PS-00080-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00080/2013 RESOLUCIÓN: R/01723/2013 En el procedimiento sancionador PS/00080/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/02/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dña. C.C.C. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a la compañía TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo TME) manifestando lo siguiente: Que el día 22/02/2009 TME le comunica mediante un SMS que tiene una deuda con ellos, ese mismo día se pone en contacto telefónico con la operadora indicando que está siendo víctima de una suplantación de identidad, que no ha contratado nada con ellos y que hay un procedimiento judicial por estos hechos. El día 8/04/2009 le inscriben sus datos en el fichero de solvencia patrimonial denominado BADEXCUG y el día 11/05/ 2009 en el fichero denominado ASNEF. Que el día 13/01/2010 un representante legal de la compañía reconoce en el Juzgado que la línea se ha considerado fraudulenta por lo que se anulan las facturas generadas. Que remite por correo certificado una reclamación a TME exigiendo que cancelen sus datos pero no le han contestado. Se acompaña al escrito de denuncia la siguiente documentación:  Sendas facturas emitidas por TME del nº de línea G.G.G., de fecha 1 de febrero y 1 de marzo de 2009, a nombre de la afectada, constando su NIF y domicilio A.A.A. por importe de 41,63 € (figuran consumos) y 234,68 € (contrato de compromiso).  Declaración en el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, el día 13 de enero de 2010, de un representante legal de TME, informando de que “la línea G.G.G. genero dos facturas pendientes de pago por importe de 276,31€, que se realizó una migración de prepago a contrato y desconocen el autor de la misma. Que dicha línea si se ha considerado fraudulenta, habiendo recibido reclamación de C.C.C., manifestando que no reconoce la citada línea, por lo que se ha procedido a anular las facturas que reclama Telefónica como perjuicio (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13  Escrito de EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) en el que dan respuesta al ejercicio del derecho de acceso de la denunciante, con fecha de 13 de mayo de 2011, en el que le comunican que sus datos están incluidos en el fichero ASNEF, nombre, apellidos y NIF, por la entidad informante TME, por importe de 276,31 €, con fecha de alta el F.F.F. y constando como dirección A.A.A..  Escrito de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. en el que dan respuesta al ejercicio del derecho de acceso de la denunciante, con fecha de 17 de mayo de 2011, en el que le comunican que sus datos están incluidos en el fichero BADEXCUG, nombre, apellidos y NIF, por la entidad informante Telefónica Móviles, por importe de 276,31 €, con fecha de alta el 8 abril de 2009 y constando como dirección A.A.A..  Sentencia nº 276-2011 de la Audiencia Provincial Sección 2 de Cáceres, de fecha 15 de julio de 2011, apelación procedimiento de origen 038/2011, en la que como antecedentes de hechos constan: “Que por el Juzgado de lo Penal número Uno de Cáceres en el expediente reseñado al margen seguido por un delito de estafa contra E.E.E., se dictó Sentencia de fecha trece de mayo de dos mil once, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: E.E.E. logra hacerse con ciertos datos personales de C.C.C. y decidió emplear dichas menciones identificativas para conseguir ilícitamente el uso y disposición de terminales y líneas de telefonía móvil (…), entrar en comunicación con Telefónica Móviles y contratar otra línea de telefonía, asociada a un nuevo terminal, sin coste alguno, en fecha 16 de diciembre de 2008. (…) es cierto que Vanesa llamó a Telefónica haciéndose pasar por C.C.C. y que con los datos personales y bancarios de ésta adquirió un teléfono, pero la compañía de teléfonos en ningún momento le requirió para que previamente aportase documentación alguna para realizar ese contrato, es cierto que grabó la conversación, lo que acredita que el encargo y la adquisición como tal se hizo, no que la compañía adoptase la más mínima precaución o cuidado para evitar que cualquier persona, actuando en nombre de otra, contrate un servicio y adquiera un equipo de telefonía, pero lo que es peor, es que aún habiendo variado el domicilio de entrega de aquél que era el de la supuesta adquiriente, y que se entregase a una persona distinta, sin efectuar la más mínima comprobación de que se entregaba a quien figuraba como receptora del mismo (…)”.  Escrito de la denunciante remitido a Telefónica Móviles, por correo certificado entregado en destino el día 26/12/2011, en el que comunica los mismos hechos que los manifestados ante esta AEPD y manifiesta que adjunta la Sentencia nº 276-2011 de la Audiencia Provincial Sección 2 de Cáceres. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX, EXPERIAN, y TME, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/2296/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS DE INVESTIGACIÓN 1 CON RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DE LA AFECTADA EN EL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 FICHERO ASNEF: Los datos de la denunciante, con fecha de 5 de junio de 2012, no se encuentran incluidos en el fichero denominado “ASNEF” (Datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias), cuyo responsable es la entidad ASNEFEQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L., según se detalla en el documento nº 1. Sin embargo, fue notificada a nombre de la denunciante una incidencia, con fecha de emisión el día 16 de mayo de 2009, de la compañía informante Telefónica Móviles, por importe de 276,31€, a la dirección A.A.A. según consta en el documento nº 2. Dicha incidencia fue dada de alta el día F.F.F. y de baja el día 24 de mayo de 2012, según figura en el documento nº 4. 2 CON RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DE LA AFECTADA EN EL FICHERO BADEXCUG: De la documentación remitida por la compañía Experian Bureau de Crédito, S.A., con fecha de 13 de junio de 2012, responsable del fichero sectorial denominado BADEXCUG cuya finalidad es la prestación de servicios sobre solvencia patrimonial y crédito, se desprende que no consta operación impagada asociada a la denunciante informada por Telefónica Móviles, según se detalla en el documento nº2. Sin embargo fue notificada una incidencia a nombre de la denunciante, con fecha de 13 de abril de 2009, de la compañía informante Telefónica Móviles, por importe de 276,31€, a la dirección A.A.A., según consta en el documento nº 3. Dicha incidencia fue dada de alta el día 8 de abril de 2009 y de baja el día 24 de mayo de 2012, según figura en el documento nº 4. 3 CON RESPECTO DE TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.: Dicha compañía ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 30 de mayo de 2012, en relación con la contratación de la línea G.G.G. a nombre de la denunciante lo siguiente:  Dicha línea fue solicitada el día 10 de diciembre de 2008, consta como fecha de instalación el día 26 de diciembre de 2008, migración de activa a contrato, a nombre de la denunciante: nombre, apellidos y NIF. Sin embargo, al día siguiente del alta se procede a la suspensión del servicio por haberse detectado patrones sospechosos de posible fraude, el 27 de diciembre de 2008. Se aporta copia del albarán de entrega de la compañía SEUR del paquete a nombre de la denunciante en la dirección c/ B.B.B., el día 16 de diciembre de 2008 a las 11:05, figurando una firma del cliente y el nombre que podría coincidir con E.E.E.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13  Se generaron dos facturas de fecha febrero y marzo de 2009, por importe de 41,63 € y de 234,68 € respectivamente, en la factura de febrero constan 43 llamadas de las 14:03 horas del día 26 de diciembre a las 01:45 horas del día 27 de diciembre, de lo que se deduce que el servicio de la línea estuvo activo unas horas.  No constan reclamaciones telefónicas, no obstante, con fecha de 27 de diciembre de 2008, se llevó a cabo un estudio, al día siguiente de la puesta en servicio de la línea, saltando alarmas de consumo elevado, que como primera actuación se suspendió el servicio para que no se realizan más llamadas, dejando un aviso, de que, si contacta el cliente, se le soliciten garantías. Teniendo en cuenta que no consta reclamación ni llamada posterior por parte del usuario de la línea, ni de quien parece ser la titular real de los datos, se generó dos facturas que resultaron impagadas. Como consecuencia de la denuncia ante esta AEPD la operadora ha procedido a la anulación de las facturas y a solicitar la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial.  Se aporta soporte CD en el que consta la grabación de la contratación no figurando la verificación ya que se trata de una migración de tarjeta prepago a la modalidad de contrato. 4 Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que el soporte CD, facilitado por Telefónica Móviles, contiene un archivo, en el que según manifiesta la operadora contiene la grabación telefónica de la contratación, en el que se reproduce una conversación telefónica mantenida entre dos personas, operadora y supuestamente la denunciante y constando, entre otros, los siguientes aspectos: La denunciante exclusivamente facilita su nombre, apellidos y NIF y confirma a la operadora que es mayor de edad y el nº de línea a contratar. 5. Con fecha 30 de enero de 2013 se ha realizado una inspección presencial en la que se han realizado las siguientes comprobaciones:  Se verifica que hay dos cuentas de facturación de abonado con numeraciones I.I.I. y H.H.H.. 2. La cuenta con numeración H.H.H.corresponde al número G.G.G. y se encuentra con saldo 0 y en situación de baja desde el 29/01/2009. 3. Con fecha 27/07/2009 consta que los datos de esta cuenta fueron comunicados a entidades externas de cobros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13  Se consultan las facturas emitidas vinculadas a la cuenta de facturación H.H.H. verificando la existencia de dos facturas de fechas febrero y marzo de 2009. Estas facturas han sido anuladas con fecha 4 de junio de 2012.  Según consta en la consulta de la historia de la cuenta, se ha informado de esta deuda a los ficheros de solvencia patrimonial con fecha de inicio 4 de abril de 2009 y fecha de finalización 24 de mayo de 2012. 6. Los inspectores actuantes muestran a los representantes de la entidad copia de un exhorto 412/2009 del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2010 en el que un representante legal de Telefónica Móviles España, declara en relación a la contratación de la línea G.G.G. indicando que “se ha considerado fraudulenta, habiendo recibido reclamación de C.C.C., manifestando que no reconoce la citada línea, por lo que se ha procedido a anular las citadas facturas”. También se muestra copia de una reclamación interpuesta por la afectada que consta como entregada en la dirección Ronda de la Comunicación S/N edificio Norte 1 6º planta en fecha 26/12/2011, en la que indica que con fecha 13/01/2010 ha comparecido ante el Juzgado de Instrucción Nº 17 de Madrid un representante legal de la entidad informado que la contratación de la línea G.G.G. se ha considerado fraudulenta; y en la que solicita la cancelación de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial. A la vista de esta documentación los representantes de la entidad manifiestan que la documentación que recaban para remitir a esa Agencia en contestación a sus requerimientos de información son resoluciones de organismos arbitrales, SETSI o sentencias dictadas en procedimientos judiciales en los que TME es o ha sido parte , pero no los millones de contestaciones a requerimientos judiciales o exhortos realizadas por representantes legales de TME, ya que intervienen diversos departamentos ubicados en distintas provincias . No obstante al detectar la contratación fraudulenta TME procedió a dar de baja a la línea en fecha 29/01/2009 pero por error no se cancelaron las facturas pendientes. Por este motivo, el sistema de información comunicó la incidencia a los ficheros de solvencia patrimonial. Al recibir un requerimiento de información procedente de la Agencia Española de Protección de Datos como consecuencia de una reclamación interpuesta por C.C.C. se procedió a solicitar la baja cautelar en los ficheros de solvencia en fecha 24 de mayo de 2012 y a anular las facturas pendientes en fecha 4 de junio de 2012.” TERCERO: Con fecha 12/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 CUARTO: Con fecha 27/02/2013 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la denunciante solicitando su personación como interesada en el procedimiento. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME reconoció la responsabilidad de la infracción imputada y solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD SEXTO: En fecha 21/06/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones ya formuladas en el sentido de reconocer su responsabilidad en la infracción en orden a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 15/02/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por la denunciante, en el que denuncia a TME manifestando lo siguiente: La denunciante reconoce que TME le requirió el pago el 22/02/2008 mediante un SMS. Que el día 13/01/2010 un representante legal de la compañía reconoce en el Juzgado que la línea se ha considerado fraudulenta por lo que se anulan las facturas generadas. Que remite por correo certificado una reclamación a TME exigiendo que cancelen sus datos pero no le han contestado (folios 1-3). SEGUNDO: En los ficheros de TME consta la denunciante como titular de la línea G.G.G. con fecha de alta 26/12/2008 y baja el 29/01/2009 por patrón sospechoso de posible fraude debido al alto consumo de la línea. La contratación se efectuó telefónicamente y consistió en una migración de tarjeta prepago de otro operador a contrato con TME, y esta aportó grabación de la citada contratación en la que se aportan los datos personales de la denunciante (folios 45-45, 48, 54). TERCERO: TME emitió a la denunciante las siguientes facturas de la línea G.G.G.: - Fecha 01/02/2009: 41,63 €, impagada y anulada Fecha 01/03/2009. 234,68 €, impagada y anulada (folios 47, 49-51) CUARTO: Consta en el expediente copia de un exhorto 412/2009 del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, de fecha 13/01/2010 en el que un representante legal de TME declara en relación a la contratación de la línea G.G.G. indicando que “se ha considerado fraudulenta, habiendo recibido reclamación de C.C.C., manifestando que no reconoce la citada línea, por lo que se ha procedido a anular las citadas facturas..”. (folios 11-12) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 QUINTO: Consta en el expediente copia de Sentencia 276/2011 de la Audiencia Provincial de Cáceres de 15/07/2011 que en su fundamento de derecho segundo que refiere que una persona que no es la denunciante “llamó a Telefónica haciéndose pasar por C.C.C. y que con los datos personales y bancarios de esta adquirió un teléfono, pero la cia de teléfonos en ningún momento le requirió para que previamente aportase documentación alguna para realizar ese contrato”. (folios 17-25) SEXTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero ASNEF en fecha 11/05/2009 por un importe de 276,31 €, siendo dados de baja por la entidad el 24/05/2012 (folios 5-6, 55-79). SEPTIMO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero BADEXUG en fecha 08/04/2009 por un importe de 276,31 €, siendo dados de baja por la entidad el 24/05/2012 (folios 8-9, 80-95). OCTAVO: Se acredita que la denunciante remitido a Telefónica Móviles, por correo certificado entregado en destino el día 26/12/2011, un comunicado expresando los hechos, la comparecencia del representante de TME el 13/01/2010 y que ha finalizado el proceso judicial declarando que otra persona dio sus datos, y pide la cancelación de los datos de los ficheros de solvencia y manifiesta que adjunta la Sentencia nº 276-2011 de la Audiencia Provincial Sección 2 de Cáceres FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
4. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros asnef y “badexcug” al culminar el proceso descrito en fechas 11/05/2009 y 08/04/2009, en donde los mantuvo hasta fecha 24/05/2012. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos mantenidos en el fichero de solvencia fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible a la denunciante pues ya en fecha 13/01/2010 la propia TME había manifestado en sede judicial que la contratación de la línea G.G.G. había sido fraudulenta al haberse producido una suplantación de la identidad de la denunciante, y que las facturas emitidas habían sido anuladas, Además TME recibió en fecha 26/12/2011 reclamación de la denunciante solicitando su exclusión de los ficheros de solvencia patrimonial al haberse producido un fraude en la contratación de la citada línea. No obstante lo anterior TME mantuvo los datos de la denunciante en los ficheros asnef y badexcug hasta fecha 24/05/2012, es decir dos años y cuatro meses después de la anulación de las facturas cuyo impago generó la deuda informada V El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME mantuvo en los ficheros asnef y “badexcug” los datos personales de una persona sin que existiera deuda cierta, vencida y exigible, requisitos estos necesarios para efectuar tal inclusión, habida cuenta que la propia entidad reconoce responsabilidad de la infracción. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VI El artículo 44.3.
6. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME mantuvo incluidos los datos personales de la denunciante en los ficheros asnef y “badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto había sido anulada por la propia operadora, o al menos así debió proceder ésta al reconocer la existencia de fraude en la contratación. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual de la denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
22. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 45.5.
23. d)de la LOPD, habiendo reconocido TME su responsabilidad en la infracciones que se le imputan, procede imponer, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, multas cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves. En especial debe tenerse en cuenta que la denunciada ha reconocido espontáneamente su culpabilidad (art. 45.5.d). Tomando en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se impone una multa de 20.000 €, Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
24. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y a Dña. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es