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PS-00074-2016

1/12 Procedimiento PS/00074/2016 RESOLUCIÓN: R/01765/2016 En el procedimiento sancionador PS/00074/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia: <<Durante este mes he intentado realizar una portabilidad y cuál ha sido mi sorpresa que tengo una deuda pendiente en el operador Orange por una línea de móvil que no he usado y que desconocía que tenía, he solicitado el contrato pero no me lo han facilitado, investigando un poco he conseguido saber que la franquicia SMART HOUSE MOBILE SL, perteneciente a la empresa PHONE HOUSE, me ha realizado varios contratos fraudulentos en varios operadores móviles. He conseguido las facturas de estas operaciones ya que he sido trabajador y cliente de Phone House y conozco el funcionamiento del sistema, y cualquier persona puede acceder a los datos de clientes y realizar este tipo de acciones. fecha 27/02/2013 transacción ***NÚM.1 línea móvil Vodafone simonly ***TEL.1 27/02/2013 transacción ***NÚM.1 línea móvil Vodafone simonly ***TEL.2 fecha 06/03/2013 transacción ***NÚM.2 línea móvil Orange potabilidad ***TEL.1 06/03/2013 transacción ***NÚM.2 línea móvil Orange portabilidad ***TEL.2 fecha 04/04/2013 transacción ***NÚM.3 línea móvil Yoigo portabilidad ***TEL.1 fecha 09/04/2013 transacción ***NÚM.4 línea móvil Happy móvil portabilidad ***TEL.1 09/04/2013 transacción ***NÚM.4 línea móvil Happy móvil portabilidad ***TEL.2 Ninguna de esas operaciones han sido firmadas por mí ni tenía conocimiento de ellas.>> A requerimiento de la Inspección de Datos el denunciante aporta el 14/05/15 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 copia de las facturas de contratación de tarjetas SIM para los teléfonos y factura emitida por Vodafone. SEGUNDO: A la vista de la denuncia y de todos los documentos aportados se inician actuaciones previas de investigación. Se solicita información a Vodafone, Orange, Yoigo y Happy Móvil. Se recibe respuestas de las tres primeras y se emite el informe de actuaciones previas. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Orange Espagne SAU realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco cuando tramita la portabilidad de los números de telefonía móvil ***TEL.1 y ***TEL.2. Para ello incorpora dichos datos a su fichero de clientes, sin verificar sus datos y documentar la identidad de la persona, sin disponer de solicitud del titular ni tener apoyo contractual o normativo para hacerlo y más tarde emitir facturas a su nombre. Tratamiento que se prolonga en el tiempo hasta el momento presente, pues no consta su cancelación o bloqueo. CUARTO: Con fecha 10/02/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Orange Espagne SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)en la citada ley orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio, Orange presentó alegaciones y solicitó –tras reconocer la responsabilidad en los hechos imputados- una sanción por infracción leve del art 6.1 de la LOPD. Alega que concurren las circunstancias previstas del 45.5.d),
  2. a)y
  3. c)para fijar la sanción en el tramo de las leves y las del 45.4.b), f), h),
  4. i)y
  5. j)de la LOPD como atenuantes. SEXTO: Con fecha 07/03/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. SÉPTIMO: Con fecha 02/06/16 se emite propuesta de resolución sancionadora por la infracción del 6.1 de la LOPD con multa de 50.000 €. Orange en su escrito de alegaciones a la propuesta reitera su reconocimiento de responsabilidad en base al art. 8 del Reglamento de procedimiento sancionador en relación con el 45.5.
  6. d)de la LOPD, y todas las demás alegaciones al acuerdo de inicio. Invoca el principio de seguridad jurídica contra una sanción tan desproporcionada, pues el criterio de la AEPD hasta el momento era muy diferente, y debe tenerse en cuenta el reconocimiento de la responsabilidad manifestado para la reducción de la misma. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 HECHOS PROBADOS 1--- Factura ***FACTURA.1 de 27/02/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante A.A.A., ***NIF.1, (C/...1)– Ciudad Real, ***TEL.3), en su tienda de (C/...2) de ***LOCALIDAD.1 (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas SIM ONLY de Vodafone de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (folios 14-15) 2--- Factura ***FACTURA.2 de 06/03/13 emitida por The Phone House Spain SLU (agente distribuidor de Orange) a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) de ***LOCALIDAD.1 (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas 'portabilidad (SIM ONLY) Ardilla 0' de Orange de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (folios 61-68, 18-19) En la base de datos de Orange figuran de alta los datos personales del denunciante como titular de las líneas ***TEL.1 (activada el 07/03/13) y ***TEL.2 (activada el 08/03/13). (folios 49-51) 3--- Factura nº ***FACTURA.3 de 12/03/13 emitida por Orange al denunciante (A.A.A., ***NIF.1, (C/...1) ***LOCALIDAD.2 – Ciudad Real) por el periodo 12/02/13 a 11/03/13 por consumo mínimo, por importe de 3,11 €. (folio 60) 4--- Factura ***FACTURA.4 de 04/04/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) de ***LOCALIDAD.1 (Madrid) en que se realiza la venta de una tarjeta de Yoigo 'SIM ONLY porta SIM ONLY' del número de teléfono ***TEL.1. El importe de la factura es 0 €. (folios 22-23) En la base de datos de Orange figura la baja por portabilidad a otra compañía de la línea ***TEL.1, con fecha 27/03/13. (folio 50) 5--- Factura ***FACTURA.5 de 09/04/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) de ***LOCALIDAD.1 (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas de Happy Móvil "T Móvil Port (SIM ONLY) Nal" de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (folios 20-21) 6--- Factura nº ***FACTURA.6 de 17/04/13 emitida por Orange al denunciante por el periodo 12/03/13 a 11/04/13 por consumo mínimo, por importe de 13,43 €. (folio 59) 7--- Denuncia presentada por A.A.A. ante la Comisaría de la Policía Nacional en ***LOCALIDAD.2 el 20/01/15: <<Que el dicente se persona ante esta instrucción para manifestar que el día 19/01/2015 cuando fue a solicitar una portabilidad para su número de teléfono de la compañía VODAFONE a ORANGE, fue informado de que no podían realizar dicha operación, pues existía una deuda con la compañía ORANGE a su nombre y con su número de DNI. -- Que el dicente pregunto el importe de la deuda y el número de teléfono al que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 correspondía dicha deuda, no correspondiendo dicho número de teléfono con el que es usuario el dicente. -- Que tras varias gestiones el dicente averigua que esta deuda viene asociada por una operación mercantil de la empresa THE PHONE HOUSE, concretamente la franquicia situada en (C/...2) n°, Local Esq. C/ (C/...3) de ***LOCALIDAD.1, (C/...3) (Madrid), teléfono ***TEL.4, con CIF B*******, y con razón social SMART HOUSE MOBILE S.L. -- Que en este acto presenta copia de facturas de alta/portabilidad de las líneas de teléfono n° ***TEL.1 y ***TEL.2, con las compañías VODAFONE, ORANGE, YOIGO y HAPPY MÓVIL, las cuales en ningún momento ha realizado el dicente. -- Que estas altas/portabilidades han sido realizadas de forma fraudulenta, en fechas varias y por empleados distintos de dicha franquicia. -- Que el dicente cree que sus datos han sido adquiridos sin su consentimiento a través una base de datos de la empresa THE PHONE HOUSE, porque el dicente ha sido cliente de esta compañía anteriormente>> (folios 14-15) 8--- Escrito presentado el 26/03/15 por Smart House Mobile SL en el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.2 en el que da respuesta a la reclamación del denunciante interpuesta contra dicha entidad: <<En este contexto de amistad, y toda vez que en ese momento la empresa necesitaba un número de contratos para que Phone House no penalizará a la empresa, ya que exigían un número determinado de contratos, se lo comunique a algunos amigos y familiares con el fin de hacer nuevas contrataciones para posteriormente y a los pocos días darle de baja o hacer portabilidades y conseguir que se beneficiasen de la oferta de algún terminal que se les pudiese hacer por la portabilidad, asumiendo la empresa el coste de los días que estuviese la línea activa. Para ello, y entre otros, D. A.A.A. me remitió el DNI y le hice llegar los contratos, en un primer lugar de Vodafone tramitándose las altas dos líneas el día 27/2/13, (números ***TEL.1 y ***TEL.2) posteriormente se pasó la portabilidad a contrato de ORANGE (el 5/3/13), posteriormente estas líneas se pasaron a YOIGO pero solo le concedieron la línea ***TEL.1. Cada portabilidad tiene un coste de 60 € que no paga el cliente como debería haber realizado si realmente lo que dice D. A.A.A. fuese cierto, sino que lo paga la empresa SMART HOUSE MOBILE SL, al igual que el dinero de la factura de Vodafone por las líneas de los números ***TEL.1 y ***TEL.2 por importe de 13 euros, entregándose a D. A.A.A. en metálico por D. B.B.B.. Dado que A.A.A. no recibe ninguna oferta interesante por parte de los operadores, el día 4/4/13 se pasa a Happy Móvil ambas líneas en prepago, donde finalmente estando 6 meses sin recargar se da de baja sin coste alguno para el cliente. Desde la citada fecha ninguna queja ni reclamación ha habido por parte de D. A.A.A. hacia la empresa prueba de que lo realizado lo era con el conocimiento y consentimiento del ahora reclamante D. A.A.A.… 7.- Que al ir a buscar la documentación relativa a los contratos firmados del reclamante se nos informa por parte del personal de la empresa que no constan, faltando “casualmente” los mismos tanto la relativa las dos líneas de telefonía móvil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 como a la línea de ADSL. 8.- Queremos creer que debe ser motivado a un extravío y que no ha existido ningún acto premeditado por parte de alguien que haya podido tener acceso a la misma y que la haya podido sustraer con otros fines. Queremos igualmente pensar que se debe a una casualidad que coincida en el tiempo el despido de una trabajadora, la reclamación de su pareja y la solicitud de unos documentos que no están en el lugar donde debieran estar, ya que estos hechos podrían ser constitutivo de un delito.>> (folios 25-27) 9--- El Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.2 da traslado al denunciante comunicándole que se procede al archivo de actuaciones. (folio 24) 10--- El denunciante por medio de escrito de 10/04/15 remitido al Ayuntamiento formula alegaciones rebatiendo las de Smart House Mobile SL, fundamentalmente en las siguientes: <<< TERCERA.- La alegación número 3 que realizan es algo contradictoria ya que si como bien expone, por amistad me hubiera dicho o hecho los contratos, debería de tener constancia de ellos, cosa que en ningún momento la tengo, además de que si los hubiera realizado los hago en la tienda que se encuentra al lado de mi domicilio y para beneficio de mi pareja, nunca en una tienda a más de 180 km de mi residencia, dado que son de la misma empresa. Si la empresa necesita de esas líneas como bien alega, porque renglones más abajo pone que era para beneficio de conseguir otros terminales? Cualquier persona que haya trabajado en el mundo de la telefonía, sabe que nunca se hacen ofertas o contraofertas a líneas sueltas y en el caso que se haga algo son descuentos o terminales de baja gama y únicamente por mantener las líneas en dicha compañía, es decir los números de contrato que yo reclamo ***TEL.1 y ***TEL.2 deberían seguir de haber seguido en activo para tal beneficio como se indica. A lo cual debo añadir que si hubiera pagado como dice las deudas ocasionadas en Vodafone, porque no hizo lo mismo la empresa con la deuda ACTIVA de Orange? Sobre los 60 euros que según alega no pague, comentar que ese importe se hace en modo de fianza, como bien saben en CONSUMO, es algo por lo que se reclama, pero efectivamente no los abono porque no tengo constancia de las maniobras y activaciones de una tienda a 180 km, ya que entramos al tema personal comentar que alguna de esas portabilidades me las realiza C.C.C., actual mujer de D. B.B.B., al igual que las otras altas/portabilidades las realizan en ***LOCALIDAD.1 trabajadores-amigos (ya que él siempre se rodea de conocidos), sino amigos de este señor como D.D.D., quien trabajo en la misma tienda de la compañía y fue autor de una de estas activaciones O ***NOMBRE.1, quien también activa otras portabilidades, esta última pareja de uno de los trabajadores de la empresa Phone House y los cuales no trabajan actualmente por razones que no vienen al caso, al igual que mi pareja. CUARTA.- Como bien se alega en este punto dispongo de una línea de ADSL que fue tramitada por E.E.E. y la cual está en vigor y funcionando correctamente, además de que dispongo de los contratos de esta y las otras líneas que también me realiza en la empresa PHONE HOUSE, hace bastantes años. … C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 SÉPTIMA.- Tengo en mi poder el contrato de ADSL que según alega la empresa no consta en sus archivos, cosa que es totalmente falsa y que además se adjunta a este escrito. Los que no he podido conseguir han sido los contratos relativos a las líneas que reclamo. OCTAVA.- Se hace referencia un extravío y no a un acto predeterminado, haciendo referencia a que igual mi pareja ha podido tener preparado este, cosa que es totalmente falsa, ya que como repito todos estos actos se han realizado en la tienda de ***LOCALIDAD.1 y no donde mi pareja ha estado trabajando, y donde repito tengo los contratos y se pueden solicitar al operador correspondiente, TODA persona con experiencia en la empresa puede con buena fe, reclamar todo este asunto, a no ser que de verdad no existan y ya es un problema para la empresa, dado que tiene el deber de salvaguardar esa documentación. >>> (folios 29-31) 11 --- En la base de datos de Orange figuran anotados los contactos habidos con la persona denunciante: + 07/07/2015: Cliente solicita copia del contrato. + 09/07/2015: Se envía SMS al cliente informándole que se ha remitido carta de servicios contratados al correo ....... @ gmail. com + 09/07/2015: El cliente solicita copia del contrato. Anteriormente le habían enviado la carta de servicios contratados. + 15/07/2015: Cliente solicita copia de contrato. Se le remite al punto de venta. + 17/07/2014: ***TEL.1. Cliente solícita copia del contrato. + 20/07/2015: El cliente solicita copia del contrato. Anteriormente le habían enviado la carta de servicios contratados. + 21/07/2015: Se envía SMS al cliente informándole que se ha remitido copia del contrato al correo ....... @ gmail. com. + 21/07/2015: ***TEL.2. Se envía copia del contrato al correo ....... @ gmail. com. (folios 51-52) 12 --- Factura nº RF***FACTURA.7 de 14/08/15 emitida por Orange a nombre del denunciante por el periodo 12/03/13 a 11/04/13 rectificativa de la nº ***FACTURA.6 de 17/04/13, por importe de 0,00 € (consumos 11,0968, descuentos y promociones -11,1000). (folio 58) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a Orange una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento realizado por parte de Orange no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Orange acreditar que cuenta con el consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales y no consta que lo tuviera. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento pone de manifiesto que el banco no ajustó su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Orange trató los datos personales de la persona denunciante al darle de alta en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 su fichero de clientes, sin documentar ni verificar la identidad del titular de los datos personales y su voluntad de contratar. Siguió el tratamiento de los datos personales emitiendo factura, sin que las líneas por las que facturaba fueran de la persona imputada. En definitiva, es necesario que la persona titular de los datos permita su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado que lo hubiera hecho. La identificación del peticionario debió ser comprobada y documentada con copia de DNI. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no ha acreditado tener el consentimiento necesario para los tratamientos efectuados. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. V El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  10. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  11. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  12. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12
  13. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  14. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  15. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues Orange ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, y a la que se acoge la entidad denunciada. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por dicho motivo procede imponer la multa por un importe que se encuentre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). B --- En cuanto a la aplicación del 45.5.c), las circunstancias referidas a la conducta del afectado que induce a la infracción no han sido acreditadas. Respecto al 45.5.
  16. a)se analizan las circunstancias en el FD siguiente. En relación con la aplicación solicitada concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”.” VI El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora." Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la persona denunciante han sido tratados sin consentimiento desde la fecha del alta y es probable que no haya cesado el tratamiento. Al menos no ha sido acreditada la anulación de una de las facturas ni la cancelación o bloqueo de los datos personales del denunciante. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora, recientemente incrementado con la absorción de otra empresa del sector. D. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción por importe de 35.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a Orange Espagne SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Orange Espagne SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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