PS-00079-2015

(1004)que también le hubiera permitido ejercer el derecho de oposición; B) La denunciante no ha acreditado que se diera de alta en Lista Robinson ni la fecha de su supuesto registro; C) No costa que la denunciante ejecutara la baja a través de la propia página web del programa POR SER. 2) No consta que la denunciante haya utilizado ninguno de los medios habilitados para el ejercicio del derecho de oposición que le fueron informados en la respuesta que se dio a la denunciante: llamada al número corto 224407, web de protección de datos (https://www.protecciondatos.movistar.es/) o escrito al apartado de Correos 56, 48080 Bilbao, REF. DATOS. - Respecto de los Fundamentos de Derecho se defiende: 1) Inexistencia de infracción al artículo 21 de la LSSI en relación con el principio de tipicidad. Se defiende que como cliente Movistar se le enviaron una serie de mensajes informativos del programa de fidelización “Por Ser”, por lo que se entiende C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/25 que el citado programa no requiere de consentimiento ni de contratación alguna, añadiendo que no existe prueba suficiente para imputar dicha infracción al poner a disposición de los clientes los tres medios antes citados para el ejercicio de los derechos ARCO, sin constar que la denunciante hiciera uso de ninguno de ellos. Los hechos imputados no son constitutivos de la infracción administrativa imputada al no darse los elementos ni los requisitos necesarios de la misma, tratándose de una sanción inadecuada al estar prevista para hechos distintos de los presuntamente cometidos por el compareciente. 2) Inexistencia de infracción al artículo 22.1 de la LLSI por falta de tipicidad, ya que el medio facilitado en los SMS para la oposición es una locución que funciona siempre y cuando el usuario se identifique correctamente, sin que haya resultado probado que la denunciante haya utilizado dicho medio, que es sencillo y gratuito, y se materializa a través de llamada y no de SMS. 3) Vulneración del principio Non bis in Idem. Se intenta condenar a TME por el mismo hecho, encuadrándolo en dos infracciones distintas, cuya base está en la notificación de la oposición al envío de comunicaciones comerciales. 4) Vulneración del principio del concurso ideal presente en el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993. TME afirma que concurren identidad de sujeto, hechos y fundamentos en las infracciones imputadas a lo dispuesto en los artículos 21.2 y 22.1, lo que originaría la doble imposición de sanción. QUINTO: Con fecha 24 de marzo de 2015 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se acordó practicar las siguientes pruebas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07882/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00079/2015 presentadas por TME y la documentación que a ellas acompaña, así como el resultado de la información obtenida con fecha de hoy en las páginas web de Internet: http://porser.movistar.es y https://www.proteciondatos.movistar.es. - Asimismo, se acordó solicitar a TME : Justificación de si la denunciante se dio de alta en la opción “Mi perfil” del programa ”Por ser de Movistar”; Especificación de la clave asociada al ejercicio de derechos de oposición de la denunciante para llamar 224407, y forma en que se tiene conocimiento de la misma por el cliente.; Remisión del texto íntegro de la locución que se escuchaba al llamar al nº 224407 durante el año 2014, particularmente entre mayo y agosto de 2014, así como del texto de los mensajes de error en función de los tipos del mismo en ese período; Condiciones del número llamante que deben cumplirse para que funcione correctamente la llamada de baja al número 224407, en especial en lo relativo a si esta vía sólo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/25 funciona desde la línea titularidad del cliente o también puede realizarse desde otro número de línea y de si funciona con líneas fijas o sólo con líneas de móvil; Acreditación de la forma en que los clientes del programa “Por ser de Movistar” eran informados en el año 2014 del modo correcto de utilización del número 224407 para darse de baja en la recepción de comunicaciones publicitarias; Justificación documental y especificación de la causa por la que se procedió a la baja de la denunciante en el programa de fidelización con fecha 29 de agosto de 2014; Motivo por el que habiéndose dado de baja de dicho programa continuaron remitiéndose SMSs comerciales a la denunciante; Remisión de la información obrante en sus sistemas sobre los contactos mantenidos con la denunciante durante el año 2014. Además, se solicitaba copia de la consulta y contestación efectuada a la denunciante sobre las formas de darse de baja cuando utilizó el formulario disponible en la web; Acreditación de la forma en que esa entidad facilitaba en el año 2014, así como en la actualidad, información accesible por medios electrónicos sobre los procedimientos habilitados para que los destinatarios de comunicaciones comerciales puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado a la recepción de las mismas en su condición de usuarios del programa ”Por ser de Movistar”; Envío de copia de la información que aparecía en la web de protección de datos https://www.protecciondatos.movistar.es/ durante el año 2014 y de la que aparece en la actualidad, solicitando remisión de la información a la que dirigen los enlaces “Pantalla de Consulta” y “Modificar estado de derechos” que aparecen en Guía de uso, con acreditación, en su caso, de si en el citado año se tenía acceso a la misma desde el programa “Por ser de Movistar”. - Con fechas 24 de marzo y 17 de abril de 2015 se requirió denunciante la práctica de las siguientes pruebas: a la 1. Indicación de los siguientes extremos: Si es o ha sido usuaria del programa ”Por ser de Movistar”, con aclaración de las fechas de alta y de baja en dicho servicio; Especificación de si en algún momento ha utilizado la opción “Mi perfil” de “Mi cuenta” del citado programa, en especial para darse de baja en la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas; Números de línea desde los que realizó las llamadas al número 224407, así como acreditación de si eran de Movistar o de otro operador, señalando también si alguna de las líneas no era titularidad de persona física. 2. Remisión de copia de la siguiente documentación: Documentación acreditativa de las fechas en que realizó las llamadas al número 224407, con especificación del tipo de error al que se refería el mensaje automático o, si es posible, contenido de la locución; Contenido de la consulta efectuada a través del formulario disponible en la web para conocer las formas de darse de baja de la publicidad y copia de la contestación recibida.; Envío de cualquier medio de prueba que acredite que ejerció su derecho de oposición a la recepción de SMSs publicitarios del reseñado programa, toda vez que Telefónica Móviles España SAU señala que en sus ficheros no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/25 consta que haya ejercido el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios; En caso de estar inscrita en Lista Robinson, acreditación de la fecha de inscripción y números de líneas de teléfono a las que afecta su oposición. SEXTO: Con fecha indicando que: 18 de mayo de 2015 se registra de entrada escrito de TME La denunciante no modificó ninguna de las opciones asociadas a la recepción de publicidad dentro del programa, por lo que, por defecto, aceptó todos los medios de recepción de publicidad habilitados; Todo usuario que usa por primera vez del número 224407 recibe una clave de acceso al servicio mediante un SMS después de marcar su número de móvil y las cinco últimas cifras de su IMEI, informándose en la locución el modo de obtener ese número de tarjeta; .Se transcribe el texto, según se indica, de la locución de bienvenida al llamar al nº 224407, así como de los mensajes de error en el periodo de los hechos; Se manifiesta que la VRU asociada al reseñado número sólo está diseñada para usuarios que están segmentados por TME como clientes del segmento residencial y líneas prepago, no siendo válida para CIF, de tal modo que la red identifica que la línea pertenece a Movistar y que está de alta, no siendo posible acceder desde un teléfono fijo o desde un teléfono que pertenezca a otra compañía. Identificadas estas circunstancias se solicita al usuario la clave de acceso y si no la tiene se indica cómo conseguirla. Se afirma que según el resultado de la búsqueda realizada desde los meses de mayo a octubre de 2014 no se ha localizado que la denunciante realizase ninguna llamada al número 224407, aunque en el pantallazo aportado la búsqueda reflejada comprende de octubre de 2014 a diciembre de 2015; Se señala que las vías a través de las que los usuarios del programa conocían la forma de darse de baja de publicidad eran: en cada uno de los mensajes publicitarios recibidos y en la cláusula de protección de datos asociada a la contratación del servicio móvil, distinguiéndose que el número 224407 se aplica a todos los clientes movistar, estén o no dentro del programa POR SER. Se hace hincapié en que la denunciante no ha ejercido ningún derecho de oposición al tratamiento de datos con fines publicitarios , por lo que aunque dada de baja en el programa POR SER puede recibir mensajes de movistar asociados a los productos que tiene contratados; Según consta en sus sistemas, la denunciante solicitó la baja del servicio a través del Centro de relación con el Cliente, aunque continuó recibiendo SMS comerciales porque hubo una utilización puntual de un fichero sin actualizar los datos de baja del servicio POR SER; Se transcribe el contenido de las comunicaciones mantenidas con la denunciante durante el año 2014, aunque las dos primeras no se indica la la fecha de su emisión. Se reiteran en los tres medios ofrecidos para gestionar la baja del programa señalados en las aleaciones; Se adjuntan pantallazos del Aviso Legal y Términos y Condiciones de Uso de “Por ser de Movistar” que aparecen en el sitio web www.protecciondatos.movistar.es. Con fecha 18 de mayo de 2015 se registra de entrada escrito de la denunciante indicando: Que no ha sido usuaria del programa “Por ser de Movistar” ni solicitó participar del mismo. Continuó recibiendo SMS con posterioridad a la fecha de baja que consta en la notificación remitida por la AEPD. No usó la opción “Mi perfil” para solicitar la baja porque requería la cumplimentación de datos cuando ni había hecho uso de esa opción ni estaba dispuesta a facilitarlos, ya que su solicitud original era su eliminación. Intentó contactar con el 224407 desde los números D.D.D. y E.E.E. de su titularidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/25 Al contactar con el 224407 mediante llamada se oía una locución de información de servicio que indicaba que dicho número tenía restringidas las llamadas entrantes. Los intentos vía SMS fueron devueltos por imposibilidad de entregarlos al destinatario. Carece de copia de las consultas remitidas a través de la web porque TME no confirma la petición al email facilitado al cumplimentar la misma. No dispone de copia del correo anterior al de agosto. En la Lista Robinson figuran los dos números de teléfono antes reseñados, habiéndose inscrito el móvil en junio de 2014. SÉPTIMO: Con fecha 10 de junio de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a Telefónica Móviles España, SAU con multa de 12.500 € (Doce mil quinientos euros), por la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma OCTAVO: Entregada a TME con fecha 24 de junio de 2015 copia de los folios 67 y 88 del procedimiento sancionador, se recibe escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en el que dicha entidad reiterando la solicitud de archivo del procedimiento por inexistencia de responsabilidad con fundamento, en síntesis, en las siguientes manifestaciones: 1) Respecto de los hechos matiza las manifestaciones efectuadas por la denunciante al contestar a las pruebas requeridas por la Agencia indicando que: 1.1 La impresión de copia del registro del sistema que se aporta, prueba que la denunciante se dio de alta en el Programa Por Ser de Movistar el día 09/12/2013, a las 21:18:13 utilizando como canal de activación el envío de un SMS (clave 3) 1.2 El hecho de que la activación del alta se llevase a cabo dentro del periodo de transición contemplado por Movistar para que los clientes pudieran convertir los puntos de programa anterior en “movis” del Programa POR SER, acredita que la denunciante llevó a cabo una acción tendente a registrarse en el citado programa al enviar un SMS al 22705 e indicar su NIF para gestionar el alta. 1.3 Se aportan una serie de pantallas para justificar que la suscripción al reseñado programa no implica tener que cumplimentar el apartado “Mis datos personales “ de “Mi Perfil”, cuya cumplimentación es opcional, al igual que ocurre en los restantes apartados, de tal modo que su falta de cumplimentación no impide la pertenencia y utilización del programa. Si el usuario no marca ninguna de las opciones de contacto recogidas en el apartado de “Preferencias de contacto” consiente recibir comunicaciones por los medios especificados (“En el panel de notificaciones de tu móvil; Por SMS/MMS; Por correo electrónico). Añade que la denunciante podría utilizado la opción de este apartado “No quiero recibir notificaciones”. 1.4 Los números fijos no pueden acceder a la VRU 224407. No consta que la denunciante haya realizado ninguna llamada desde la línea de telefonía móvil E.E.E. a la citada VRU entre mayo de 2014 y abril de 2015 , conforme prueban las pantallas de búsqueda referidas a ese servicio en dicho plazo de tiempo que se aportan. Lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/25 que demuestra que la denunciante no llamó nunca para ejercer su derecho de oposición a recibir SMS desde los números D.D.D. y el E.E.E. 2) Respecto de los Fundamentos de Derecho se defiende: 2.1 En cuanto a la infracción imputada a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, TME señala que contaba con el consentimiento de la denunciante para llevar a cabo este tipo de ofertas comerciales al haber quedado acreditado que la denunciante remitió un SMS con NIF al número 22705, constando, además, en las condiciones generales del programa de puntos POR SER que la pertenencia al mismo implica la aceptación de la remisión de comunicaciones comerciales relacionadas con los productos que se ofrecen en el programa, pudiendo ser el contenido de las comunicaciones comerciales de todas las empresas que forman parte del mismo. 2.2 Respecto de la infracción imputada a lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI, se defiende que no se producen los elementos ni los requisitos constitutivos de la misma, ya que TME pone a disposición de los usuarios del servicio POR SER diversos mecanismos de baja que cumplen los requisitos de sencillez y gratuidad establecidos en dicho precepto. TME contesta lo manifestado por la Agencia en el fundamento de derecho VI de la propuesta de resolución afirmando que en el apartado de contestaciones a las “Preguntas frecuentes”, recogidas en la página web https://porser.movistar es/ayuda/, no se informa de que el número 224407 funcione como opción de baja mediante el envío de un SMS, lo que prueba el pantallazo de la web que se aporta, que , además, muestra que el procedimiento a seguir para dejar de recibir notificaciones por email o SMS consiste en entrar en Mi Cuenta — Mi perfil — Mis notificaciones. Adicionalmente, se indica que el número 224407 es sólo uno de los medios de oposición al tratamiento de datos personales para “TODOS LOS CLIENTES DEL SERVICIO MÓVIL”, con independencia de que sean o no usuarios registrados en el programa POR SER. De modo que si un cliente de telefonía móvil se ha opuesto a recibir publicidad, esta oposición tiene prioridad sobre cualquier otro deseo del usuario, por lo que, antes de remitir publicidad del citado programa, se chequea en el sistema si quiere o no recibir publicidad de TME y, en caso de oposición a recibir publicidad, ésta se extiende al Programa Por Ser, porque la información que prevalece es la del cliente TME, condición indispensable para que pueda recibir las ofertas del portal. En lo que respecta a la supuestas limitaciones puestas a sus clientes para darse de baja, TME recuerda que cuenta con tres medios distintos disponibles al público para gestionar la baja de publicidad, remitiéndose a lo expuesto en torno a la cláusula del contrato de abono al servicio móvil, dónde se informa sobre la forma gratuita de acceder al 224407. También señala que existe una locución informativa al usuario que accede al 224407 desde una línea asociada a un CIF o a un perfil segmentado como autónomo por TME, cuyo contenido reproduce. A su juicio, lo que la Agencia entiende como limitaciones y falta de sencillez del procedimiento implantado son, en realidad, requisitos de seguridad que favorecen al propio usuario al asignarle una clave para ejercer el derecho de oposición. Se afirma que como el número 224407 sirve para poder darse de baja de la recepción de publicidad por distintos medios, la facilitación al usuario de una clave de acceso al servicio de oposición al tratamiento de sus datos sirve para garantizar el ejercicio de este derecho en lugar de dificultarlo, tratándose, además, de una clave de acceso común para llamar a la VRU y acceder a la web https://www.protecciondatos.movistar.es/. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/25 Se añade que la configuración del servicio de oposición mediante llamada al 224407 no resulta contraria a ninguna normativa, informándose por TME que ese servicio no está disponible para usuarios que no son de telefónica móviles. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 30 de septiembre de 2014 se registra de entrada en esta Agencia denuncia de Dña. B.B.B., en adelante la denunciante, poniendo de manifiesto la inoperancia del mecanismo de baja ofrecido por TME en los SMS comerciales del servicio “Por Ser de Movistar”, en adelante PORSER, que venía recibiendo en su línea móvil de teléfono, así como que continuaba recibiendo SMS comerciales no deseados desde dicho programa a pesar de haber utilizado uno de los mecanismos de baja que le fueron indicados desde dicho servicio, y que consistía en registrarse en Listas Robinson. . (folios 1 al 6) SEGUNDO: La denunciante no ha acreditado haberse dado de alta en Lista Robinson, aunque este medio no opera cuando la persona registrada mantiene o ha mantenido una relación contractual con la empresa remitente de la publicidad, como ocurre en este caso en que la destinataria de los SMSs es cliente de TME. (folio 88) TERCERO: TME ha comunicado que los sistemas de información de la entidad, la denunciante consta como dada de alta en programa “Por ser de Movistar” el 9 de diciembre de 2013 y como dada de baja el 29 de agosto de 2014. (folios 11 y 13 ) CUARTO: TME ha informado que en sus sistemas consta un contacto anterior a los correos electrónicos recibidos con fecha 28 de agosto de 2014, en el que la denunciante indicaba “Quiero dejar de recibir publicidad por SMS. Al mandar el mensaje de “baja publi” al número que indican no deja de dar error y me siguen llegando los dichosos mensajitos.” . Este correo fue contestado en términos similares a los del envío de las 16:12 horas del 28 de agosto de 2014. (folio 77). QUINTO La denunciante ha aportado copia de dos correos electrónicos de fecha 28 de agosto de 2014 enviados a las 16:12 y 16:56 horas desde A.A.A. a la cuenta C.C.C., en los que en contestación a sus consultas para no recibir SMS promocionales le comunican: - En el correo electrónico enviado a las 16:12 le indican que puede solicitar la baja a través del número 224407, a través de la web www.movistar.es utilizando el apartado “protección de datos”, o por escrito, para para lo que se facilita una dirección postal de TME. Además de ello le informan de la posibilidad de excluirse de la recepción de publicidad por cualquier medio de envío y de “TODAS LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS” acogiéndose a la Lista Robinson. En este envío se transcribía como motivo de la consulta el siguiente texto: “Hace semanas ya contacté con ustedes para que cesaran en el envío de SMS promocionales, ya que el nº facilitado en dichos mensajes daba error cada vez que lo intentaba. En el mail de respuesta me indicaban que otra de las formas de hacerlo era dar el nº de alta en la lista Robinson y así lo hice, a pesar de lo cual me siguen llegando (…)” (folio 5) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 - En el correo enviado a las 16:56 le comunican “Que para darse de baja de las notificaciones de Por SER de Movistar tiene que entrar en nuestra web http://porser.movistar.es Inserte su número móvil y contraseña. Vaya a la opción Mi Cuenta>Mi Perfil> Preferencias de Contacto y desactive el envío de publicidad. Si de la publicidad a la que se refiere es de otro tipo de productos (fusión, contratos…etc) debe de llamar al 224407 y allí le informarán de los pasos a seguir.”(folios 5 y 6) En este envío se transcribía como motivo de la consulta el siguiente texto: “(,…) En el nº de teléfono que me indican me sale mensaje de error. Hace semanas ya contacté con ustedes para que cesaran en el envío de SMS promocionales, ya que el nº facilitado en dichos mensajes daba error cada vez que lo intentaba. (…)” (folio 5) SEXTO: Con posterioridad al 29 de agosto de 2014, fecha que figura registrada como de baja de los datos de la denunciante en el programa de fidelización “Por Ser de Movistar”, TME remitió al número de teléfono móvil E.E.E. los siguientes SMSs comerciales: (folios 4 y 9) FECHA HORA TEXTO 04/09/2014 10:41 Por Ser de Movistar ahorrate 100 euros al comprar tu aire acondicionado Mitsubishi Electric. 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(folios 51 y 52) OCTAVO: En los “Términos y Condiciones del Programa de Puntos de Por Ser de Movistar” se identifica como Usuarios registrados del servicio a las personas físicas y autónomos que sean clientes de Telefónica Móviles España y/o Telefónica de España SAU (Movistar) que se dan de alta en dicho servicio para recibir ofertas y promociones de los servicios y productos de Movistar y terceras empresas participantes asociadas al programa. En cuanto al procedimiento para darse de alta se señala que el cliente de Movistar deberá acceder al mismo a través de la página web https://porser.movistar.es, acreditar su pertenencia a Movistar y completar el proceso de registro y aceptar las condiciones generales del Programa . La acreditación se produce identificando su línea móvil movistar e introduciendo la contraseña que le proporciona el Servicio. Si no se dispone de línea móvil el cliente deberá acreditarse con las mismas credenciales que para acceder a su factura en www.movistar.es, y que se le indican desde el propio servicio POR SER. (folios 57 y 58) NOVENO: En el apartado de “Preguntas Frecuentes de la página web http://porser.movistar.es/ayuda) se observa que todas las gestiones o incidencias relacionadas con el alta en el servicio POR SER de clientes de móvil requieren enviar un SMS gratuito al 22770 y son respondidas por la misma vía. También se indica que para no recibir más emails o SMS debe entrarse en Mi cuenta>Mi perfil>Mis notificaciones y configurar preferencias. (folios 46 y 47) DÉCIMO: El número 224407 ofrecido en los SMSs denunciados para oponerse al envío de publicidad funciona mediante llamada a dicha línea, por lo que cuando se intenta vía SMS da error. Esta línea no funciona desde líneas Movistar cuyo titular no sea una persona física o desde líneas que no sean de Movistar. (folios 10 y 18), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Con carácter previo al análisis del fondo del asunto hay que reseñar que los hechos analizados fueron calificados en el Acuerdo de Inicio de este expediente sancionador como constitutivos de posible infracción a los artículos 21.1 y 22.1 de la LSSI, tipificadas ambas como infracciones leves a lo previsto, respectivamente, en los artículos 38.4.
6. d)y 38.4.
7. h)de dicha norma. No obstante, en esta fase del procedimiento, se considera que los hechos objeto de imputación referidos al procedimiento de oposición ofrecido en los SMSs comerciales remitidos a la denunciante se subsumen en la infracción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI en lugar de en tipificada en el artículo 22.1 de dicha norma. En consecuencia, se imputa a TME, junto con la infracción a lo previsto en el apartado primero del artículo 21 de la LSSI, la comisión de una infracción a lo previsto en el apartado segundo de dicho precepto, ambas calificadas como infracción leve a lo dispuesto en el artículo 38.4.
8. d)de dicha norma. Nada impide efectuar esta modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto del procedimiento en fase de propuesta de resolución respecto de la realizada en el Acuerdo de Inicio, siempre y cuando, como ahora sucede, permanezcan invariables los hechos en los que se funda la acusación formulada a fin de que tal cambio no incida en el derecho a la defensa del denunciado. III Se hace preciso también, como cuestiones previas, responder a las alegaciones formuladas por TME en torno a la vulneración del principio “non bis in ídem” y del principio del concurso ideal de infracciones. En cuanto a la primera cuestión no resulta de aplicación el principio de “non bis in ídem” en aplicación de lo previsto en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone lo siguiente: “Artículo 133. Concurrencia de sanciones. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.” En el mismo sentido, el artículo 5, Concurrencia de sanciones, del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, establece: “1. El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento.” No puede existir concurrencia de sanciones cuando no está acreditado que haya recaído sanción penal alguna a TME a raíz de un procedimiento penal seguido por los mismos hechos objeto de este expediente. Además, TME no justifica dicha circunstancia ni que, en caso de existir dicho procedimiento penal, se produzca identidad de hechos, sujeto y fundamento. Respecto de la cuestión de prejudicialidad penal que pudiera derivar de los hechos que nos ocupan, hay que tener en cuenta que el artículo 7 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que: “1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga la resolución judicial.” En relación con este particular señalar que tampoco está probado que se encuentre siguiendo algún procedimiento penal por los mismos hechos que han dado lugar al presente procedimiento sancionador. En cuanto a la segunda cuestión alegada relativa al concurso ideal de infracciones que TME asocia a los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI, debe señalarse que en ningún momento se ha efectuado tal imputación. Así, en el acuerdo de inicio se imputaba la posible comisión de sendas infracciones leves a lo previsto en los artículos 21.1 y 22.1 de la LSSI y en la propuesta de resolución se imputa infracción a lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 21. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. Respecto de este tema en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 16/05/2011 (recurso 127/2010, recurrente TME) se señalaba señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras. “. Sin embargo, en este caso considera la AEDP que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto la remisión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 de comunicaciones comerciales sin mediar el consentimiento previo y expreso de su destinatario para ello, y que constituye la infracción a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, pudo llevarse a cabo sin necesidad de que el procedimiento de oposición ofrecido por TME en los SMSs publicitarios denunciados incumpliese la condición de sencillez, que junto con la gratuidad, se exigen como garantías para facilitar al receptor de tales envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, y que vulnera lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 21.2 de la mencionada norma. Asimismo, del incumplimiento del deber de incluir en cada una de las comunicaciones comerciales dirigidas al destinatario un mecanismo de oposición que, además de sencillo, sea gratuito no se deriva necesariamente el hecho de que los SMSs objeto de análisis se hayan enviado sin contar con la autorización expresa de su destinatario. De este modo los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI establecen obligaciones distintas e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra, y de cuyo cumplimiento responde el prestador de servicios de la sociedad de la información, en este caso TME. IV Contestadas las anteriores cuestiones previas, y ya a los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica VI En el presente supuesto, y de la valoración conjunta de los elementos fácticos resultantes de la instrucción del procedimiento, ha quedado acreditado que TME remitió al número de teléfono móvil E.E.E. de la denunciante un total de seis mensajes cortos de texto del Servicio “Por Ser Movistar” con posterioridad a la fecha en que la afectada constaba como dada de baja en dicho programa de fidelización. Por lo cual, queda patente que los seis SMSs comerciales remitidos a la denunciante entre el 4 de septiembre y el 12 de diciembre de 2014, cuyo contenido y fechas exactas figuran en el Hecho Probado 6), se enviaron por TME sin contar con el consentimiento previo y expreso de la destinataria de los mismos, la cual figuraba, según información facilitada por TME, como registrada de baja en el citado servicio desde el 29 de agosto de 2014, fecha a partir de la cual dicha entidad no estaba autorizada a remitirle la información comercial y publicitaria de servicios de Movistar o de terceras empresas en la que consiste la prestación de dicho servicio. A este respecto, señalar que ya con anterioridad al 28 de agosto de 2014 TME conocía la voluntad de la denunciante de dejar de recibir publicidad por SMS, tal y como se infiere de la transcripción del siguiente correo en el que la cliente señalaba “Quiero dejar de recibir publicidad por SMS. Al mandar el mensaje de “baja publi” al número que indican no deja de dar error y me siguen llegando los dichosos mensajitos”, y que esa compañía sitúa como anterior al efectuado por la cliente, también vía email, a las 22:50:08 del 28 de agosto de 2014 (folio 77). Dicho mensaje apoya la afirmación efectuada por la denunciante en el correo electrónico de fecha 28 de agosto de 2014 en el que señalaba “Hace semanas ya contacté con ustedes para que cesaran en el envío de SMS promocionales” (folio 5) Por lo tanto, cuando TME remitió a la denunciante las seis comunicaciones comerciales objeto de análisis, fechadas entre el 4 de septiembre y el 12 de diciembre de 2014, dicha entidad no sólo conocía la voluntad de la afectada de que su número de teléfono móvil no se utilizase para el envío de mensajes cortos de texto del servicio POR SER, sino que, además, constaba registrada como de baja del mismo desde el 29 de agosto de 2014. Por lo que resulta evidente que al estar dada de baja en el programa POR SER y darse, además, la circunstancia de que TME tenía conocimiento incluso antes de la fecha de la citada baja de su negativa a recibir SMS publicitarios del mencionado servicio, no cabe duda que los reseñados mensajes se enviaron sin el consentimiento o autorización expresa de la denunciante. Sentado lo cual, y justificado que se trata de SMSs publicitarios del servicio POR SER enviados con posterioridad a la baja registrada en el servicio, resultan irrelevantes a los efectos de determinar la comisión de la infracción imputada que la denunciante haya negado haberse registrado como usuaria en el citado servicio o que, como afirma TME, al darse de alta en dicho programa hubiera consentido la recepción de ofertas comerciales por dicha vía. En este mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, en un caso en el que, como nos ocupa, también se remitieron comunicaciones comerciales por medios electrónicos con posterioridad a la oposición expresa del destinatario de las mismas a su recepción: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” Por lo tanto, en el caso analizado se vulneró el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares, sin que resulte de aplicación la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI por existir una relación contractual previa entre las partes, y no sólo porque hay pruebas de que TME conocía la negativa expresa de la afectada a la recepción de estos mensajes promocionales, sino también porque no se cumplen la totalidad de los requisitos fijados en dicho precepto para aplicar tal excepción. Téngase en cuenta que los SMSs recibidos no promocionan productos o servicios de TME, sino que se promocionan servicios o productos de terceras empresas que no son similares al que, en su caso, pudo ser objeto de contratación por la cliente, a lo que hay que añadir , que el envío de publicidad asociada al servicio POR SER requiere, por su propia naturaleza, el alta del cliente en el mismo, por lo que sólo pueden enviarse comunicaciones comerciales a usuarios registrados en ese programa de fidelización. A la luz de lo expuesto cabe concluir que los envíos comerciales objeto de imputación no estaban amparados por el consentimiento previo y expreso de la denunciante, lo que supone un incumplimiento por parte de la entidad imputada de la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/25 VII Por otra parte, de lo actuado se ha constatado que el mecanismo de oposición ofrecido en los SMSs comerciales remitidos a la denunciante, consistente en la indicación “BAJA Publi 224407”, si bien cumple el requisito de ser gratuito, sin embargo no resulta sencillo para el destinatario ni tiene un funcionamiento fácil y comprensible para el cliente. - En primer lugar, el que se trate de un mecanismo común de baja aplicado a los clientes Movistar que permite , según afirma TME, darse de baja de la recepción de publicidad por distintas vías (medios electrónicos, llamadas telemarketing, publicidad postal) no debe ser óbice para que el procedimiento de oposición ofrecido en los envíos publicitarios efectuados por medios de comunicación electrónica o similares, entre los que se incluyen los SMSs objeto de estudio recibidos por la denunciante, cumpla el requisito de sencillez que se exige en el artículo 21.2 de la LSSI, El hecho de condicionar la baja, entre otros requisitos que se analizarán más adelante, a la facilitación de una clave de acceso de cuya necesidad TME no ha acreditado que la denunciante hubiera sido previamente informada a través de los documentos legales del programa POR SER dificulta, sin duda, la funcionalidad y sencillez del mecanismo de oposición ofrecido en dichos envíos. Tampoco puede entenderse como ofrecida dicha información porque aparezca, como ha señalado TME en su escrito de contestación a las pruebas requeridas, asociada a la cláusula de protección de datos de la contratación del servicio móvil, habida cuenta que es un servicio distinto del programa de fidelización ahora analizado, cláusula que, además, tampoco advierte sobre la necesidad de contar con una clave de acceso para ejercer los derechos ARCO a través de llamada al teléfono gratuito 224407 (folio 76) - En segundo lugar, partiendo de que se trata de publicidad recibida por SMS no se advierte a la destinataria de los SMSs que la baja sólo opera a través de llamada al número 224407. La falta de información sobre que el mecanismo no funciona enviando un SMS a dicho número resulta destacable teniendo en cuenta que en el proceso de registro en el programa POR SER las gestiones relacionadas con el establecimiento o refresco de la clave se realizan, según figura en las contestaciones a las “Preguntas frecuentes” recogidas en la página web http://porser.movistar.es/ayuda/, enviando un SMS gratuito al 22770 con la clave que se quiera establecer, efectuándose la respuesta también vía SMS. - En tercer lugar, la denunciante no pudo tener conocimiento de que el mecanismo de baja ofrecido en los SMSs publicitarios recibidos sólo resulta operativo mediante llamadas realizadas desde una línea de telefonía móvil operada por MOVISTAR de la que sea titular una persona física, ya que no se ofrece esa información ni en los documentos del “Aviso Legal y Términos y Condiciones de Uso” y “Términos y Condiciones de Programa de Puntos de Por Ser de Movistar”, ni en los propios SMSs comerciales enviados a la denunciante ni, tampoco, en las locuciones que puedan escucharse al llamar al nº de teléfono 224407. TME alega que informa sobre que el servicio POR SER no está disponible a usuarios que no son de Telefónica móviles, aunque no sólo no cita la fuente en la que aparece tal información sino que en el apartado de “Preguntas Frecuentes” de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/25 página web http://porser.movistar.es/ayuda/ se señala que pueden registrarse clientes de línea móvil y de línea fija y que el programa “es exclusivo para clientes de Movistar“ . - En cuarto lugar, tampoco TME ha acreditado que la denunciante haya sido informada de que el procedimiento de baja ofrecido en los SMSs estudiados no funciona cuando la llamada se hace desde líneas corporativas fijas o móviles de Movistar ni tampoco cuando la llamada se efectúa desde líneas que no estén operadas por Movistar o desde una línea fija de una persona física, todo lo cual, indudablemente, no agiliza, simplifica ni ha facilitado el procedimiento de baja a la afectada. Así, cuando la llamada se efectúa desde un fijo o desde un número no identificado como público objetivo, TME se limita a señalar que “Este servicio es exclusivo para clientes de Telefónica Movistar”, en lugar de informar que dicho número sólo resulta operativo frente a llamadas realizadas desde una línea móvil operada por MOVISTAR de la que sea titular una persona física. Se trata de importantes limitaciones de las que no consta tenga conocimiento previo la denunciante, dificultando así el proceso de baja por el elevado número de condicionantes que presentan. Algunos de estos impedimentos pudieron ser comprobados desde la Subdirección General de Inspección de Datos cuando se trató de llamar al número 224407 en varias ocasiones desde una línea móvil operada por Movistar y desde una fija, aunque no segmentadas como residencial o prepago, obteniéndose como respuesta, en ambos casos, una locución que informaba de que no existe ninguna línea con ese número. Es más, en los correos electrónicos de respuesta a las solicitudes de exclusión de publicidad enviados a la denunciante el 28 de agosto de 2014 no se menciona ninguna de las circunstancias indicadas. - En quinto lugar, teniendo en cuenta que TME aduce que la clave identificativa de acceso responde a razones de seguridad , dicha compañía no ha justificado la forma en que este mecanismo opera cuando se trata de usuarios que reciben SMSs del servicio sin estar registrados en el mismo o bien, como en el caso de la denunciada, figurando como dados de baja en el programa. Con arreglo a lo expuesto, el ofrecimiento en los SMSs denunciados del mencionado mecanismo de baja no conlleva, en lo que al supuesto analizado se refiere, el cumplimiento “de facto” de la exigencia establecida en el segundo párrafo del citado artículo 21.2 de la LSSI, habida cuenta de los numerosos requisitos a los que se condicionaba su efectivo funcionamiento, y respecto de los cuales se ha razonado que no consta que la denunciante haya sido informada por el remitente de las comunicaciones comerciales, lo que sumado a la dificultad del mecanismo ofrecido, que es el único que resulta objeto de estudio en el procedimiento sancionador en relación con la infracción imputada del artículo 21.2 de la LSSI, ha obstaculizado el proceso de baja a la denunciante, conforme prueban las comunicaciones intercambiadas entre la denunciante y TME que se reseñan en los Hechos Probados Cuarto y Quinto de esta resolución. Por lo cual, la disponibilidad por TME de otros procedimientos que permitan hacer efectiva la oposición a la recepción de comunicaciones comerciales del programa POR SER, en nada modifica e influye en las valoraciones efectuadas que se centran en el procedimiento de baja ofrecido en los SMSs no autorizados remitidos a la denunciante, y cuyo detalle consta en el Hecho Probado Sexto de esta resolución . En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/25 TME también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI, al no ofrecer en las mencionadas comunicaciones comerciales un procedimiento de oposición que, además de gratuito, cumpla también el requisito de sencillez exigido en dicho precepto a fin de que el destinatario de los SMS pueda oponerse a continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, y dentro de la cual se encuadra TME como remitente de las comunicaciones comerciales objeto de estudio. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se desprende es que la conculcación de los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI imputada a TME se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
18. d)de la LSSI, ya que un total de seis SMSs comerciales no autorizados dirigidos a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/25 mismo destinatario, al que además no se le ofrecía en los propios envíos publicitarios un procedimiento de baja que resulte sencillo para evitar la recepción de nuevos envíos publicitarios en su número de teléfono móvil, no puede calificarse como envío insistente o sistemático. A la luz de lo expuesto con anterioridad, debe rechazarse el alegato relativo a que el presente caso se vulnera el artículo 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece respecto del principio de tipicidad lo que sigue: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.” En contra de lo alegado, en el supuesto analizado no se ha producido vulneración del principio de tipicidad, ya que a través de las actuaciones practicadas ha quedado perfectamente justificado que TME vulneró la prohibición de remitir comunicaciones comerciales a la denunciante sin mediar solicitud previa o autorización expresa de la misma para ello que se establece en el artículo 21.1 de la LSSI. Igualmente, ha quedado probado que el procedimiento de oposición ofrecido al destinatario para poder negarse al tratamiento de sus datos del con fines promocionales no cumplía el requisito de sencillez exigido en el párrafo segundo del artículo 21.2 de dicha norma. En el presente caso, dicha conducta se subsume claramente en la infracción leve descrita en el artículo 38.4.
19. d)de la LSSI, cumpliéndose así las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Respecto de esta cuestión en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de octubre de 2007, Recurso 23/2006, se indicaba: “Por tanto, concurre la tipicidad cuya infracción se denuncia en el escrito de demanda, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.” IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
20. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/25 siguientes criterios:
21. a)La existencia de intencionalidad.
22. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
23. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
24. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
25. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
26. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
27. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 se estima que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de TME, sin embargo la falta de diligencia observada por ésta opera como agravante para ambas infracciones. No hay que olvidar que TME, como empresa habituada en el desarrollo de su actividad a la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica o por medios similares, está obligada a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la LSSI respecto de este tipo de envíos publicitarios, fundamentalmente si se tiene en cuenta que el servicio POR SER tiene su razón de ser en el envío de información comercial y publicitaria a los usuarios registrados, necesariamente clientes de Movistar, sobre productos y servicios propios o de terceros por vía electrónica. Igualmente, opera como agravante la reincidencia de la entidad imputada por la comisión de infracciones de la misma naturaleza que hayan resultado firmes, en este sentido TME fue sancionada en las resoluciones R/00663/2014 (PS/00688/2013), R/00953/2014 (PS/00743/2013), R/02879/2014 (PS/00380/2014), R/00345/2015 (PS/00595/2014) por infracciones a la LSSI de carácter leve. Asimismo, se consideran circunstancias atenuantes tanto la falta de constancia de perjuicios causados a la denunciante con motivo de la infracción, como la ausencia de beneficios obtenidos por TME con motivo de la misma. Con arreglo a todo lo cual, se considera proporcionado a la gravedad de los hechos imputados la imposición a TME de una sanción de 12.500 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España, SAU, por una infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
28. d)de la LSSI, una multa 12.500 € (Doce mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
29. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España, SAU y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/25 a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es