PS-00077-2018

1/8 Procedimiento Nº: PS/00077/2018 RESOLUCIÓN R/00610/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00077/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7 de marzo de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de denuncia de A.A.A. con domicilio en ***DIRECCIÓN.1 y ***NIF.1 contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con ***TLF.3, y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. con ***NIF.2 porque el pasado 04/012/2015, le hicieron un cargo de 72,18 € de la línea fija ***TLF.1, la cual no reconoce ni es titularidad suya. Manifiesta además, que:  el 09/12/2015 devolvió el recibo e interpuso denuncia ante la Guardia Civil.  Presentó reclamación tanto contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. como contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ante la OMIC, el 03/02/2016  Reitera dicha reclamación el 16/11/2016, donde se indica que: o la primera reclamación no se llegó a tramitar porque internamente la OMIC consultó con ambas entidades y le respondieron que A.A.A. con ***NIF.1 no figuraba como cliente de ninguna línea fija ni móvil, así que consideran que se trataba de una incidencia bancaria puntual, o sin embargo, ha seguido recibiendo facturas los días 10/03/2016, 04/04/2016, 10/05/2016, 10/06/2016, 16/09/2016 y 17/10/2016, con deudores distintos que desconoce, y números de teléfono distintos, obligando a la denunciante a cancelar su cuenta bancaria (***CC.1), tras devolver todos esos recibos. o El 13/01/2017 la OMIC resuelve diciendo que no consta deuda pendiente a nombre de A.A.A. con ***NIF.1 , ni en TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ni en TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 La empresa TELEFONICA ESPAÑA, S.A.U. ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: No constan datos de la denunciante en sus archivos, ni contratos relativos a líneas fijas. Consultado los ficheros ASNEF y BADEXCUG, no constan datos asociados al ***NIF.1 de la denunciante, ni deuda pendiente. Manifiesta que posiblemente se trate de una incidencia en la domiciliación bancaria, para lo cual, las entidades bancarias disponen de un procedimiento denominado devoluciones fuera de plazo, por el que la denunciante podrá dirigirse a la entidad bancaria que le haya efectuado los cargos, para que proceda a la retrocesión de los mismos. Así, de conformidad con lo establecido en la ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, respecto de las operaciones no autorizadas, dispone que: “cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor del servicio de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste”. La empresa TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: NOMBRE Y APELLIDOS-A.A.A. DIRECCION- ***DIRECCIÓN.1 y NIE- ***NIF.1 DATOS BANCARIOS-***CC.1 Se aporta un listado de las facturas emitidas desde 2006 a 2013 Se aporta copia del contrato de las líneas  ***TLF.1 de fecha 18/05/2006  ***TLF.2 de fecha 07/10/2011 Consultados los ficheros ASNEF y BADEXCUG, señala que no constan datos asociados al ***NIF.1 de la denunciante, ni deuda pendiente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. II En el presente caso se presenta denuncia contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. porque el pasado 04/012/2015, le hicieron un cargo de 72,18 € de la línea fija ***TLF.1, la cual no reconoce ni es titularidad suya. El 30/11/2017 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en respuesta al requerimiento de esta Agencia, manifiesta que no constan datos de la denunciante en sus archivos, ni contratos relativos a líneas fijas y que los hechos denunciados posiblemente sean consecuencia de una incidencia en la domiciliación bancaria, para lo cual, las entidades bancarias disponen de un procedimiento denominado devoluciones fuera de plazo, por el que la denunciante podrá dirigirse a la entidad bancaria que le haya efectuado los cargos, para que proceda a la retrocesión de los mismos, de conformidad con lo establecido en la ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, respecto de las operaciones no autorizadas señalando que: “cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor del servicio de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste”. Sin embargo, se ha constatado que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. tuvo conocimiento de tales hechos desde el 03/02/2016, fecha en la que la denunciante presenta reclamación ante la OMIC, y pese a ello no solventó la situación ya que la denunciante siguió recibiendo facturas mensuales desde marzo a octubre de 2016, es decir, durante 7 meses, ocasionando una segunda reclamación ante la OMIC, el 16/11/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificarla identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U aunque afirma haber empleado una razonable diligencia, no lo puede acreditar. III Los hechos expuestos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable a TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U. de una infracción del artículo el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.”, infracción tipificada como GRAVE en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo .”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. IV Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Como agravantes:  Por el carácter continuado de los hechos constatados (apartado 4.a), ya que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. tuvo conocimiento de tales hechos desde el 03/02/2016, fecha en la que la denunciante presenta reclamación ante la OMIC, y pese a ello no solventó la situación ya que la denunciante siguió recibiendo facturas mensuales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 desde marzo a octubre de 2016, es decir, durante 7 meses, ocasionando una segunda reclamación ante la OMIC, el 16/11/2016.  Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa.  En relación con el volumen de negocio de la entidad infractora (apartado 4.d), ya que la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U es una gran empresa del sector de las telecomunicaciones.  Por el grado de intencionalidad (apartado 4.
2. f)ya que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. tuvo conocimiento de los hechos denunciados cuando la denunciante presenta reclamación ante la OMIC el 03/02/2016, y pese a ello no solventó la situación y continuó emitiendo facturas desde marzo a octubre de 2016.  Por reincidencia (apartado 4.
3. g)en infracciones de la misma naturaleza en este último año. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1 INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
4. b)de la citada Ley. 2 NOMBRAR como Instructor a B.B.B., (y Secretario, en su caso a C.C.C.) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3 INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; realizado a TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U. 4 QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
5. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
6. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 90.000 € (noventa mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5 NOTIFICAR el presente Acuerdo a TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U. con ***TLF.3 indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
7. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
8. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 18.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 72.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 18.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 72.000 Euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 54.000 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (72.000 Euros o 54.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00077/2018 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
9. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos SEGUNDO: En fecha 15/03/2018 la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 54.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 TERCERO: En fecha 19/03/2018 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de fecha 15/03/2018, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción reglamentariamente” previsto en este apartado podrá ser incrementado De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00077/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es