1/9 Procedimiento PS/00075/2016 RESOLUCIÓN: R/01458/2016 En el procedimiento sancionador PS/00075/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Más Móvil Telecom 3.0 SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia: <<Durante este mes he intentado realizar una portabilidad y cuál ha sido mi sorpresa que tengo una deuda pendiente en el operador Orange por una línea de móvil que no he usado y que desconocía que tenía, he solicitado el contrato pero no me lo han facilitado, investigando un poco he conseguido saber que la franquicia SMART HOUSE MOBILE SL, perteneciente a la empresa PHONE HOUSE, me ha realizado varios contratos fraudulentos en varios operadores móviles. He conseguido las facturas de estas operaciones ya que he sido trabajador y cliente de Phone House y conozco el funcionamiento del sistema, y cualquier persona puede acceder a los datos de clientes y realizar este tipo de acciones. fecha 27/02/2013 transacción ***NÚMERO.1 línea móvil Vodafone simonly ***TEL.1 27/02/2013 transacción ***NÚMERO.1 línea móvil Vodafone simonly ***TEL.2 fecha 06/03/2013 transacción ***NÚMERO.1 línea móvil Orange potabilidad ***TEL.1 06/03/2013 transacción ***NÚMERO.1 línea móvil Orange portabilidad ***TEL.2 fecha 04/04/2013 transacción ***NÚMERO.2 línea móvil Yoigo portabilidad ***TEL.1 fecha 09/04/2013 transacción ***NÚMERO.3 línea móvil Happy móvil portabilidad ***TEL.1 09/04/2013 transacción ***NÚMERO.3 línea móvil Happy móvil portabilidad ***TEL.2 Ninguna de esas operaciones han sido firmadas por mí ni tenía conocimiento de ellas.>> A requerimiento de la Inspección de Datos el denunciante aporta el 14/05/15 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 copia de las facturas de contratación de tarjetas SIM para los teléfonos y factura emitida por Vodafone. SEGUNDO: A la vista de la denuncia y de todos los documentos aportados se inician actuaciones previas de investigación por parte de la Inspección de Datos. Se solicita información a Vodafone, Orange, Yoigo y Happy Móvil. Se recibe respuestas de las tres primeras. La solicitud de información a esta última fue devuelta por correos. La Inspección emitió el correspondiente informe de actuaciones previas. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Más Móvil Telecom 3.0 SAU (marca publicitada Happy Móvil) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco cuando tramita la portabilidad de los números de telefonía móvil ***TEL.1 y ***TEL.2. Para ello incorpora dichos datos a su fichero de clientes, sin verificar sus datos y documentar la identidad de la persona, sin disponer de solicitud del titular ni tener apoyo contractual o normativo para hacerlo. Tratamiento que se prolonga en el tiempo hasta el momento presente pues no consta su cancelación o bloqueo CUARTO: Con fecha 10/02/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Más Móvil Telecom 3.0 SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)en la citada ley orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio, Más Móvil Telecom 3.0 SAU presentó alegaciones y solicitó –tras obtener copia del expediente- el archivo por prescripción del procedimiento sancionador. Alega que el alta en la compañía fue en abril de 2013, la baja en diciembre de 2013 y la resolución del acuerdo de inicio es de 10/02/16, más de dos años después. Afirma que las relaciones entre denunciante y el distribuidor autorizado para contratar se basaban en la amistad. Hubo un desencuentro y la persona denunciante denunció para hacer daño; el desencuentro dejó de existir en noviembre de 2015 cuando ambos firmaron un escrito donde el denunciante admite que no había motivo para la denuncia y renuncia a cualquier reclamación, incluida la reclamación de datos. SEXTO: En fase de pruebas se requiere a Más Móvil Telecom 3.0 SAU para que aporte la información que había sido objeto de solicitud por la Inspección de Datos sin resultado. En su escrito de respuesta informa y documenta el alta y baja de las líneas contratada y acompaña copia de las condiciones generales del servicio prepago y del contrato suscrito por la compañía con el agente distribuidor. SÉPTIMO: El 02/06/16 el Instructor del procedimiento emite propuesta de resolución estimando la alegación de prescripción de la infracción que se le imputa formulada por de Más Móvil Telecom 3.0 SAU. Estimando innecesaria la notificación de dicha propuesta, procede, en definitiva, la emisión de la resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- Factura ***FACTURA.1 de 27/02/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante A.A.A., ***DNI.1, (C/...1), ***TEL.3), en su tienda de (C/...2) (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas SIM ONLY de Vodafone de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (Folios 16-17) 2 --- Factura ***FACTURA.2 de 06/03/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas 'portabilidad (SIM ONLY) Ardilla 0' de Orange de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (Folios 18-19) 3 --- Factura ***FACTURA.3 de 04/04/13 emitida por The Phone House Spain SLU a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) (Madrid) en que se realiza la venta de una tarjeta de Yoigo 'SIM ONLY porta SIM ONLY' del número de teléfono ***TEL.1. El importe de la factura es 0 €. (Folios 22-23) 4 --- Factura ***FACTURA.4 de 09/04/13 emitida por The Phone House Spain SLU (agente distribuidor de Happy Móvil <Más Móvil Telecom 3.0 SAU>) a nombre del cliente ***CLIENTE.1 (el denunciante), en su tienda de (C/...2) (Madrid) en que se realiza la venta de dos tarjetas de Happy Móvil "T Móvil Port (SIM ONLY) Nal" de los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. El importe de la factura es 0 €. (Folios 20-21) En la base de datos de Más Móvil Telecom 3.0 SAU figuran de alta los datos personales del denunciante asociados a las dos líneas (***TEL.1 y ***TEL.2) desde el 09/04/13 al 19/12/13 (baja por expiración tiempo). (Folios 140-141) 5 --- Denuncia presentada por A.A.A. ante la Comisaría de la Policía Nacional en Puertollano el 20/01/15: <<Que el dicente se persona ante esta instrucción para manifestar que el día 19/01/2015 cuando fue a solicitar una portabilidad para su número de teléfono de la compañía VODAFONE a ORANGE, fue informado de que no podían realizar dicha operación, pues existía una deuda con la compañía ORANGE a su nombre y con su número de DNI. -- Que el dicente pregunto el importe de la deuda y el número de teléfono al que correspondía dicha deuda, no correspondiendo dicho número de teléfono con el que es usuario el dicente. -- Que tras varias gestiones el dicente averigua que esta deuda viene asociada por una operación mercantil de la empresa THE PHONE HOUSE, concretamente la franquicia situada en (C/...2) (Madrid), teléfono ***TEL.4, con CIF B*****, y con razón social SMART HOUSE MOBILE S.L. -- Que en este acto presenta copia de facturas de alta/portabilidad de las líneas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 de teléfono n° ***TEL.1 y ***TEL.2, con las compañías VODAFONE, ORANGE, YOIGO y HAPPY MÓVIL, las cuales en ningún momento ha realizado el dicente. -- Que estas altas/portabilidades han sido realizadas de forma fraudulenta, en fechas varias y por empleados distintos de dicha franquicia. -- Que el dicente cree que sus datos han sido adquiridos sin su consentimiento a través una base de datos de la empresa THE PHONE HOUSE, porque el dicente ha sido cliente de esta compañía anteriormente>> (Folios 14-15) 6 --- Escrito presentado el 26/03/15 por Smart House Mobile SL en el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de Puertollano en el que da respuesta a la reclamación del denunciante interpuesta contra dicha entidad: <<En este contexto de amistad, y toda vez que en ese momento la empresa necesitaba un número de contratos para que Phone House no penalizará a la empresa, ya que exigían un número determinado de contratos, se lo comunique a algunos amigos y familiares con el fin de hacer nuevas contrataciones para posteriormente y a los pocos días darle de baja o hacer portabilidades y conseguir que se beneficiasen de la oferta de algún terminal que se les pudiese hacer por la portabilidad, asumiendo la empresa el coste de los días que estuviese la línea activa. Para ello, y entre otros, D. A.A.A. me remitió el DNI y le hice llegar los contratos, en un primer lugar de Vodafone tramitándose las altas dos líneas el día 27/2/13, (números ***TEL.1 y ***TEL.4) posteriormente se pasó la portabilidad a contrato de ORANGE (el 5/3/13), posteriormente estas líneas se pasaron a YOIGO pero solo le concedieron la línea ***TEL.1. Cada portabilidad tiene un coste de 60 € que no paga el cliente como debería haber realizado si realmente lo que dice D. A.A.A. fuese cierto, sino que lo paga la empresa SMART HOUSE MOBILE SL, al igual que el dinero de la factura de Vodafone por las líneas de los números ***TEL.1 y ***TEL.4 por importe de 13 euros, entregándose a D. A.A.A. en metálico por D. B.B.B.. Dado que A.A.A. no recibe ninguna oferta interesante por parte de los operadores, el día 4/4/13 se pasa a Happy Móvil ambas líneas en prepago, donde finalmente estando 6 meses sin recargar se da de baja sin coste alguno para el cliente. Desde la citada fecha ninguna queja ni reclamación ha habido por parte de D. A.A.A. hacia la empresa prueba de que lo realizado lo era con el conocimiento y consentimiento del ahora reclamante D. A.A.A.… 7.- Que al ir a buscar la documentación relativa a los contratos firmados del reclamante se nos informa por parte del personal de la empresa que no constan, faltando “casualmente” los mismos tanto la relativa las dos líneas de telefonía móvil como a la línea de ADSL. 8.- Queremos creer que debe ser motivado a un extravío y que no ha existido ningún acto premeditado por parte de alguien que haya podido tener acceso a la misma y que la haya podido sustraer con otros fines. Queremos igualmente pensar que se debe a una casualidad que coincida en el tiempo el despido de una trabajadora, la reclamación de su pareja y la solicitud de unos documentos que no están en el lugar donde debieran estar, ya que estos hechos podrían ser constitutivo de un delito.>> (Folios 25-27) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 7 --- El Ayuntamiento de Puertollano da traslado al denunciante comunicándole que se procede al archivo de actuaciones. (Folio 24) 8 --- El denunciante por medio de escrito de 10/04/15 remitido al Ayuntamiento formula alegaciones rebatiendo las de Smart House Mobile SL, fundamentalmente en las siguientes: <<< TERCERA.- La alegación número 3 que realizan es algo contradictoria ya que si como bien expone, por amistad me hubiera dicho o hecho los contratos, debería de tener constancia de ellos, cosa que en ningún momento la tengo, además de que si los hubiera realizado los hago en la tienda que se encuentra al lado de mi domicilio y para beneficio de mi pareja, nunca en una tienda a más de 180 km de mi residencia, dado que son de la misma empresa. Si la empresa necesita de esas líneas como bien alega, porque renglones más abajo pone que era para beneficio de conseguir otros terminales? Cualquier persona que haya trabajado en el mundo de la telefonía, sabe que nunca se hacen ofertas o contraofertas a líneas sueltas y en el caso que se haga algo son descuentos o terminales de baja gama y únicamente por mantener las líneas en dicha compañía, es decir los números de contrato que yo reclamo ***TEL.1 y ***TEL.2 deberían seguir de haber seguido en activo para tal beneficio como se indica. A lo cual debo añadir que si hubiera pagado como dice las deudas ocasionadas en Vodafone, porque no hizo lo mismo la empresa con la deuda ACTIVA de Orange? Sobre los 60 euros que según alega no pague, comentar que ese importe se hace en modo de fianza, como bien saben en CONSUMO, es algo por lo que se reclama, pero efectivamente no los abono porque no tengo constancia de las maniobras y activaciones de una tienda a 180 km, ya que entramos al tema personal comentar que alguna de esas portabilidades me las realiza C.C.C., actual mujer de D. B.B.B., al igual que las otras altas/portabilidades las realizan en Valdemoro trabajadores-amigos (ya que él siempre se rodea de conocidos), sino amigos de este señor como D.D.D., quien trabajo en la misma tienda de la compañía y fue autor de una de estas activaciones O E.E.E., quien también activa otras portabilidades, esta última pareja de uno de los trabajadores de la empresa Phone House y los cuales no trabajan actualmente por razones que no vienen al caso, al igual que mi pareja. CUARTA.- Como bien se alega en este punto dispongo de una línea de ADSL que fue tramitada por F.F.F. y la cual está en vigor y funcionando correctamente, además de que dispongo de los contratos de esta y las otras líneas que también me realiza en la empresa PHONE HOUSE, hace bastantes años. … SÉPTIMA.- Tengo en mi poder el contrato de ADSL que según alega la empresa no consta en sus archivos, cosa que es totalmente falsa y que además se adjunta a este escrito. Los que no he podido conseguir han sido los contratos relativos a las líneas que reclamo. OCTAVA.- Se hace referencia un extravío y no a un acto predeterminado, haciendo referencia a que igual mi pareja ha podido tener preparado este, cosa que es totalmente falsa, ya que como repito todos estos actos se han realizado en la tienda de Valdemoro y no donde mi pareja ha estado trabajando, y donde repito tengo los contratos y se pueden solicitar al operador correspondiente, TODA persona con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 experiencia en la empresa puede con buena fe, reclamar todo este asunto, a no ser que de verdad no existan y ya es un problema para la empresa, dado que tiene el deber de salvaguardar esa documentación. >>> (Folios 29-31) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a Más Móvil Telecom 3.0 SAU una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento realizado por parte de Más Móvil Telecom 3.0 SAU no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Más Móvil Telecom 3.0 SAU acreditar que cuenta con el consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales y no consta que lo tuviera. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento pone de manifiesto que la compañía no ajustó su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 actividad profesional que desarrolla exige, a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Más Móvil Telecom 3.0 SAU trató los datos personales de la persona denunciante al darle de alta en su fichero de clientes, sin documentar ni verificar la identidad del titular de los datos personales y su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que la persona titular de los datos permita su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado que lo hubiera hecho. La identificación del peticionario debió ser comprobada y documentada con copia de DNI. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no ha acreditado tener el consentimiento necesario para los tratamientos efectuados. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. IV Ha de ser estimada la alegación de prescripción de Más Móvil Telecom 3.0 SAU, pues la infracción imputada está tipificada como grave, y el plazo de prescripción establecido en el 47.1 de la LOPD para las infracciones graves es de dos años, a contar desde el día en que la infracción se hubiera cometido (47.2). En el presente caso, la infracción por tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante se produjo desde el día del alta, el 09/04/13, y se prolongó hasta el día de la baja, el 19/12/13 en los ficheros de clientes de Más Móvil Telecom 3.0 SAU. No se ha acreditado tratamiento de datos posterior. El plazo de dos años concluyó 53 dias antes de que a la imputada le fuera comunicada (10/02/16) la resolución del acuerdo de inicio. Así, considerando que el plazo de prescripción comienza a contarse el día en que se cometió la presunta infracción, en el presente caso el “dies a quo” del cómputo prescriptivo debe fijarse el 19/12/13, resultando que la infracción denunciada ha prescrito de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 47.1 de la LOPD, que establece un plazo de prescripción de dos años para las infracciones graves, y dicho plazo, si bien no finalizó hasta el 19/12/15, desde la fecha de presentación de la denuncia, el 11/02/15, no fue posible para esta Agencia obtener la información necesaria antes de la resolución del acuerdo de inicio. Los datos que acreditan de forma precisa las fechas del tratamiento inconsentido fueron informados por Más Móvil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Telecom 3.0 SAU con sus alegaciones al acuerdo de inicio y documentados con su aportación documental en la posterior fase de pruebas. Teniendo en cuenta, además, que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del precepto antes citado, así como en el artículo 132.2 de la LRJPAC, el único modo de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es la iniciación, con conocimiento del interesado, del oportuno procedimiento sancionador, en el presente caso, no ha sido posible formalizar dicha incoación dentro de plazo establecido, procede declarar la prescripción de la presunta infracción.>> Procede pues declarar la prescripción de la infracción imputada a Más Móvil Telecom 3.0 SAU. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Archivar el procedimiento sancionador PS/00075/2016 abierto a Más Móvil Telecom 3.0 SAU por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Más Móvil Telecom 3.0 SAU y a A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es