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PS-00074-2014

1/18 Procedimiento Nº PS/00074/2014 A/00158/2014 RESOLUCIÓN: R/01409/2014 En el procedimiento sancionador PS/00074/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ASISTEL PLUS 2010 S.L. , CONNECTING PLUS 2009, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta que el portal web www.asistelplus.com, redireccionado después a www.dnamicseo.com......... no facilita información clara y completa sobre la utilización de cookies y tecnologías similares, en adelante COOKIES, para posteriormente recabar el consentimiento de los usuarios. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ASISTEL PLUS 2010 S.L. , CONNECTING PLUS 2009, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 10 de septiembre de 2013 se verificó que al tratar de acceder al sitio web www.asistelplus.com únicamente se mostraba el siguiente mensaje de error: “Estás accediendo a una IP compartida por varios hostings, por lo que no puedes visualizar la página web a través de la IP. Utiliza la url temporal que figura en la entrada del panel de control de tu hosting para ver la página en caso de que las DNS de tu dominio todavía no están propagadas.” 2. El sitio web www.dnamicseo.com........., donde se identifica a CONNECTING PLUS 2009 SL como titular, dispone de un enlace a la “Aviso legal y privacidad” en el pie de la página principal. 3. Consultado el registro whois que informa sobre las entidades titulares de dominios en Internet, se verifica que los dos dominios en los que se alojan las webs denunciadas (asistelplus.com y dinamicseo.com) están registrados a nombre de C.C.C. que es a su vez consejero de la sociedad ASISTEL PLUS SERVICES, S.L. El presidente y también consejero de ASISTEL PLUS SERVICES, S.L., B.B.B., es el administrador único de CONNECTING PLUS 2009 SL, en adelante CONNECTING. 4. El 10 de septiembre de 2013 no se localizó ninguna información relativa al uso de En la página de política de privacidad figuraba un apartado específico sobre el uso de COOKIES por parte del sitio web. En el citado apartado se ofrecía la siguiente información: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 4.1. Finalidad de las cookies: “… para personalizar la publicidad y contenidos que ve al navegar, para satisfacer sus demandas sobre algunos productos o servicios y para informarle sobre promociones especiales y nuevos productos y servicios, para perfilar y mejorar nuestra relación con el USUARIO y adaptarnos asimismo a sus medios tecnológicos.” 4.2. En relación con la posibilidad de oponerse al uso de cookies, el texto indica que es posible y que se deberán de consultar las instrucciones y manuales del navegador del usuario para saber cómo hacerlo. 5. El 10 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web www.dnamicseo.com......... utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). A continuación se listan las COOKIES descargadas durante la prueba. Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad dinamicseo.com d0913b99d0cb6d51cf96ef1b0533b696 Primera dinamicseo.com de81b380d3b485ab59785408a15d0af6 Primera Persistente Sesión google.com NID Tercera Persistente wufoo.com ep201 Tercera Persistente wufoo.com ep202 Tercera Persistente wufoo.com SSPV Tercera Persistente wufoo.com SSRT Tercera Persistente wufoo.com SSSC Tercera Sesión wufoo.com SSID Tercera Persistente wufoo.com SSLB Tercera Sesión 6. En respuesta a la solicitud de información remitida por el subinspector actuante, los representantes de ASISTEL PLUS 2010 S.L. remitieron un escrito el 27 de noviembre de 2013 en el que realizaban las siguientes manifestaciones: 6.1. El sitio web www.dnamicseo.com......... era una versión de pruebas que en la actualidad se encuentra redireccionado al sitio www.asistel.com. 6.2. “Asistel Plus 2010 S.L. no puede proporcionar un listado de cookies ya que utiliza “cookies de seisón”, … ” adjuntan capturas de pantalla con las cookies que se generan y que después de abandonar, según manifiestan, se eliminan. Las captura de pantalla muestran las dos cookies del dominio dinamicseo.com que se han listado en el punto 5 y una tercera cookie asociada a dicho dominio denominada “70fcab0bf61d37928037892ff7b7bd67” con caducidad de sesión. 6.3. Aportan además copia de la información proporcionada sobre el uso de cookies en la política de privacidad de la página web y en una página de “Política de 7. Durante una segunda prueba realizada el 21 de enero de 2014 en la que se utilizó para acceder al sitio web un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.76 m se verificó que el sitio web www.dnamicseo.com......... ya no era accesible y que al acceder el nuevo sitio www.asistel.com descargaron las mismas cookies que en la primera prueba además de una nueva cookie persistente denominada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 “cookieAcceptanceCookie” y cuya función es recordar que el usuario ha aceptado el uso de COOKIES. 8. Durante la prueba citada en el punto anterior se observó como novedad la existencia de un mecanismo de información en dos capas. La primera de ellas consiste en una banda informativa ubicada en la parte inferior de la pantalla con el texto “Utilizamos nuestras cookies, lee nuestra Política de Privacidad sobre cookies. Acepto las Pie de página con la primera capa informativa El texto subrayado es un enlace que lleva a la página de política de cookies1. La banda informativa de la primera capa oculta el pie de página con lo que hasta que no se aceptan el uso de cookies, no se puede ver la información sobre el responsable del sitio o el enlace al aviso legal y la política de privacidad2. Pie de página tras aceptar el uso de cookies Una vez aceptado el uso de las COOKIES, no se ha hallado ningún enlace en las páginas del sitio web que permita acceder a la página de política de cookies. 9. Tanto la política de cookies como el aviso legal y político de privacidad previamente citadas identifican al responsable del sitio web pero, a 21 de enero de 2014, no coinciden. La política de cookies atribuye la titularidad del sitio web a CONNECTING, mientras que el aviso legal indica que el responsable es ASISTEL PLUS 2010 SL. Las dos entidades citadas en el párrafo precedente tienen como administrador único a la misma persona. El registro de dominios de Internet que puede ser consultado mediante el servicio whois indica que el titular del dominio asistel.com es “ASISTEL PLUS SL”. Consultado el Registro Mercantil Central no parece haber relación entre dicha sociedad y las previamente citadas, ni en su objeto social ni en los administradores de las mismas. 10. La página de política de cookies proporciona la siguiente información: 10.1.Definición de cookie y descripción de su tipología. 10.2.Detalle de las cookies utilizadas. Inicialmente se indica que el sitio web utiliza todos los tipos de cookies (técnicas, publicidad, análisis web,…) pero a continuación se listan dos 1 http://www.asistel.com/politica-cookies 2 http://www.asistel.com............... C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 dinamicseo.com) a las que se atribuye como finalidad la de detectar el idioma. No se proporciona información sobre las finalidades dominio google.com o wufoo.com. de las cookies del 10.3.Enlaces a instrucciones (o instrucciones concretas) para configurar el uso de 11. Sobre la finalidad de las cookies descargadas en las pruebas. 11.1.Las cookies de primera parte (del dominio dinamicseo.co en la primera prueba y de asistel.com en la segunda) tienen como finalidad, según se informa en la política de cookies, la de detectar el idioma. En base a las pruebas realizadas se ha constatado que la cookie denominada “d0913b99d0cb6d51cf96ef1b0533b696”, que es persistente, se utiliza efectivamente para guardar el valor que identifica el idioma en el que se muestra el sitio web con lo que podría estar exenta del deber de informar. La cookie denominada “de81b380d3b485ab59785408a15d0af6”, por su caducidad (sesión) y contenido, parece un identificador de sesión3 pero se desconoce para qué funcionalidad del sitio web es necesario el mantenimiento de una sesión. No se ha logrado descargar la denominada “70fcab0bf61d37928037892ff7b7bd67” durante las pruebas realizadas. 11.2. El dominio wufoo.com aloja un sitio web a través del cual la sociedad SurveyMonkey Inc. comercializa una herramienta para diseñar formularios web. Se ha verificado que las cookies del dominio wufoo.com se descargan únicamente al acceder al formulario de contacto del sitio web www.asistel.com por lo que dichas cookies deben de estar relacionadas con el funcionamiento del formulario web. Se ha comprobado, mediante el uso de un navegador Mozilla Firefox configurado para no aceptar COOKIES, que el formulario funciona correctamente. En el sitio web4 de la entidad se identifican las COOKIES utilizadas por ésta en sus formularios. De las cookies descargadas únicamente las denominadas “ep201” y “ep202” son incluidas en el listado, donde se indica que su finalidad es la de realizar un seguimiento de la actividad del usuario. La última actualización del listado de COOKIES citado se produjo el 31 de julio de 2012 y ese puede ser el motivo por el que no aparezcan las demás 11.3.Con respecto a la finalidad de la cookie denominada NID, la página web “Tipos de cookies que utiliza Google”5 indica que “Google utiliza cookies, como la cookie PREF, para poder personalizar los anuncios que se muestran 3 Código que permite a un sitio web reconocer una secuencia de solicitudes (carga de páginas, envío de formularios, etc…) como pertenecientes a un mismo usuario. Algunos de los usos habituales de este tipo de identificadores es el de gestionar un carrito de la compra o un formulario con varias páginas cuyos datos pertenecen a un mismo usuario. 4 http://www.wufoo.com/privacy/cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos fuera de Google. Nuestra principal cookie publicitaria se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC", "NID" y "exchange_uid".” CUARTO: Con fecha 17 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ASISTEL PLUS 2010 S.L., CONNECTING PLUS 2009, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. g)de dicha norma. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, ASISTEL PLUS 2010 S.L., CONNECTING PLUS 2009, S.L. presentó alegaciones en las que señaló que: La estructura empresarial después de las titularidades provisionales de dominios, las absorciones empresariales y cualquier otra circunstancia es la siguiente: ASISTEL PLUS SERVICE S.L.: sin actividad ASISTEL PLUS 2010 S.L.: Instaladora de sistemas de seguridad CONNECTING PLUS 2009 S.L.: Comercializadora de sistemas de conexión a internet y teléfono en la zona de levante adscrita a la CMT. El 10/09/2013 la información de cookies figuraba al Aviso Legal y Politica de Privacidad. A dia de hoy existe una política de cookies y una franja informativa en la parte superior de la web sobre la misma en www.asistel.com propiedad de ASISTEL PLUS 2010 S.L.,. En el escrito recibido Ref E/3519/2013 de 6/11/2013 se analizaron cookies con la aplicación Cookie Manager+ bajo un navegador Firefox, y dicha aplicación no mostro los mismos resultados que los hallados hoy con Firebug 1.12.7, por lo que se han añadido otras cookies a la política. En la actualidad existe la “cookieacceptanceCookie” cuya finalidad es durante la sesión de navegación del usuario, una vez aceptada la política de cookies no vuelva a aparecer la franja sino se cierra y se vuelve a abrir el navegador. CONNECTING PLUS 2009 S.L., es encargado de tratamiento de ASISTEL PLUS 2010 S.L., y en la actualidad el domino www.asistel.com es propiedad de ASISTELPLUS 2010 SL, quien figura como responsable tanto en el aviso legal como en la política de SEXTO: En fecha de 9/04/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ASISTEL PLUS 2010 S.L. , CONNECTING PLUS 2009 S.L., y el Informe de actuaciones previas 5 http://www.google.es............ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 de Inspección que forman parte del expediente E/03519/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00074/2014 presentadas por ASISTEL PLUS 2010 S.L. , y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: En fecha de 22/05/2014 el Instructor del procedimiento accedió al sitio web www.asistel.com/es/ al objeto de verificar los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban en el equipo en cuestión, y para comprobar la información que se ofrecía. Teniendo conocimiento de que: -Se realizó una primera prueba relativa a las cookies descargadas sin la previa aceptación de la política de privacidad y sin realizar una navegación por las distintas URLs de la web teniendo como resultado: Se descargaron 2 cookies del dominio www.asistel.com en concreto las denominadas d0913b99d0cb6d51cf96ef1b0533b696 y de81b380d3b485ab59785408a15d0af6 y 1 -Se realizó una segunda prueba relativa a las cookies descargadas SIN la previa aceptacion de la politica de privacidad y realizando una navegacion por las distintas URLs de la web que a continuacion se citan teniendo como resultado: http://www.asistel.com/es/seguridad http://www.asistel.com/es/comunicaciones http://www.asistel.com/es/service-pack-teaser http://www.asistel.com/es/contactar Se descargaron, además de las cookies citadas en el párrafo anterior, otras 7 bajo el dominio de wufoo.com, en concreto las denominadas SSID, SSLB, SSPV, SSRT, SSSC, ep201 y ep202. -Se realizó una tercera prueba relativa a las cookies descargadas CON la previa aceptacion de la politica de privacidad y realizando una navegacion por las distintas URLs de la web citadas en el parrafo anterior, teniendo como resultado la instalacion de admeas de als cookies citadas en el parrafo anterior, una tercera cookie bajo el dominio de www.asistel.com denominada cookieAcceptanceCookie. -En cuanto a la información ofrecida en la política de Cookies, se verificó que respecto de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos descargados bajo el dominio de un tercero, solo informaba respecto de las del dominio wuffo.com sin que conste información respecto de las del dominio google.com y en concreto el NID. -Respecto de la banda informativa que contenía la primera capa y que en las pruebas realizadas durante la tramitación de las Actuaciones Previas de Inspección de referencia, ocultaba el enlace a la Política de Cookies, se ha verificado que la citada banda informativa consta en la parte superior de la página, pudiendo acceder a la información sobre el responsable del sitio o el enlace al aviso legal y la política de privacidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 10/09/2013 se accedió al sitio web www.dnamicseo.com......... utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1) y se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad dinamicseo.co m d0913b99d0cb6d51cf96ef1b0533b696 Primera Persistente dinamicseo.co m de81b380d3b485ab59785408a15d0af 6 Primera Sesión google.com NID Tercera Persistente wufoo.com ep201 Tercera Persistente wufoo.com ep202 Tercera Persistente wufoo.com SSPV Tercera Persistente wufoo.com SSRT Tercera Persistente wufoo.com SSSC Tercera Sesión wufoo.com SSID Tercera Persistente wufoo.com SSLB Tercera Sesión DOS.- En el acceso a la web www.dnamicseo.com......... anteriormente citado, no se localizó ninguna información relativa al uso de cookies en la página principal de la entidad, debiendo acceder a la página de la política de privacidad donde constaba un apartado específico sobre el uso de COOKIES por parte del sitio web. En el citado apartado se ofrecía la siguiente información: Finalidad de las cookies: “… para personalizar la publicidad y contenidos que ve al navegar, para satisfacer sus demandas sobre algunos productos o servicios y para informarle sobre promociones especiales y nuevos productos y servicios, para perfilar y mejorar nuestra relación con el USUARIO y adaptarnos asimismo a sus medios tecnológicos.” Para oponerse al uso de cookies, el texto indica que es posible y que se deben de consultar las instrucciones y manuales del navegador del usuario para saber cómo hacerlo. TRES. En fecha de 21/01/2014 se accedió al sitio web www.dnamicseo.com......... utilizando un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.76 y se comprobó que no era accesible y el navegador redireccionaba al sitio www.asistel.com y se descargaron además de las cookies de la primera prueba, una nueva de carácter persistente denominada “cookieAcceptanceCookie”. CUATRO.- En el acceso a la web www.asistel.com anteriormente citado, se verifico la existencia de un mecanismo de información en dos capas. La primera de ellas consiste en una banda informativa ubicada en la parte inferior de la pantalla con el texto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 “Utilizamos cookies para mejorar tu experiencia al navegar por la web. Para saber más sobre nuestras cookies, lee nuestra Política de Privacidad sobre cookies. Acepto las CINCO.- La banda informativa que contiene la primera capa en el acceso anteriormente citado, oculta el pie de página con la consecuencia de que hasta que no se acepta el uso de cookies, no es posible ver la información sobre el responsable del sitio o el enlace al aviso legal y la política de privacidad. Una vez aceptado el uso de cookies, no se encuentra enlace alguno que permita acceder a la página de política de cookies. SEIS.- Respecto a la cookie NID alojada bajo el dominio google.com en el sitio web http://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types, se informa que “Google utiliza cookies, como la cookie PREF, para poder personalizar los anuncios que se muestran en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos fuera de Google. Nuestra principal cookie publicitaria se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC", "NID" y "exchange_uid".” SIETE.- El dominio wwufoo.com aloja un sitio web a través del cual la sociedad SurveyMonkey Inc. comercializa una herramienta para diseñar formularios web. Asimismo mediante el uso de un navegador Mozilla Firefox configurado para no aceptar OCHO.- En fecha de 22/05/2014, se accedió al sitio web www.asistel.com y se verificó que se descargaban las cookies d0913b99d0cb6d51cf96ef1b0533b696 y de81b380d3b485ab59785408a15d0af6 y una bajo del dominio google.com en concreto la NID. NUEVE.- En fecha de 22/05/2014, se accedió al sitio web www.asistel.com y se realizó una navegación en las diferentes URLs SIN la previa aceptación de la política de privacidad y sin aceptar la instalación de cookies verificándose que se descargaron además de las citadas en el hecho probado anterior, otras siete bajo el dominio de wufoo.com, en concreto las denominadas SSID, SSLB, SSPV, SSRT, SSSC, ep201 y ep202. DIEZ.- En fecha de 22/05/2014, se accedió al sitio web www.asistel.com y se realizó una navegacion por las distintas URLs de la web CON la aceptacion de la politica de privacidad e instalacion de cookies, teniendo como resultado la instalacion de admeas de als cookies citadas en el parrafo anterior, una tercera cookie bajo el dominio de www.asistel.com denominada cookieAcceptanceCookie. ONCE.- En la política de privacidad alojada en la web www.asistel.com se verificó que a fecha de 22/05/2014 no constaba información relativa a los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos del dominio google.com C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Téngase en cuenta que dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, tanto la rúbrica del artículo como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
  6. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. Por otro lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  7. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  8. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que la entidad ASISTEL PLUS 2010 S.L. en su condición de responsable del sitio web www.asistel.com, ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que tanto al inicio de las actuaciones de inspección como en la segunda comprobación en el marco de esas actuaciones de inspección, el sitio web denunciado contaba con carencias informativas respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que cumpliera con el mandato del art. 22.2 de la LSSI. Con carácter previo conviene señalar que la utilización de un sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válida. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En cuanto a la información ofrecida en la segunda capa, esta Agencia ha venido indicando, singularmente en la Guia sobre el uso de cookies, que dicha información adicional debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar la cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad o en su caso, la forma de revocación del consentimiento ya prestado. Finalmente, debe en esta segunda capa ofrecerse información sobre la identificación de quien utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros. Con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido integrar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies, siempre que exista identidad entre ellas y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas y la forma de revocación del consentimiento ya prestado. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por ASISTEL PLUS 2010 S.L. en las pruebas realizadas sobre cookies en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En la prueba realizada en fecha de 10/09/2013 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban hay que señalar que se constató la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos de primera parte y de tercera parte así como de naturaleza persistente y de sesión sin que constara información alguna en la página principal del sitio web relativa a los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sino que para su acceso había que acceder al link relativo a la política de privacidad donde existía un aparatado denominado “cookies” que no distinguía entre dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos propios o de primera parte, de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos de terceros. Asimismo no explicaba con claridad la finalidad de cada dispositivo de almacenamiento, pues no los diferenciaba, ni individualmente ni por grupos diferenciados. Se realizó una segunda prueba en fecha de 21/02/2014, previo requerimiento de los servicios de Inspección de la Agencia al titular de la web, teniendo como resultado dicha prueba que se observó que la entidad optó por introducir un sistema de información por capas que resulta suficientemente visible e identificable a primera vista. En concreto en la primera capa constaba el siguiente literal: ““Utilizamos nuestras cookies, lee nuestra Política de Privacidad sobre cookies. Acepto las cookies para este site” A la vista de su contenido se observa que en el mismo no se informa sobre el uso de cookies no exceptuadas propias y de terceros, no se identifican sucintamente las finalidades de los distintos tipos de cookies empleadas, ya que la mera expresión “mejorar tu experiencia al navegar por la web” no describe las finalidades esenciales a las que responden las cookies se ha constatado se utilizan. Respecto a la información ofrecida en la segunda capa: no se informaba respecto de los dispositivos descargados bajo el dominio de google.com y wuufo.com. Finalmente hay que señalar que la política de cookies atribuye la titularidad del sitio web a CONNECTING, mientras que el aviso legal indica que el responsable es ASISTEL PLUS 2010 SL y por otra parte en registro de dominios de Internet que puede ser consultado mediante el servicio whois indica que el titular del dominio asistel.com es “ASISTEL PLUS SL”. Consultado el Registro Mercantil Central no parece haber relación entre dicha sociedad y las previamente citadas, ni en su objeto social ni en los administradores de las mismas. Por todo lo anteriormente señalado la entidad ha incumplido lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, pues no puede entenderse que la información ofrecida satisfaga el mandato del citado precepto. V En el caso analizado, de lo actuado se ha constatado que ASISTEL PLUS 2010 S.L., utilizaba cookies propias y de terceros en los terminales de los usuarios que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 accedían al sitio web de su titularidad sin ofrecerles como mínimo hasta finales del mes de febrero de 2014 información en una primera capa respecto el almacenamiento y uso de tales dispositivos y en esa fecha la información ofrecida en la segunda capa adolecía de las carencias señaladas en el Fundamento de derecho anterior. En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00074/2014 el artículo 38.4.
  9. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 10 de mayo, de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  10. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  11. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. VI Asimismo debe tenerse en cuenta que si bien se aplica la norma retroactivamente por ser más favorable al denunciado, no puede obviarse que la modificación normativa modifica la tipificación de la vulneración del art. 22.2 LSSI, al añadir además del deber de información, la necesidad de prestar el consentimiento para la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, y que de acuerdo con la prueba realizada en fecha de 22/05/2014, se verificó que los citados dispositivo se descargan con independencia de su aceptación, y que continúan las carencias informativas al omitir, la distinción entre la instalación de cookies propias o de terceros y la posible descarga de dispositivos bajo el dominio de google.com, lo que constituye la conducta descrita en el art. 38.4
  12. g)de la citada LSSI. La adecuación a la citada normativa completara el requerimiento de esta Agencia en el marco de las medias a adoptar en el Apercibimiento que a continuación se expone. VII A los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  18. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18
  19. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a ASISTEL PLUS 2012 S.L., en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumple el requisito recogido en las letra
  27. a)y
  28. b)del artículo 39 bis 2 citado y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma. En especial, se entiende que concurre el supuesto derivado de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación, ello con independencia de que la información que se insertó en su página web y las posteriores modificaciones incluidas sobre la utilización y finalidades de las informado establecido en el artículo 22.2 de la LSSI al no resultar clara y completa respecto de las cookies instaladas bajo el dominio google.com y respecto de la instalación de cookies con independencia de su aceptación, al que se añaden los criterios derivados de inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00074/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ASISTEL PLUS 2010 S.L y CONNECTING PLUS 2009 S.L por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00158/2014) a ASISTEL PLUS 2010 S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 3.- REQUERIR ASISTEL PLUS 2010 S.L de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a configurar el sitio web de su titularidad www.asistel.com de modo que no instale dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sin la información necesaria para dar cumplimiento al citado precepto tal como se señala en el Fundamento de Derecho VI de la presente Resolución. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/3867/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a ASISTEL PLUS 2010 S.L S.L. 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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