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PS-00076-2014

1/17 Procedimiento Nº PS/00076/2014 RESOLUCIÓN: R/01006/2014 En el procedimiento sancionador PS/00076/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., en adelante ORANGE, ha tratado sus datos sin su consentimiento al realizar la portabilidad del número de teléfono ***TEL.1 de MOVISTAR a ORANGE. La portabilidad se realizó además mezclando sus datos (nombre y NIF) con los de otras personas que desconoce (dirección postal y cuenta corriente de cargo). 2. Trató de paralizar el proceso de portabilidad contactando con ORANGE e interponiendo una reclamación pero no consiguió que le hicieran caso hasta que le dio la razón la Dirección General de Consumo del Gobierno de Canarias, en adelante CONSUMO, donde a su vez había interpuesto una reclamación. 3. Tras varios intentos de volver a portar su línea a su operador original y dado que MOVISTAR y ORANGE no se ponían de acuerdo, terminó por rescatar su línea portándola a YOIGO. 4. A pesar de que según la resolución emitida por CONSUMO ORANGE se comprometía a cancelar su expediente, una empresa le reclama una deuda que supuestamente mantiene con ORANGE en nombre de esta. Junto con el escrito de denuncia el denunciante aporta la siguiente documentación:

  1. a)Copia de una factura rectificativa a nombre del denunciante emitida el 23 de noviembre de 2012 por un importe de 0 euros.
  2. b)Copia de la reclamación interpuesta el 23 de octubre de 2012 y recogida en el informe de 13 de noviembre de 2012 en la Agencia de empleo y desarrollo local del ayuntamiento de Valleseco .
  3. c)Copia del contrato correspondiente a la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante firmado con la compañía TELEFONICA MOVILES ESPÑA, S.A.U., en adelante MOVISTAR.
  4. d)Copia de un escrito remitido por ORANGE a la Junta Arbitral de Consumo de Canarias en el que la entidad manifiesta que es consta el alta de la línea ***TEL.1 el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 23 de octubre de 2012 a nombre del denunciante y la adquisición por parte de éste de un terminal a precio promocional que conllevaba un compromiso de permanencia de 18 meses. A pesar de ello, ORANGE ha procedido a anular el compromiso de permanencia y tramitar la devolución de los importes cobrados y a tal fin a procedido a la anulación de la factura emitida el 26 de octubre de 2012 con lo que el denunciante queda al corriente de pago y se procede a la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial en los que fue incluido.
  5. e)Copia del contrato firmado por el denunciante el 2 de febrero de 2013 con el operador XFERA MOVILES, S.A., en adelante YOIGO. En respuesta a la solicitud de subsanación emitida por esta Agencia, el denuncia remite un nuevo escrito que tiene entrada el 2 de julio de 2013 en el que aporta la siguiente documentación:
  6. f)Copia de la denuncia presentada el 27 de junio de 2013 ante la Guardia Civil en la que se aporta copia de un contrato firmado con telefónica. El contrato es de una línea postpago pero la mala calidad de la copia no permite identificar la línea o el titular.
  7. g)Copia de las facturas reclamadas después la baja de la línea con fechas entre el 26 de noviembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013.
  8. h)Copia de un burofax remitido a TEAM4, empresa que le reclama en nombre de ORANGE las facturas.
  9. i)Copia de la información del denunciante incluida en el fichero BADEXCUG a 21 de mayo de 2013.
  10. j)Copia de un escrito del responsable del fichero ASNEF donde se le informa de que a 27 de mayo de 2013 no consta información a su nombre en el fichero. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L., EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.: Con fecha 12 de agosto de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 9 de febrero de 2013, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 47,19 euros y siendo la entidad informante ORANGE. La notificación, que fue remitida a la dirección calle (C/....................1) de Barcelona, consta como devuelta el 5 de diciembre de 2012. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 8 de febrero de 2013– 28 de mayo de 2013. El motivo consta como “DIRECTA”, el importe, que inicialmente era de 47,19 euros, terminó siendo de 275,88 euros en el momento de la baja y por vencimientos impagados primero y último de fechas 5 de diciembre de 2012 – 7 de marzo de 2013. Con fecha 12 de agosto de 2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad ORANGE. La notificación fue emitida con fecha 12 de febrero de 2013, por una deuda de 47,19 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 10 de febrero de 2013 y fecha de baja de 2 de junio de 2013. La baja se debió al proceso automático semanal de actualización de datos. Con fecha 12 de agosto de 2013 se solicita a DENUNCIADO la siguiente información relativa al denunciante y de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta la portabilidad de la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante con fecha de alta 23 de octubre de 2012 y fecha de baja 6 de febrero de 2013 por portabilidad. No aportan copia del contrato suscrito ya que la contratación se formalizó a través de teléfono. Se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se verifican los servicios contratados. En la conversación la operadora que actúa en nombre de ORANGE le pide a su interlocutor que confirme los datos de la contratación de que dispone, siendo éstos el nombre, apellidos, NIF, dirección electrónica y postal, línea contratada y tipo de contrato. El interlocutor, que se identifica como el denunciante confirma los datos. La dirección postal confirmada, que es la que consta en los sistemas de información de la entidad es calle (C/....................1) de Barcelona. La entidad manifiesta que la grabación se realizó el 23 de octubre de 2012, pero la fecha no se menciona en la grabación. En la grabación no se indica si la migración proviene de una línea de prepago o pospago, pero teniendo en cuenta la copia del contrato presentado por el denunciante ante la Guardia Civil es muy probable que la migración proviniese de un contrato de MOVISTAR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: - Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: Impresión de pantalla de un listado de mensajes cortos (SMS) remitidos por el departamento de cobros entre el 10 de diciembre de 2012 y el 30 de enero de 2013. En la mayor parte de los registros de los días 17, 26 y 30 de enero de 2013 el texto reclama el pago de la deuda pendiente. La entidad manifiesta que únicamente tuvo conocimiento de la posible contratación fraudulenta al recibir noticia de ello por la Junta Arbitral. Hasta ese momento, y dado que disponían de una grabación de la llamada y una apariencia de legalidad, continuaron con las acciones de recobro. EXPEDIENTE EN PAPEL: - Los representantes de la entidad dicen tener conocimiento, ya así constan en sus sistemas de información, de una reclamación interpuesta por el denunciante ante la Junta Arbitral de consumo del Gobierno de Canarias, el 9 de noviembre de 2012, por una supuesta portabilidad fraudulenta. En relación con este expediente aportan copia de un escrito de alegaciones remitido por ORANGE a la Junta el 23 de noviembre de 2012 pero no de la resolución de la Junta Arbitral. La entidad aporta copia de una notación de la que no se muestra fecha en la que se indica lo siguiente: Anulan los compromisos asociados a la línea ***TEL.1 ya que no consta contrato y el terminal nunca ha sido entregado. “Se tramita anulación de factura de 26/10/2012 por importe de 4.72€. No se tramita OCC con el importe generado hasta la fecha puesto que al constar la línea activa esta seguirá facturando hasta que el cliente tramite la portabilidad.”. “…se ha tratado de localizar al cliente para verificar si desea suspensión de la línea hasta su baja en Orange para que de este modo podamos realizar devolución de cuota cobrada hasta la fecha mediante OCC pero no es posible su localización.” SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - Se han emitido facturas desde el 26 de octubre de 2012 hasta el 26 de marzo de 2013. Ninguna de ellas fue abonada y todas ellas han sido anuladas. Actualmente, la deuda contraída se encuentra condonada. A pesar de lo indicado en el escrito de alegaciones citado con anterioridad, las facturas de febrero y marzo de 2013 incluyen 350 euros más impuestos en relación a conceptos facturados como “baja anticipada”, “Baja en tarifa contratada” y “Baja en tarifa de datos contratada” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 Respecto de los motivos por los que, en su caso, se ha solicitado la exclusión de los datos del afectado de los citados ficheros la entidad manifiesta que el 29 de mayo de 2013 tras comprobar que la reclamación presentada por el denunciante ante la Junta de Arbitraje por portabilidad fraudulenta y estimar que éste tenía razón, se realizó el ajuste de todas las facturas y se solicitó la exclusión de los datos. RESUMEN DE LOS HECHOS El 23 de octubre de 2012 un agente de la Agencia de Empleo y Desarrollo local del Ayuntamiento de Valleseco trata durante casi 50 minutos de informar a ORANGE de la portabilidad fraudulenta sin que consiga aclarar lo ocurrido. A pesar de ello ORANGE no aporta ningún registro o información sobre dicho contacto. ORANGE tiene conocimiento del alta supuestamente fraudulenta el 9 de noviembre de 2012 y, según escrito de alegaciones de 23 de noviembre de 2012 decide anular la facturado hasta ese momento y los compromisos de permanencia del cliente. Según consta en los registros de la entidad no se da de baja al cliente y se le sigue facturando porque no se ha conseguido contactar con él. La entidad continúa facturando por la línea que supuestamente fue portada fraudulentamente. La línea no tiene consumo por lo que los únicos importes facturados corresponden a las cuotas de la línea y las penalizaciones por baja anticipada que supuestamente se habían anulado. ORANGE incluye los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial en febrero de 2013, pocos días después de su baja por portabilidad. ORANGE manifiesta que el 29 de mayo de 2013 termina de realizar las comprobaciones sobre la reclamación que conoce desde el 9 de noviembre de 2012, y resuelve dar la razón al denunciante, momento en el que cancela la deuda y los datos de los ficheros de solvencia. A pesar de lo manifestado por Orange, no aporta ninguna evidencia de la resolución adoptada ni de la fecha en la que se adoptó y se debe de señalar que la baja en el fichero ASNEF se produce un día antes, el 28 de mayo de 2013. TERCERO: Con fecha 14 de febrero de 2014, el Director de la Agencia de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., (FRANCE TELECOM ESPAÑA) por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3. c), de dicha norma, y que puede ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE S.A.U., (FRANCE TELECOM ESPAÑA) mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 12 de marzo de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - No existe un elemento probatorio que permita determinar que France Telecom pudiera ser conocedor de que la solicitud de contratación no era realizada por el denunciante, por lo que no es posible diferir una responsabilidad de mi C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 representada, lo cual admite la Agencia al no imputar la infracción del artículo 6.1 LOPD. - Producido el impago, Orange Espagne procedió a reclamar la deuda y, al no ser abonada, comunicó los datos del denunciante los ficheros de solvencia patrimonial. - Presentada la reclamación ante la Junta arbitral de consumo y realizadas las comprobaciones pertinentes, Orange Espagne admitió que la contratación pudo ser irregular, ya que pudo ser efectuada con suplantación de la personalidad del denunciante, canceló la deuda e instó la baja de los datos de los ficheros de solvencia patrimonial. - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Establece la doctrina jurisprudencial que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. QUINTO: Con fecha 14 de marzo de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., EQUIFAX IBERICA S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02772/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00076/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 SEXTO: Con fecha 28 de marzo de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  11. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 25 de abril de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD , graduando la misma según lo dispuesto en el artículo 45.4. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, D. A.A.A., con NIF ***NIF.1 manifiesta que FRANCE TELECOM ESPAÑA (Orange) le portó la línea de móvil ***TEL.1, que tenía con Movistar, tratando sus datos sin consentimiento y existiendo denuncia en la Junta Arbitral de Consumo se le siguió facturando y se incluyeron sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, a pesar de que existía una carta de Orange ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias en la que la mercantil procede a anular el compromiso de permanencia asociado y a tramitar la devolución de los importes cobrados desde su activación. (folios 1,2 y 25) SEGUNDO: El denunciante aporta contrato con MOVISTAR (folio7) TERCERO: Los datos personales del denunciante nombre, apellidos, NIF aparecen asociados en los registros de Orange - FTE a la línea ***TEL.1 con fecha de alta 23/10/2012 y fecha de baja 6/02/2013. Como causa de la baja FTE declara que fue la portabilidad (folios 138 y 139) CUARTO: Se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se verifican los servicios contratados. En la conversación la operadora que actúa en nombre de ORANGE le pide a su interlocutor que confirme los datos de la contratación de que dispone, siendo éstos el nombre, apellidos, NIF, dirección electrónica y postal, línea contratada y tipo de contrato. El interlocutor, que se identifica como el denunciante confirma los datos. La dirección postal confirmada, que es la que consta en los sistemas de información de la entidad es calle (C/....................1) de Barcelona. (folio 173) QUINTO: Existen facturas de fechas 26 de noviembre de 2012 , 26 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 y 26 de marzo de 2013 con nombre, apellidos y DNI del denunciante.(folios 64 a 71) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 SEXTO: Consta comunicación de la reclamación del denunciante por correo electrónico por parte de la Junta Arbitral de Consumo de Canarias a Orange (FTE) con fecha 7 de noviembre de 2012. La recepción de la reclamación interpuesta ante Junta fue recibida por France Telecom el 9 de noviembre de 2012 (folio 12 y 147) SEPTIMO: Consta una carta de Orange a la Junta Arbitral de Consumo de Canarias de fecha 23 de noviembre de 2012 en la que ORANGE manifiesta que ha procedido a anular el compromiso de permanencia y tramitar la devolución de los importes cobrados y a tal fin ha procedido a la anulación de la factura emitida el 26 de octubre de 2012 con lo que el denunciante queda al corriente de pago y se procede a la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial en los que fue incluido (folio 8) OCTAVO: Resulta acreditado que FTE informó al fichero ASNEF los datos personales del denunciante. Consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 08/02/2013 y fecha de baja de 28/05/2013 por un saldo impagado de 275,88 euros. Primer y último vencimiento impagado 05/12/2012 a 07/03/2012 (folio 106) NOVENO: Resulta acreditado que FTE informó al fichero BADEXCUG los datos personales del denunciante. Consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 10/02/2013 y fecha de baja de 02/06/2013 por un saldo impagado de 47,19 euros; 94.38 euros y 275,88 euros sucesivamente. (folios 121 y 127) DECIMO: La entidad denunciada manifiesta que con fecha 29 de mayo de 2013 tras recibir reclamación de la Junta Arbitral de Canarias indicando que se había producido una portabilidad fraudulenta y realizadas las correspondientes comprobaciones por parte de Orange se realizó el ajuste de todas las facturas generadas y se solicitó la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, así como la cancelación de los mismos en los archivos de FTE. (folio 151) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  12. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  13. c)y 3,
  14. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  16. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  17. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a ORANGE ESPAGNE S.A.U., - FTE - en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  18. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  19. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  20. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  21. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  22. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  23. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  24. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  25. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  26. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  27. a)del RLOPD “ en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo no estando conforme con la portabilidad de su línea, ni con la deuda reclamada por la entidad denunciada y donde consta además la puesta en conocimiento de FTE de la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Las Palmas con fecha 9 de noviembre de 2012. (hechos probado sexto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 No obstante la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral, y aunque posteriormente consta una carta de Orange a la Junta Arbitral de Consumo de Canarias de fecha 23 de noviembre de 2012 en la que ORANGE manifiesta que ha procedido a anular el compromiso de permanencia y tramitar la devolución de los importes cobrados y a tal fin ha procedido a la anulación de la factura emitida el 26 de octubre de 2012 con lo que el denunciante queda al corriente de pago y se procede a la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial en los que fue incluido( hecho probado séptimo), sin embargo, con posterioridad a dicha carta la entidad denunciada le siguió facturando y mantuvo sus datos personales los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug desde el 8 de febrero de 2013 hasta el 28 de mayo de 2013 y desde el 10 de febrero de 2012 hasta el 2 de junio de 2013, respectivamente. (hechos probados octavo, noveno) En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita que FTE mantuvo los datos personales del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial asociado a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  28. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  29. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 administrativo previsto en el artículo 44.3.
  30. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por FTE manteniendo los datos personales del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial con posterioridad al tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la Junta Arbitral de Consumo por parte del denunciante a partir del 9 de noviembre de 2012. Esto implica una falta de diligencia, ya que la entidad denunciada teniendo conocimiento de la reclamación arbitral en fecha 9 de noviembre de 2012, sin embargo mantuvo los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial con posterioridad al conocimiento de la reclamación arbitral durante algo más de 3 meses. Así mismo recordar que fue la entidad denunciada la que con fecha 23 de noviembre de 2012 envió una carta a la Junta Arbitral de Consumo en la que ORANGE manifiesta que ha procedido a anular el compromiso de permanencia y tramitar la devolución de los importes cobrados y a tal fin ha procedido a la anulación de la factura emitida el 26 de octubre de 2012 con lo que el denunciante queda al corriente de pago y se procede a la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial en los que fue incluido. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  31. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  32. a)El carácter continuado de la infracción.
  33. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  34. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  35. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  36. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  37. f)El grado de intencionalidad.
  38. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  39. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  40. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  41. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  42. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  43. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  44. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  45. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  46. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  47. d)y
  48. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Los argumentos ofrecidos por la entidad denunciada no pueden ser atendidos, dado que teniendo conocimiento de la reclamación arbitral en fecha 9 de noviembre de 2012, sin embargo , incluyó los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial con posterioridad al conocimiento de la reclamación arbitral, manteniéndolo durante algo más de 3 meses. (hechos probados octavo y noveno) La baja definitiva , en mayo de 2013, se produce 6 meses después de que Orange reconociera (noviembre de 2012) su inexactitud (hechos probados séptimo y décimo) FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de FTE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de FTE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U., (FRANCE TELECOM ESPAÑA) con una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  49. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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