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PS-00077-2016

1/6 Procedimiento Nº PS/00077/2016 RESOLUCIÓN: R/01560/2016 En el procedimiento sancionador PS/00077/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Mediante resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 29/04/2014, en el procedimiento de tutela de derechos TD/00025/2014, se dispuso: “ESTIMAR la reclamación formulada por D. B.B.B. e instar a ORANGE ESPAGNE S.A.U.. para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita al reclamante certificación en la que se facilite el acceso completo a sus datos, o deniegue motivada y fundadamente el acceso solicitado, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo”. SEGUNDO: El reclamante presenta escrito el 2/07/2014, declarando que nada le ha enviado ORANGE. La Agencia el 9/09/2014 remite escrito a ORANGE trasladando la petición del reclamante, y se le requiere de nuevo, figura entregado en fecha 17/09/2014, sin obtener respuesta. Con fecha 23/03 y 5/11/2015 se recibe nuevo escrito del reclamante, insistiendo en que no ha recibido nada del operador. TERCERO: Con fecha 23/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por infracción del artículo 37.1.

  1. f)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12 de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. i)de dicha norma. CUARTO: Con fecha 31/03/2016, la denunciada alega:
  3. a)No dio cumplimiento a la tutela por un problema puntual consistente en que la comunicación de la misma tuvo lugar en un momento de traspaso interno de funciones de gestión de los derechos ARCO, lo que provocó que no fuera registrada y ejecutada.
  4. b)Se ha procedido a remitir al denunciante certificación por la que se facilita el acceso, aporta copia de documento fechado a 23/03/2016.
  5. c)Solicitan, reconociendo su culpabilidad que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6
  6. d)Además, considera que concurren circunstancias atenuantes a tener en cuenta como el volumen de tratamientos, que de más de 15 millones de servicios de telecomunicaciones contratados, el presente procedimiento solo afecta a uno, no se ha obtenido beneficio de la infracción, no existió intencionalidad y anteriormente nunca ha sido sancionada por no atender requerimientos del Director, ni ha existido perjuicio económico. HECHOS PROBADOS 1) La Resolución de Agencia TD/0025/2014 del denunciante contra ORANGE, se firma por el Director de la Agencia el 29/04/2014, y dispone que estima la reclamación del denunciante, instando a ORANGE a que en el plazo de diez días remita al reclamante certificación en la que se facilite el acceso o deniegue motivadamente el mismo, advirtiéndole que puede incurrir en infracción del artículo 44 de la LOPD, y que “Las actuaciones realizadas como consecuencia deberán ser comunicadas a la Agencia en el mismo plazo” Consta notificada a ORANGE 5/05/2014.(15 a 18, 24, 29 y 30). 2) El denunciante puso de manifiesto a la Agencia que no había recibido nada de ORANGE (33 a 35, 40 a 42) 3) La Agencia nada recibió de la denunciada sobre el citado cumplimiento, y con fecha 8/09/2014 acredita el envío de escrito a la denunciada, y la recepción de esta el 12/09/2014, relativo al requerimiento para el cumplimiento de lo resuelto en la Tutela de Derechos (37 a 39), sin que la denunciada contestara. 4) Con fechas 23/03 y 5/11/2015 el denunciante reitera a la Agencia la falta de respuesta del requerimiento contenido en la Tutela de Derechos TD/0025/2014. (40 a 42, 45-46). 5) La denunciada manifiesta que no atendió el cumplimiento por un problema de gestión de los derechos ARCO, reconoce su culpabilidad, y manifiesta haber dado lugar al cumplimiento de la resolución de tutela aportando un escrito de 23/03/2016 en el que le informan que datos tiene. El escrito se dirige al denunciante coincidiendo con la dirección del escrito del denunciante de 5/11/2015. (54,59). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Se imputa a la denunciada la infracción del artículo 37.1.
  8. f)de la LOPD señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos:
  9. f)Requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones”. En el presente procedimiento sancionador ha quedado acreditado que la Agencia Española de Protección de Datos requirió a la denunciada “remita al reclamante certificación en la que se facilite el acceso completo a sus datos, o deniegue motivada y fundadamente el acceso solicitado, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo”. En la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1, recurso 330/2012, de 12 de junio de 2013, en un caso similar al aquí cuestionado por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 44.3.
  10. i)se expone: “Sentado lo anterior y analizados los hechos objeto del expediente sancionador que nos ocupa concluye esta sala que resulta acreditada la concurrencia de culpabilidad respecto de la comisión por el demandante de la infracción administrativa por cuya autoría ha sido sancionado. Debe concluirse que no obró con la diligencia que le resultaba exigible en el cumplimiento del requerimiento de que fue objeto, cuyos términos no dejaban lugar a dudas acerca de su objeto y el plazo concedido para su cumplimiento.” En esta ocasión es evidente la existencia de, al menos, una falta de diligencia plenamente atribuible al denunciado por la falta de atención al requerimiento de la Agencia Española de Protección de Datos. III El artículo 44.3.
  11. i)de la LOPD considera que es infracción grave “no atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.” En el presente caso ha quedado acreditado que por parte de la denunciada no se ha atendido el requerimiento efectuado por la Agencia Española de Protección de Datos. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 1 a 5, establece que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el supuesto examinado, la denunciada ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5
  27. d)de la LOPD, al haber reconocido su responsabilidad en las alegaciones al acuerdo de inicio, lo que supondría el establecimiento en la cuantía de la sanción de la escala relativa a las infracciones leves, graduando la sanción en su cuantía mínima al no haberse producido daño al afectado y haberse excluido los datos del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 Hay que señalar que el citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, como consecuencia “significativa” de algunos de los elementos contenidos en el artículo 45.4 o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto 45.5
  28. b)a
  29. e)cita. Se ha de tener en cuenta que tras recibir el acuerdo de inicio, sin que existiera trámite de actuaciones previas en que se le solicitara alguna información la denunciada reconoce los hechos y su responsabilidad, por lo que se ha de contemplar el reconocimiento espontaneo de la infracción vertida en las alegaciones al acuerdo de inicio y que se contiene en el artículo 45.5.
  30. d)de la LOPD. Del análisis de las circunstancias a tener en cuenta para la graduación de la sanción, en la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se han de tener en cuenta:
  31. a)La denunciada tuvo conocimiento de la falta de atención al requerimiento contenido en el procedimiento de Tutela de Derechos, por escrito de la Agencia de 9/09/2014, sin que llevara a cabo respuesta ni acción alguna, incidiendo en el grado de intencionalidad de la infracción (45.4
  32. f)de la LOPD).
  33. b)Según el Informe Económico de las Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual 2015, referido al 2014, publicado en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, ORANGE es el tercer operador en líneas fijas y móviles en cuanto a ingresos, ostenta en 2014 el tercer lugar con un 9,4 % de cuotas de mercado por líneas de telefonía fija. En móviles, en, cuota de mercado por líneas activas, representa en tercer lugar con un 22.7 % representando el 19,9 % en cuotas de mercado por ingresos, en tercera posición, lo que denota un volumen importante de actividad (45.4.
  34. c)y
  35. d)de la LOPD). Teniendo en cuenta además, que la denunciada es una entidad habitual en el tratamiento de datos, y la diligencia que le es exigible a las entidades que entre sus funciones se dedican a dicha labor, se impone una sanción de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U, por una infracción del artículo 37.1.
  36. f)de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. i)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U, y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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