PS-00076-2016

1/16 Procedimiento PS/00076/2016 RESOLUCIÓN: R/02012/2016 En el procedimiento sancionador PS/00076/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/03/15 tienen entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. en los que denuncia a Vodafone: <<< 1°. La denunciada ha facilitado mis datos personales a la empresa Asnef-Equifax y me ha incluido en ese fichero. Al necesitar financiación bancaria me dirigí a mi entidad para solicitar un préstamo. Consultados los filtros de riesgos, el gestor comercial me comunica que no pueden acceder a mi solicitud al aparecer en los registros de AsnefEquifax con una deuda por importe de 142,28 €. Me comunica que la citada deuda corresponde a Telecomunicaciones y figura como residente en la provincia de Sevilla. Manifiesto que no es posible que tenga la mencionada deuda porque nunca he sido cliente de Vodafone y porque mi residencia habitual es Cáceres. Ejerzo mi derecho de acceso al citado registro y me informan que los datos que obran en poder de ellos han sido suministrados por Vodafone España SA y que al haber detectado un error, se había subsanado y me envían documento donde ya figuraba, que no estaba incluida en el fichero. El día 2 de septiembre de 2014, al acudir de nuevo a mi entidad bancaria con el fin de solicitar la financiación, cual es mi sorpresa que me comunican de nuevo que aparezco en el registro de Asnef y con el importe de la deuda indicado. Manifiesto que no he realizado ningún contrato con Vodafone .No he dado mi consentimiento para hacerlo ni verbal ni por escrito. Alguien se ha apropiado de mi DNI y Vodafone ha consentido esa apropiación indebida, al no tomar medidas de seguridad para que estos hechos no sucedan. La deuda aparece con mi Documento Nacional de Identidad pero a nombre de otra persona que es extranjera D B.B.B.. Según me indican le faltaría una X, al comienzo del Documento Nacional de Identidad. Este error lo podía haber subsanado inmediatamente Vodafone al comprobar los datos de esa señora. Le mandé carta certificada a Vodafone, se adjunta copia, indicándole que salvo error nunca había mantenido relaciones comerciales con Vodafone y les comunico que me contesten a una serie de preguntas formuladas por mí. En ningún momento recibo contestación de Vodafone. 2°.-La cesión por parte de la compañía demandada de datos inexactos a la empresa de gestión de ficheros de morosos además, me ha supuesto la denegación del préstamo por parte de la entidad financiera lo que me ha generado unos daños y perjuicios, al no darme el crédito que solicitaba. La deuda no es cierta. 3°.-Presente denuncia ante el Instituto de Consumo de Extremadura por los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 indicados. Les solicité que tomaran medidas adecuadas para que estos hechos no sucedan. Que me enviarán un escrito en el cual indiquen que ha sido un error de Vodafone y los motivos por los cuales me han incluido. Que averigüen quien es el responsable de hacer un contrato de forma indebida utilizando mi DNI. .Les adjunto copia de mi denuncia y copia de la contestación recibida de Vodafone. No estoy de acuerdo con la contestación recibida de Vodafone. Contestan lo siguiente: - En primer lugar me informan acerca de la existencia inicial de un crédito a favor de Vodafone España SAU, cuyo origen es el impago de los servicios de comunicaciones electrónicas que le fueron prestados por Vodafone. Este crédito fue vendido por Vodafone a Sierra Capital, por la titularidad del mismo corresponde a dicha entidad, circunstancia que fue puesta convenientemente en conocimiento del deudor. - Que tras comunicación entre la empresa sierra Capital, actual propietaria de los derechos de cobro del importe pendiente de pago por el reclamante, me comunican que ésta ha cesado cualquier recobro que tuviera en proceso a fecha del presente escrito por la cuenta cliente ***CUENTA.1, confirmándome que igualmente Vodafone no se va a proceder a recobrar el impago que existía en dicha cuenta cliente, quedando por tanto el mismo anulado. No me informa que ha sido un error de Vodafone y parece ser que la deuda aunque no me la vayan a reclamar figura a mi nombre. Que el origen del impago corresponde a los servicios de comunicaciones electrónicas que me fueron prestados por Vodafone. Que el crédito fue vendido por Vodafone, (sin comprobar que la deuda es cierta porque nunca me han enviado ningún requerimiento de pago a mi domicilio) a Sierra Capital y que la titularidad del mismo corresponde a dicha entidad, circunstancia que fue puesta convenientemente en conocimiento del deudor. Esto es totalmente incierto no me he enterado de la inclusión del fichero hasta que acudía a mi entidad bancaria para solicitar el préstamo. Estas prácticas vulneran la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal. , ya que se me está requiriendo el pago de una cantidad que no se corresponde con una “deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada“. >>> Aporta copia de: 1--- Escrito de 18/03/14 de solicitud de cancelación dirigido a Asnef-Equifax. 2--- Escritos de respuesta de Equifax comunicando la subsanación del error en el identificador y el informe de no inscripción en Asnef de 27/03/14. Reiteración en 10/09/14 3--- Escrito de 16/10/14 de reclamación dirigido a Vodafone. 4--- Impreso de reclamación/denuncia presentado el 19/12/14 al Instituto de Consumo de Extremadura. 5--- Escrito de 20/01/15 de Vodafone de respuesta al Instituto de Consumo de Extremadura, informando que la persona denunciante ha sido excluida de los ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 de morosos, que no se va a realizar gestión de recobro y que el impago queda anulado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Asnef/Equifax. En el informe de Equifax se hace constar que a 090/9/215 en el fichero ASNEF no figura deuda asociada al DNI ***DNI.1. En el fichero histórico asociadas al citado identificador, si bien a nombre de B.B.B., figura una anotación de Vodafone por impago de 133,81 € alta el 08/03/13 y baja el 27/03/14, y otra anotación de Sierra Capital por impago de 142,28 € alta el 04/06/14 y baja el 10/09/14. Consta que Equifax comunicó el 20/3/2014 a Vodafone y a Sierra Capital el 04/09/14 que procedía a la baja de la incidencia por "error duplicidad DNI". TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes su número de DNI (asociado al nombre y demás datos personales de una tercera persona) como titular de unos servicios que no había contratado. Y más tarde en la gestión del contrato se produjo el impago de facturas que dio lugar a la inclusión de dicho DNI asociado a ese impago en el fichero de morosos Asnef. No consta se notificara requerimiento de pago previo a la denunciante. CUARTO: Con fecha 02/03/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

1. b)y
2. c)en la citada ley orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio, Vodafone presentó alegaciones y solicitó –tras reconocer la responsabilidad en los hechos imputados- una sanción por el importe mínimo de las leves en aplicación del 45.5.d),
3. b)y a), y 45.4.a), b), d), e), f),
4. h)e
5. i)de la LOPD. SEXTO: Con fecha 04/04/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. SÉPTIMO: Con 06/07/16 el Instructor del procedimiento emite propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma, con una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. c)de dicha norma, con una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. Notificada la propuesta, Vodafone presenta alegaciones haciendo constar su ACEPTACIÓN a la propuesta y solicitando se dicte resolución en los términos que en ella se contienen. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- La persona denunciante A.A.A., con DNI ***DNI.1 (IDESP ********) y domicilio en Cáceres, al acudir a su oficina bancaria para obtener una financiación es informada que su DNI está asociado en el fichero Asnef a una deuda de 142,28 € de telecomunicaciones. (Folios 65, 83, 1-4) 2 --- La denunciante solicita la cancelación de sus datos en el fichero Asnef por escrito de 18/03/14; Equifax por escrito de 27/03/14 le responde que ha procedido a la subsanación del error en el identificador ***DNI.1, que los datos fueron aportados por Vodafone y le adjunta informe donde asociado a su DNI no figura deuda alguna. Situación reiterada por Equifax por escritos de 10/09/14 y 21/10/14.(folios 4-7, 27-31, 6067, 8, 68-85) 3 --- la denunciante por escrito de 16/10/14 se dirige a Vodafone pidiéndole explicaciones por su inclusión en Asnef por una deuda que no puede ser suya pues no tenía relación contractual y está preocupada por la posible suplantación. (Folios 9, 22) 4 --- la denunciante por escrito de 19/12/14 formula reclamación/denuncia ante el Instituto de Consumo de Extremadura solicitando que por los referidos tratamiento de sus datos personales efectuados por Vodafone se tomen medidas para que no sucedan de nuevo, que le envíen carta reconociendo la operadora que fue un error y los motivos de inclusión en Asnef, que averigüen quien es el responsable de hacer un contrato con su DNI, que le excluyan de los ficheros de morosos y le indemnicen por los daños que le han causado. (Folios 11-12, 23-24) 5 --- Vodafone por escrito de 20/01/15 comunica al Instituto de Consumo de Extremadura que la deuda reclamada a la denunciante por Vodafone por servicios de comunicaciones electrónicas prestados fue vendido a Sierra Capital, que esta sociedad ha cesado con la gestión de recobro de esa deuda, que Vodafone da por anulada la deuda, y ha sido excluida de los ficheros de morosos. (Folios 13, 26) 6 --- Equifax Ibérica, en su informe de 09/09/15 a la Inspección de Datos, hace constar que en el fichero Asnef figura el identificador DNI de la denunciante -***DNI.1 asociado a la cliente de la compañía B.B.B. con domicilio en Sevilla, que fue dada de alta por Vodafone el 08/03/13 por un impago de 133,81 € y de baja el 27/03/14 por importe de 142,26 €. Por este mismo importe fue dada de alta por Sierra Capital el 04/05/14 y de baja el 10/09/14. (Folios 41-59) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 7 --- Vodafone, en su escrito de 18/02/16 de alegaciones al acuerdo de inicio reconoce la infracción de los artículos imputados, y hace constar que en la base de datos de Vodafone el DNI ***DNI.1 consta asociado a B.B.B., como titular del servicio ***TEL.1 por el que se generó una deuda de 142,28€; servicio que fue contratado a través del canal de televenta el 15/01/11 y fue dado de baja por impago el 14/09/13; que dejó de pagar desde la factura de 22/12/12 hasta la de 22/09/13; que Vodafone inicio el recobro de la deuda e incluyó más tarde los datos de B.B.B. en ficheros de morosos; que en noviembre de 2014, fecha en la que se recibió comunicación de la OMIC, canceló la deuda. (Folios 100-108) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
9. c)y 3,
10. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
11. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ … de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de Vodafone, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
12. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “...el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
13. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Vodafone al tiempo de la contratación de los servicios controvertidos por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
14. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, Vodafone, en su condición del responsable del fichero al que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 se incorporaron los datos personales del afectado, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V Asimismo se imputa a Vodafone la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. El dato personal de la persona denunciante es dato que figura en los propios ficheros automatizados de Vodafone. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, Vodafone trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo a la persona denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
16. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros Asnef y Badexcug. De lo expuesto se deduce que Vodafone ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 cierta ni exigible a la persona denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder Vodafone por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso, se ha comprobado que Vodafone incluyó en Asnef el dato personal de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Situación que se agrava al no haber acreditado Vodafone la notificación del requerimiento de pago previo a las anotaciones en los ficheros de morosos. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir el dato personal de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VIII El artículo 44.3.
17. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Vodafone, al margen de tratar el dato personal de la denunciante sin su consentimiento, lo informó a los ficheros de morosos en relación con una deuda que no era exigible a él, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara servicio alguno y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación contractual actual del denunciante con Vodafone, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
33. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. A --- El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues Vodafone ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, y a la que se acoge la entidad denunciada. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por dicho motivo procede imponer las multas por un importe que se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). B --- En cuanto a la aplicación del 45.5.
34. b)se ha de resaltar que la cancelación del dato personal de la denunciante en el fichero Asnef se produce como consecuencia de la solicitud de la denunciante y la actuación de Equifax ante la documentación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 acreditativa de la identidad que acompaña. Esta subsanación del dato erróneo se produce en septiembre del 2014. La denunciante se ve obligada a presentar reclamación ante el Instituto de Consumo de Extremadura, porque a pesar de la subsanación de Equifax Vodafone no ha rectificado. No se aprecia una diligencia suficiente para la regularización de la situación irregular provocada por los tratamientos de datos inconsentidos y sin calidad del dato. En relación con la aplicación solicitada concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”.” C. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento desde el alta