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PS-00079-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00079/2014 RESOLUCIÓN: R/01452/2014 En el procedimiento sancionador PS/00079/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta que: 1. El portal web www.dulcebebe......no facilita información clara y completa sobre la utilización de cookies y tecnologías similares, en adelante COOKIES, para posteriormente recabar el consentimiento de los usuarios. 2. La página web no cuenta con los elementos de información que exige el artículo 5 de la LOPD en el formulario ubicado en la dirección www.dulcebebe......1 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El sitio web denunciado dispone de un enlace a la “política De Privacidad” en el pie de la página principal. En la página a la que lleva el enlace se identifica como entidad responsable del mismo a AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V, en adelante DULCE BEBE, lo que coincide con el servicio whois que identifica a dicha sociedad como titular del dominio dulcebebe.com en el que está alojado el sitio en cuestión. La política de privacidad informa sobre la incorporación de los datos personales proporcionados a través de los formularios del sitio web a un fichero del que es responsable DULCE BEBE, así como de las finalidades para las que se recaban y los derechos que asisten a los titulares de los datos y del procedimiento para ejercerlos. 2. El 5 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web denunciado utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). No se localizó, ni en la política de privacidad ni en ninguna otra parte de la web información relativa al uso de cookies en ésta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 A continuación se listan las cookies descargadas durante la prueba realizada. Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad dulcebebe.com _utma Tercera Persistente dulcebebe.com _utmb Tercera Persistente dulcebebe.com _utmc Tercera Sesión dulcebebe.com _utmz Tercera Sesión dulcebebe.com _unam Tercera Persistente dulcebebe.com currency Primera Persistente dulcebebe.com language Primera Persistente dulcebebe.com PHPSESSID Primera Sesión scorecardsearch.co m UID Tercera Persistente scorecardsearch.co m UIDR Tercera Persistente sharethis.com _stid Tercera Persistente sharethis.com _uset Tercera Persistente scorecardsearch.com es un dominio de Full Circle Studies Inc, y en cuya web 1 se indica que “es parte de la comunidad de investigación de mercado de comScore, Inc., una iniciativa mundial líder de investigación de mercado que estudia e informa sobre las trends y conductas de Internet. ScorecardResearch realiza investigaciones recopilando datos de navegación en sitios de Internet y luego usa esos datos para ayudar a mostrar la forma en que las personas usan la Internet, qué les gusta y qué no les gusta.” sharethis.com es el dominio de ShareThis Inc, una empresa cuyo principal producto es una herramienta que una vez incluida en los sitios web de sus clientes, permite compartir el contenido de dicha web en distintos sitios web y redes sociales. La primeras cookies del listado (_utma, _utmb, _utmc y _utmz) pertenecen al servicio de analítica web Google Analytics. La página define la finalidad de las cookies _utma, _utmb, _utmc, _utmz, _unam, UID y UIDR como “Recoger estadísticas de las visitas a la página web”. Sin embargo dichas cookies recogen información del comportamiento de los del sitio web, es decir, esa información no tiene carácter estadístico sino que es tratada y procesada de modo que el prestador del servicio a que se refiere (Google Analytics) , pueda ofrecer estadísticas que son de interés para DULCE BEBE 3. El 14 de enero de 2014 se accedió al sitio web denunciado utilizando dos navegadores, un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.5) y un navegador Google Chrome versión 31.0.1650.63 m. Aparte de las cookies halladas en la prueba anterior se hallaron las siguientes Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad dulcebebe.co m eu_opt_i n Primera Persistente 1 http://scorecardresearch...............1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 dulcebebe.co m _atuvc Tercera Persistente addthis.com xtc Tercera Persistente addthis.com uid Tercera Persistente addthis.com _atuvc Tercera Persistente addthis.com loc Tercera Persistente Addthis.com es el dominio de AddThis Inc., una empresa cuyo principal producto, muy similar al the ShareThis Inc.) es una herramienta que una vez incluida en los sitios web de sus clientes, permite compartir el contenido de dicha web en distintos sitios web. La cookie eu_opt_in se descarga cuando el visitante acepta el uso de cookies y su valor es 1. Además de las cookies HTTP citadas, al hacer la prueba utilizando el navegador Google Chrome se comprobó que habían sido descargados dos dispositivos de almacenamiento local basados en HTML 5 que son persistentes. Uno de los dispositivos está asociado al dominio dulcebebe.com. Se desconoce la funcionalidad del dispositivo de almacenamiento local basados en HTML 5 asociado al dominio dulcebebe.com. 4. En respuesta a la solicitud de información remitida por el Subinspector actuante, DULCE BEBE remitió un escrito de 20 de septiembre de 2013 en el que indican que en su sitio web proporciona a los usuarios sobre el uso de las COOKIES mediante un modelo de información por capas en la que la primera consiste en un cartel informativo que enlaza con la segunda capa, una página web de política de cookies 2 accesible también desde un enlace ubicado en el pie de las páginas del sitio web. 5. El 4 de octubre de 2013 se verifica que el sitio web muestra en la esquina inferior izquierda informacion de la web con el texto “Leer Más Este sitio usa cookies para almacenar información en su ordenador Política de Cookies” y un botón que permite aceptar el uso de las cookies. 6. En la página “Política de cookies” (la segunda capa) contiene la siguiente información: 6.1. Definición de cookie 6.2. Descripción de las finalidades de las cookies utilizadas agrupándolas por servicios o responsables. 6.3. Listado de las cookies indicando para cada una su nombre, caducidad, finalidad y entidad responsable. 6.4. Enlaces a las políticas de privacidad Google Maps y “Share this” y la información sobre cookies de los sitios web de Google Analytics. 6.5. En cuanto a la información sobre como oponerse al uso de cookies, la página indica que para ello el usuario deberá de configurar el navegador y lista las opciones de menú que se deben seleccionar en los principales navegadores añadiendo que “Para más información, puede consultar el soporte de 2 http://www.dulcebebe....cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 [EMPRESA] o la Ayuda del navegador.” 7. Se ha realizado una prueba de navegación en el sitio web denunciado el 16 de enero de 2014 con un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) configurado de forma que no admitiese dispositivos de almacenamiento. No se ha observado ninguna dificultad o mal funcionamiento en el sitio web si bien es cierto que no se han utilizado las funciones de registro de usuario, autenticación de usuario o suscripción a boletín de noticias. TERCERO: Con fecha 3 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 22.2, de la LSSI, tipificada como LEVE en el artículo 38.4

  1. g)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V presentó alegaciones en las que señaló que: El propio denunciante estima que SI que se recaba el consentimiento del usuario respecto de los datos de sus dispositivos. El precepto legal pretendido a aplicar, lo es para aquellos supuestos en los que la web no exige respecto de las cookies utilizadas ninguna autorización del destinatario, algo que sin embargo si que se produce en el presente caso. Respecto de la finalidad de los datos obtenidos, el propio Acuerdo de inicio cita que es “recoger estadísticas de las visitas a la página web” y es efectivamente la única finalidad de las mismas, no entendiéndose la referencia que posteriormente se realiza en el sentido de indicar que “esa información no tiene carácter estadístico sino que es tratada y procesada de modo que el prestador del servicio a que se refiere pueda ofrecer estadísticas que son de interés para DULCEBEBE”. Por todo ello no se ha producido un incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del art. 22. Es importante tener en cuenta que la falta de información y doctrina dificulta la comprensión de determinados conceptos jurídicos, entre ellos el alcance e interpretación del art. 22.2 de la LSSI. Respecto de las deficiencias en la información por capas: En cuanto a la primera deficiencia apuntada por la AEPD: En el cartel inicial era escueto y conciso redirigiendo a la política de cookies para evitar un efecto rebote en el usuario ya que cuando hay mucho texto no se suele leer. Por lo que se considera mejor opción detallar las finalidades dentro de la segunda capa junto con la descripción de cada propias o de terceros ya que en la segunda capa se podía observar el dominio responsable y se consideró redundante. En cuanto a la segunda deficiencia apuntada por la AEPD: en el primer escrito se indicó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 erróneamente la caducidad de las cookies debido a la configuración del equipo informático donde se realizó el análisis que eliminaba las cookies al terminar la sesión. Dicho error ya está subsanado. La cookie _unam se asoció al servicio de Google Analytics por error en la trascripción de la información porque realmente es para los servicios de Share This. Error también subsanado. No se incluyó la relación de la cookie del servicio prestado por Addthis, Inc, debido a un error de programación. Cuando se maqueto el portal web se eliminaron los botones de addthis y dejando solo los de sharethis presentes en toda la web. Pero el JavaScript que realiza la llamada al addthis no se eliminó en una de las páginas de la web, por eso aparecían cookies aun sin usar el plugin porque es esa página estaba la llamada al servidor addthis. El error ha sido debido que el JavaScript no estaba en la cabecera de la web como suele ser normal sino un poco “esondido´2 entre el código del body, motivo por el cual se les escapo a los programadores. Error que también ha sido subsanado. El tenor del art.22.2 LSSI no obliga a identificar cada cookie en particular ni la identificación de los responsables que la gestiones, pues es una mera recomendación de la guía. Respecto a la Cookie _unam del servicio de Sharethis y el plugin de Addthis, es necesario citar el Dictamen 4/2012 del Grupo de Trabajo del Art. 29, donde se interpreta que entre las cookies exceptuadas estarían aquellas que tienen por finalidad: la de entrada del usuario; de autenticación o identificación de usuario; de seguridad del usuario; de sesión de reproducción multimedia; de sesión para equilibrar la carga; de personalización de interfaz del usuario; de complemento (plug-
  2. in)para intercambiar contenidos sociales. Así pues y como se indica en la guía “puede entenderse que estas Respecto a la funcionalidad del dispositivo de almacenamiento local basados en HTML5 asociado al dominio dulcebebe.com, les informamos que Opencart por defecto usa un objeto de almacenamiento local para controlar como se muestran los listado de productos de cada categoría, y dicho objeto solo se almacena la selección que haya hecho el usuario para mostrar los productos en al variable “display” que puede tener los valores “list” o “grid”. Respecto de la responsabilidad de las partes en la utilización de cookies, de acuerdo con lo establecido en la Guía, “la LSSI no define quien es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso” En base a esta afirmación, resaltamos la aplicación del principio de presunción de inocencia. En el supuesto de estimar que si concurre la infracción indicada, la cuantía de la multa debe ser fijada en un euro. QUINTO: En fecha de 9/04/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , y el Informe de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03506/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00079/2014 presentadas por AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fechas de 21/05/2014 y 27/06/2014 el Instructor del procedimiento realizó una prueba de acceso a la web www.dulcebe.com cuya finalidad era el análisis de la información ofrecida respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos teniendo como resultado lo siguiente: -Se verificó que se ofrece un sistema de información por capas, una principal donde consta la siguiente información: “Esta web usa cookies propias y de terceros para su funcionamiento, así como para obtener estadísticas anónimas de uso de la web. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información en: Política de Cookies http://www.dulcebebe....cookies” Asimismo dicha capa consta de un icono a través del cual el usuario podía aceptar el uso de cookies. -Se realizó una navegación por las principales URLs del sitio web SIN ACEPTAR la instalación de cookies verificándose que no se descargaron. -Se realizó una navegación por las principales URLs del sitio web ACEPTANDO la instalación de cookies verificándose que se descargaron bajo los siguientes dominios: dulcebeb.com; www.dulcebebe.com; www.facebook.com; scorecardsearch.com; sharethis.com; youtube.com. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 5/09/2013 se accedió al sitio web www.dulcebebe......y se constató que se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sin encontrarse en la citada web información alguna respecto de los mismos: Dominio Nombre Primera - Tercera parte dulcebebe.com _utma Tercera Caducidad Persistente dulcebebe.com _utmb Tercera Persistente dulcebebe.com _utmc Tercera Sesión dulcebebe.com _utmz Tercera Sesión dulcebebe.com _unam Tercera Persistente dulcebebe.com currency Primera Persistente dulcebebe.com language Primera Persistente dulcebebe.com PHPSESSID Primera Sesión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 scorecardsearch.com UID Tercera Persistente scorecardsearch.com UIDR Tercera Persistente sharethis.com _stid Tercera Persistente sharethis.com _uset Tercera Persistente DOS.- En fecha de 04/10/2013 se accedió al sitio web www.dulcebebe......y se constató que existía un sistema de información en dos capas respecto de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. En primera capa consta: “este sitio usa la URL http://www.dulcebebe....cookies se ofrecía información que indicaba que las Google Analytics y no constaba información respecto del servicio prestado por AddThis Inc. TRES.- En fecha de 14/01/2014 se accedió al sitio web www.dulcebebe......y se constató que se descargaron, además de los señalados en el Hecho Probado primero los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad dulcebebe.com eu_opt_in Primera dulcebebe.com _atuvc Tercera Persistente addthis.com xtc Tercera Persistente addthis.com uid Tercera Persistente addthis.com _atuvc Tercera Persistente addthis.com loc Tercera Persistente Persistente CUATRO.- En fechas de 21/05/2014 y 27/06/2014, se verificó que en el sitio web www.dulcebebe......el sistema de información por capas, señala en la primera que Esta web usa cookies propias y de terceros para su funcionamiento, así como para obtener estadísticas anónimas de uso de la web. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información(…) a continuación se remitía a la política de privacidad donde se informaba de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, realizando una clasificación general y otras de modo pormenorizado donde se indicaba “el servidor que la envía”; “nombre”; “tipo”; “caducidad”; “Finalidad” ; “propia y de terceros” y “descripción”. CINCO.- En la prueba realizada en fecha de 27/06/2014 se verificó que no se instalaban dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos a menos que se aceptara expresamente mediante “clic” en la primera capa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4.d),
  5. g)y
  6. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 equipo terminal. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  7. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  8. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V y por tanto situarla bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que tanto al inicio de las actuaciones de inspección como en la segunda comprobación en el marco de esas actuaciones de inspección, el sitio web denunciado contaba con carencias informativas respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que cumpliera con el mandato del art. 22.2 de la LSSI. Con carácter previo conviene señalar que la utilización de un sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válida. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En cuanto a la información ofrecida en la segunda capa, esta Agencia ha venido indicando, singularmente en la Guia sobre el uso de cookies, que dicha información adicional debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad o en su caso, la forma de revocación del consentimiento ya prestado. Finalmente, debe en esta segunda capa ofrecerse información sobre la identificación de quien utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros. Con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido integrar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies, siempre que exista identidad entre ellas y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas y la forma de revocación del consentimiento ya prestado. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V en las pruebas realizadas sobre cookies en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En la prueba realizada en fecha de 05/09/2013 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban, era incompleta y deficiente en tanto que: En el momento de acceder al sitio web la información no era visible ni accesible al visitante, a pesar que al acceder al sitio web instalaba cookies propias, de terceros y se descargaban dispositivos de almacenamiento local basado en HTML 5 de carácter persistente. En las pruebas sucesivas realizadas en fecha de 14/01/2014 se verificó que se instalaban, además de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaron en la anterior prueba, otros de primera parte y de tercera parte de carácter persistente. Asimismo en la información ofrecida mediante capas presentaba las siguientes deficiencias: En la primera capa no se informaba de la finalidad de las cookies y no diferenciaba entre cookies propias y de terceros. En la segunda capa se encontraron las siguientes deficiencias:  Se indica que todas las cookies tiene una caducidad de sesión cuando no es así.  El listado indicaba que la cookie denominada _unam está asociada al servicio Google Analytics pero en realidad lo está al servicio “Share this”3.  No se ha incluía información sobre las cookies del servicio prestado por AddThis Inc. Por todo lo anteriormente señalado la entidad incumplió lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, pues no puede entenderse que la información ofrecida satisfaga el mandato del citado precepto. V No obstante lo anterior, tras las alegaciones formuladas la Acuerdo de Inicio, la documentación aportada y las pruebas realizadas por el Instructor del procedimiento en fechas de 21/05/2014 y 27/06/2014, se verificó que la entidad denunciada había corregido las carencias informativas respecto del uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, y que había habilitado un sistema de obtención del consentimiento, verificándose su correcto funcionamiento dando cumplimiento tanto a la obligación de ofrecer información y como a la de obtención del consentimiento para las instalación de dichos dispositivos. VI En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00079/2014 el artículo 38.4.
  9. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del 3 http://support............... C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 10 de mayo, de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  10. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  11. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 A los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  17. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  18. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)La existencia de intencionalidad.
  20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16
  24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  25. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE COOP. V., en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  26. a)y
  27. b)del art. 39.2 bis y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma ( apartados
  28. a)
  29. b)
  30. d)y e). En especial, se entiende que concurre el supuesto derivado de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación, al que se añaden los criterios derivados de inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. VIII Por otro lado, debe analizarse en el presente caso la circunstancia de que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con el art. 39 bis 2 LSSI, no tendría aparejado requerimiento o medida alguna a adoptar por la entidad denunciada, pues como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho IV, ya ha adaptado su página web a la normativa citada y por tanto procedería el archivo de las actuaciones. En este sentido conviene traer a colación lo dispuesto en las Sentencias de la Audiencia Nacional 455/2011 de fecha 29/11/2013 y 166/2013 de fecha 10/06/2014 que señalan que la figura del Apercibimiento tiene que llevar aparejada medidas concretas para el sujeto apercibido, ya que de otro modo se otorgaría al apercibimiento una suerte de naturaleza sancionadora, y nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LSSI vulnerando los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En conclusión, la actuación administrativa procedente en Derecho es el archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 39 bis 2 de la LSSI, atendida su interpretación sistemática y teleológica. PRIMERO: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO a la entidad AGRUPACION www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , por una infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como LEVE en el artículo 38.4
  31. g)de la LSSI, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 bis de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AGRUPACION COMERCIANTES PUERICULTURA DULCE BEBE, COOP.V , y a A.A.A. . TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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