6.1 de la LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. Precepto que no establece ni requiere que el consentimiento tenga que prestarse de una forma determinada, ni expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, así ya las SSAN, Sec. 1ª, de 1-2-2006 (Rec.250/2004 y 20-9-2006 (Rec. 626/2004), señalan que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito, requisitos que si prevé en cambio para el caso de tratamiento de datos muy concretos, como los especialmente protegidos ( art.7 LOPD) en los que si se exige, bien el consentimiento expreso y por escrito del afectado (art.7.2) o solo expreso (art.7.3) según sean los datos sensibles objeto de tratamiento. Por lo expuesto, el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito. En el caso que nos ocupa, no cabe hablar de “consentimiento tácito” dado que no se aporta el número de cuenta corriente en dónde se efectuaron los cargos de las facturas emitidas, al no disponer la Entidad denunciada—Telefónica—de copia del contrato; por lo tanto lo único que se alega es la existencia de un consumo efectivo asociado a una línea—***TEL.1- que no ha sido contratada por la afectada. Tampoco coincide el domicilio en el que presuntamente se realizó el consumo (C/(C/...................1)-Madrid--)—folio nº 16—con el domicilio de la denunciante según consta en la documentación aportada a esta Agencia: (C/...................1) (Madrid)--; aportando la afectada Volante de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Leganés. Ni coincide, a mayor abundamiento, el importe de la factura ***FACTURA.1 con los puntos 1.4 y 2.1 de las alegaciones de Telefónica—folios nº 17 y 18--. Sobre un supuesto similar se ha pronunciado la Audiencia nacional—SAN 27/09/13 (Rec. nº 45/2012) en el caso de “haber hecho frente al pago reiterado de facturas”. “Ahora bien, en el presente caso las facturas no fueron cargadas en la cuenta de la denunciante, que según la parte actora era la titular del contrato, sino en la de su compañero de piso, de forma que no resultan un indicio suficiente para considerar que se ha producido el consentimiento inequívoco de forma tácita invocado por la parte actora. Máxime cuando consta que cuando recibió la denunciante en marzo de 2010 el contrato de suministro de electricidad para que lo remitiera firmado, se puso en contacto con la sociedad recurrente para pedir una explicación al hecho de haber dado de alta un servicio sin su cometimiento, formulando la denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos en abril de 2010”. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Así las cosas, no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal de la denunciante se realizaran con su consentimiento, al no haber aportado el preceptivo documento contractual que legitime la contratación, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  6. b)de la LOPD. IV El artículo 44.3
  7. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley sus disposiciones de desarrollo”. El principio cuya vulneración se imputa a la entidad-Telefónica Móviles--, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia nacional, entre otras, las de fecha 25/05/01 y 05704/02. En este caso la Entidad denunciada ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos del afectado sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. V Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple, según en grado de desatención. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción culpable y punible, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de LOPD". VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, la Entidad denunciada—Telefónica—alega en Derecho “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no han podido localizar el contrato suscrito por la denunciante”—folio nº 17--. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presenta caso, consta como primera reclamación de la denunciante solicitando la baja del servicio la fecha 05/04/2013—folio nº 21--, procediendo la Entidad denunciada —Telefónica—en fecha 30/04/13 “… a cursar las instrucciones oportunas para anular la deuda a nombre de la misma, de la línea ***TEL.1”—folio nº 28--. Por tal motivo se considera acertado la aplicación del art. 45.5 letra
  24. b)LOPD— LO 15/99—que dispone “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Por todo ello se acuerda imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45 LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, una vez analizadas las alegaciones y pruebas practicadas, tomando en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4, se procede a la motivación de la sanción a imponer a la Entidad denunciada—Telefónica—teniendo en cuenta los siguientes criterios legales:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.—45.4
  25. c)LOPD--. Telefónica es una compañía en permanente contacto con los potenciales clientes y que trata un gran volumen de datos de carácter personal de forma habitual.  El volumen de negocio o actividad del infractor.—45.4
  26. d)LOPD--. A modo ilustrativo según fuentes consultadas Telefónica obtuvo en el año 2013 un beneficio de unos aproximadamente 4.593 millones de euros.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  27. h)LOPD--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 La existencia de culpabilidad resulta clara en el caso que nos ocupa por falta de diligencia de la entidad recurrente, pues si dicha parte actora hubiera actuado con la diligencia debida, no habría asociado la línea de telefonía a nombre de la denunciante, por lo que la conducta apreciada le es atribuible a título de culpa, no pudiendo hablarse de vulneración del principio de culpabilidad. Ha de tomarse además en consideración que tal entidad demandante, por la actividad que realiza, debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, máxime si se tiene en cuenta que está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución. Por todo ello se acuerda que se imponga una sanción a la Entidad denunciada— Telefónica—cifrada en la cuantía de 20.000€ por la infracción acreditada del art. 6.1 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  28. b)de dicha norma, una multa de 20.000€ (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad --TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.-- y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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