PS-00075-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00075/2013 RESOLUCIÓN: R/02394/2013 En el procedimiento sancionador PS/00075/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dª. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31 de mayo de 2012 el Director de esta Agencia Española de Protección de Datos por Resolución E/03949/2011 dio instrucciones a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediese a abrir actuaciones de investigación E/03211/2012 en relación con la denuncia presentada por Dª. B.B.B. (en adelante la denunciante) en la que declaraba que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o MOVISTAR) había utilizado fraudulentamente sus datos para la celebración del contrato de la línea D.D.D. sin su consentimiento. Se adjuntaba a dicho escrito de denuncia copia de la siguiente documentación: - Facturas emitidas por Móvil MOVISTAR a nombre de la denunciante por el número citado de fechas 1 de marzo y 1 de abril de 2011 por importes de 29,50 € y 29,15 €, respectivamente y - Requerimientos de pago de Móvil MOVISTAR de fechas 23 de marzo de 2011 y 19 de abril de 2011, por los dichos importes. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/03211/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 01/12/2012 se solicita a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. información relativa a D. B.B.B., con NIF- C.C.C., de la respuesta se desprende: - Respecto de los productos contratados:  D.D.D., con fecha de alta y baja, 15/02/2011 y 31/05/2011. Aporta datos bancarios. Dirección de contacto:  C/ A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 En relación a la contratación se aporta grabación de la portabilidad de la línea, en la que se escucha la comprobación del número de la línea, pero no la comprobación de su DNI, nombre y apellidos. No obstante, si se escucha a la denunciante aceptar las condiciones del contrato y compromiso de permanencia. Se emitieron facturas por la línea D.D.D. de marzo a julio de 2011 por importes de 29,50 €, 29,15 €, 14,75 €, 8,85 € y 17,70 €. En la actualidad, no hay facturas pendientes, dado que las facturas emitidas fueron anuladas tras la reclamación del denunciante. - Respecto a la acreditación de la utilización del servicio prestado, se manifiesta que las facturas emitidas, sirven para su determinación. - En relación al expediente en papel que obre en su caso en poder de la entidad, se indica que no consta reclamación alguna, salvo las siguientes comunicaciones y contactos que se produjeron entre la entidad denunciada y la denunciante, de fecha 25/04/2011, indicando que le están facturando por la línea D.D.D., de la que no es titular>>. TERCERO: En fecha 7 de mayo de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: En fecha 17 de mayo de 2013 un representante de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., se personó en esta Agencia para tomar vista del expediente como trámite de audiencia y obtener copia de algunos de los documentos que forman parte del presente expediente, en concreto, folios 1 a 25 (Actuaciones previas de inspección E/03211/2012). QUINTO: En fecha 5 de junio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia, tras la ampliación de plazos concedida en fecha 24 de mayo de 2013, un escrito de la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por inexistencia de responsabilidad y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, al ser un tratamiento de datos personales avalado por la relación contractual, en la gestión de una portabilidad, tal como se acredita con la copia de las grabaciones aportadas al expediente. 2º.- Que existe una ausencia de culpabilidad en la actuación de la operadora y se vulnera la presunción de inocencia. 3º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 a imponer por aplicación del principio de proporcionalidad el artículo 45.5 de la LOPD, como en casos similares que se citan. SEXTO: En fecha 7 de junio de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03211/2012), consistente en el escrito de denuncia y su mejora e informes de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fechas 12 de junio de 2012 (incluyendo Resolución del Director de esta Agencia E/03949/2011 de fecha 31 de mayo de 2012 y el respectivo informe de actuaciones previas de investigación E/03949/2011 de fecha 19 de abril de 2012); así como las alegaciones de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. de fecha 4 de mayo de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta (incluidos 2 CD rom). SÉPTIMO: Con fecha 17 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. en fecha 18 de julio de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 5 de agosto de 2013. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones con solicitud de archivo de actuaciones por inexistencia de infracción alguna en su actuación y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos son similares a otros ya analizados por la Agencia en otras resoluciones en las que dicho precepto ha sido aplicado. Se insistía en que se había aportado prueba válida de la contratación, las dos grabaciones, destacando que “si existe la grabación de la portabilidad, con carácter previo ha tenido que existir y es válida la contratación en el operador receptor, en este caso, TME”; una portabilidad llevada a cabo de acuerdo con el procedimiento de confirmación de datos y portabilidad recogido en la Circular 1/2009 que se cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. había utilizado fraudulentamente sus datos para la celebración del contrato de la línea D.D.D. sin su consentimiento (folio 6). SEGUNDO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de carácter personal de Dª. B.B.B. en relación con servicios de telefonía, en concreto, línea D.D.D., con facturación a su nombre en fechas 1 de marzo y 1 de abril de 2011 por importes de 29,50 € y 29,15 €, respectivamente, y los correspondientes requerimientos de pago de fechas 23 de marzo de 2011 y 19 de abril de 2011, por los dichos importes (folios 7 a 10). TERCERO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. aportó a esta Agencia las copias de dos grabaciones: una, en la que no se recoge el nombre ni el DNI de la denunciante por error del operador (folio 39, reverso), solo las condiciones del servicio (folio 26) y otra, en la que se recoge una verificación telefónica al respecto, en la que la interlocutora ratifica los datos facilitados por el operador interviniente (folio 47). CUARTO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación, aparte de lo expuesto en el punto 3º anterior, que acredite el consentimiento de Dª. B.B.B. para el tratamiento de datos personales efectuado en relación con la contratación de la línea telefónica número D.D.D., según se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. en este caso concreto no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por ella en un proceso de portabilidad), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con ese consentimiento. Recordemos que en el presente caso Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. había utilizado fraudulentamente sus datos para la celebración del contrato de la línea D.D.D. sin su consentimiento (folio 6). En efecto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de carácter personal de Dª. B.B.B. en relación con servicios de telefonía, en concreto, línea D.D.D., con facturación a su nombre en fechas 1 de marzo y 1 de abril de 2011 por importes de 29,50 € y 29,15 €, respectivamente, y los correspondientes requerimientos de pago de fechas 23 de marzo de 2011 y 19 de abril de 2011, por los dichos importes (folios 7 a 10). Ante ello, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. aportó a esta Agencia copia de dos grabaciones: una, en la que no se recoge el nombre ni el DNI de la denunciante por error del operador (folio 39, reverso), solo las condiciones del servicio (folio 26) y otra, en la que se recoge una verificación telefónica al respecto, limitándose la interlocutora a ratificar los datos que facilita el propio operador (folio 47). Finalmente, indicar que por tanto TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite el consentimiento inequívoco tal como demanda la LOPD de Dª. B.B.B. para el tratamiento de datos personales efectuado en relación con la contratación de la línea telefónica número D.D.D., según se ha detallado en los puntos anteriores. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010). Dicha sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomado como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 insistir: “Pues bien, resulta que ninguno de dichos requisitos ha sido cumplido en el supuesto debatido, en el que no se han observado las cautelas contenidas en el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y concordantes del Real Decreto 1906/1999 , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, a pesar de haberse acreditado que la contratación fue telefónica, y sin que tampoco conste que TME tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. Dicho Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” dice que “1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal de una relación contractual, que ampararía dicho tratamiento por consentimiento ímplicito, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 III Alega la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. que en el presente caso no se dan los elementos de culpabilidad necesarios para imposición de sanciones administrativas, actuando ante una apariencia de legitimidad, procediendo a anular la deuda una vez tuvo conocimiento de la incidencia. Cabe incidir de nuevo en este tema y señalar al respecto, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de junio de 2010 señala que “Se aduce en segundo lugar, la falta de intencionalidad amparándose en que se trata de un hecho aislado originado por un error cometido por parte de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club (…), que se subsanó en el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. Se hace referencia al principio de culpabilidad y además se alega que se han implementado más medidas para evitar que vuelva a ocurrir otro hecho similar. En cuanto al principio de culpabilidad cabe reseñar que la responsabilidad objetiva está proscrita, ciertamente, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia del elemento culpabilístico para que concurran los elementos de la infracción administrativa. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, <<que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa>>. En el caso de autos la infracción apreciada se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, siendo atribuible en este caso a título de culpa por falta de diligencia, pues la conducta típica pudo haberse evitado atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución. Es más la propia parte reconoce que la no cancelación de los datos del denunciante se produjo por un error de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club (…), error que no viene sino a traslucir esa falta de cuidado o diligencia que constituye la esencia de la culpa. Finalmente reseñar que este es el criterio seguido por la Sala en supuestos semejantes al presente”. Asimismo, la Audiencia Nacional, en sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a la entidad imputada a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. Es TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. la responsable del tratamiento de los datos de carácter personal y a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento, efectivamente lo da y que la persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. En definitiva, se ha producido por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. un tratamiento de los datos de la denunciante, asociándolos a una línea de telefonía móvil que no había sido contratadas por ella; tratamiento para el que dicha entidad no estaba habilitada pues no tenía el consentimiento de la denunciante, emitiéndole además facturas por el servicio de la citada línea. Por tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados, por ello, debe considerarse que ha vulnerado la LOPD. IV El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento inequívoco y ha conculcado pues el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, la entidad imputada anuló la facturación emitida una vez conocida la incidencia, procediendo a la baja de la línea, aunque, pese a registrar en fecha 25 de abril de 2011 en su sistema de información: “SITUACIÓN FINAL. DATOS NO CORRECTOS” (folio 23), emitió dos facturas de 1 de junio y 1 de julio de 2011 (folios 22 y 23). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 30.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
22. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 5 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y a Dª. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es