PS-00082-2014

(3). Copia de notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG a instancia de TME por impago de 42,15 €, de alta desde 29/02/2012

(4). Copia de notificación de inclusión en el fichero ASNEF EQUIFAX a instancia de TME por impago de 42,15 €, de alta desde 28/02/2012

(6). Copia de reclamación cursada mediante correo electrónico a atencionmovistar@tsm.es, aportando archivo adjunto y declarando que se envió el 10/04/2012. En el escrito pone de manifiesto entre otros extremos, que no tiene contrato con la denunciada, que es titular de la línea prepago ***TEL.2, desde julio 1999 (no indica con qué Compañía) y que le reclaman una deuda por conexión a Internet efectuada desde la línea ***TEL.1, no siendo titular de la cuenta Caja de Pensiones ***CCC.1, Manifiesta entre otros extremos que ante la no respuesta a la reclamación, remitió burofax de 15/05/2012, sin aportar acreditación de entrega. SEGUNDO: Esta denuncia se articula en la apertura del expediente E/4629/2012 que acaba con resolución de 5/09/2012 archivando sin incoar actuaciones inspectoras y sin iniciar procedimiento sancionador. Con fecha de entrada 16/10/2012, de presentación en la Subdelegación de Gobierno de Alicante el 4/10/2012, el denunciante presenta Recurso de Reposición, el cual se estima en la Resolución de fecha 8/11/2012 y se procede a la apertura del expediente de actuaciones previas E/6833/2012. En dicho recurso exponía el denunciante que no tiene contrato con la denunciada, no hubo prestación de servicio de Internet y que la deuda es de otra persona distinta a él, con los mismos nombres y apellidos pero con diferente DNI domicilio y cuenta bancaria. TERCERO: En el seno de las actuaciones previas del E/6833/2012 consta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1) Respuesta de EQUIFAX de 13/12/2012 en la que indica: a. Los datos del denunciante figuraron de alta el 28/02/2012 a instancia de TME por impago de 42,15 €, siendo la baja 11/04/2012. 2) Con fecha 28/11/2012 se solicita a TME que especifique las causas motivadoras de la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de solvencia, copia de la documentación que pueda acreditar las informaciones de la deuda comunicada al fichero y motivos de la exclusión de datos de dicho fichero si así se hubiera producido. Respuesta de TME de 28/12/2012 en la que informa: a. Los datos del denunciante aparecen en sus sistemas asociados a la línea ***TEL.1, cuya deuda ha sido anulada el 2/04/2012 atendiendo la reclamación del denunciante, sin indicar su referencia. b. Las facturas por las que se incluyeron en fichero de solvencia son las tres de 1/09 a 1/11/2011, por valor de 28,32 €, 4,34 €, y 9,49 €. c. Adjuntan copia de requerimientos de pago emitidas por las cantidades referidas en fechas 5/10, 8/11 y 29/11/2011 y consta el texto de aviso de inclusión de datos en ficheros de solvencia. Aporta certificados de KEY SA, tercera empresa que realizó la remisión de los avisos de pago. Indica que remite la información a KEY mediante un fichero por medios telemáticos. 3) Respuesta de EXPERIAN de 16/01/2013 en la que indica: a. Sus datos fueron informados por TME de alta desde 29/02/2012 y de baja el 11/04/2012 por importe de 42,15 €. Estas actuaciones previas E/06833/2012, fueron archivadas por caducidad de las actuaciones previas el 18/09/2013, abriéndose las E/05285/2013. CUARTO: En las actuaciones previas E/05285/2013 se solicita el 9/10/2013 a TME:

1. a)Datos del denunciante, productos contratados, facturas emitidas, pagadas y pendientes, comunicaciones y contactos con el denunciante, copia de los contratos suscritos por el denunciante, reclamaciones efectuadas por el denunciante y si la contratación fue telefónica, copia de la grabación, así como otras cuestiones si la contratación se hubiera hecho por Internet o a través de Distribuidor. Con fecha 10/12/2013 responde: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Los datos del denunciante figuran asociados a la línea ***TEL.1 contratada con fecha 26/07/2011, baja de 13/02/2012, (C/..............1), Alicante. En fecha solicitud figura 25/03/2008 desconociendo su significado. Como domiciliación bancaria le consta la entidad 2100 Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuenta acabada en **6. - No disponen denunciante. - Las facturas emitidas fueron anuladas, ya se contestó en las actuaciones E/06833/2012 cuales eran. de comunicaciones ni contactos con el www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - No le consta contrato suscrito, ni reclamaciones del afectado. Indica que la contratación fue telefónica, adjuntando copia de pantalla sin disponer de grabación. QUINTO: Con fecha 20/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.
2. b)y 44.3.c), de dicha norma. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 10/04/2014, denunciada alega: la 1) Procede dictar resolución de archivo del procedimiento por caducidad de actuaciones previas pues la denuncia se presenta el 4/06/2012 y se ha notificado el acuerdo de inicio el 26/03/2014. 2) La denunciada tuvo conocimiento de los hechos procediendo a la anulación de toda la facturación el 2/04/2012, cuando el denunciante hubo interpuesto una reclamación ante el centro de atención al Cliente, antes de la interposición de la denuncia, revelando ausencia de intencionalidad y no culpabilidad pues se actuó en la creencia de ajustarse a la legalidad. Tampoco se ha acreditado la culpabilidad. 3) Según consta en folio 141, se grabó la conversación de la contratación, pero al efectuar la conversión de la grabación se observó que se cometió un error, pues se asoció una grabación que corresponde a otro usuario distinto del denunciante. Dicha grabación es aportada en Anexo I, siendo un error en el almacenamiento de la misma. Escuchada la grabación se inicia con la alocución de una señorita que precisa “En estos momento estamos empezando informando que se va a proceder según su solicitud de migración de prepago a contrato a TME, línea ***TEL.1.” La telefonista pregunta que le indique su DNI, respondiendo ***DNI.1, y se corta la grabación, luego sigue. En ningún momento se indica su nombre. 4) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues no se causaron perjuicios al denunciante y ausencia de beneficios. SÉPTIMO: Con fecha 22/04/2014 tuvo entrada escrito del denunciante en el que se persona como interesado, añadiendo que de su solicitud de cancelación no se le ha respondido, sin determinar a cual se refiere ni aportar acreditación de su presentación, pues a las fechas en que respondieron los responsables de ficheros de solvencia no se registraba ningún ejercicio de derechos relacionado con la inclusión denunciada. OCTAVO: Con fecha 14/07/2014 se emitió la propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 20.000 €, por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” NOVENO: Con fecha de entrada 1/08/2014, la denunciada reitera lo ya manifestado y añade que en el momento en que tuvo conocimiento de los hechos reveló una actuación diligente y la situación se hallaba solucionada antes de la interposición de la denuncia, no se obtuvo beneficio y no existió intencionalidad. HECHOS PROBADOS 1) A la denunciada le figuran los datos del denunciante asociados a la línea la línea ***TEL.1, fecha 26/07/2011, baja de 13/02/2012, (C/..............1), Alicante. Como domiciliación bancaria le consta la entidad 2100 Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuenta acabada en **6 (112, 113), cuenta que el denunciante declara en sus reclamaciones que no es de su titularidad

(8). La denunciada no dispone de copia del contrato, declarando que fue contratación telefónica (108,109, 111, 112, 113). Aporta copia de una grabación telefónica en la que se verifica la contratación de la línea ***TEL.1 por el DNI ***DNI.1, sin que se identifique por nombre y apellidos, no coincidiendo este DNI con el del denunciante (134, 143, 144, 160 CD). 2) A dicha línea se emitieron tres facturas, de 1/09 a 1/11/2011, por valor de 28,32 €, 4,34 €, y 9,49 €, con cuantía total de 42,15 €, cantidad por la que ha estado incluido en ficheros de solvencia. En las facturas se contempla “Servicio Internet” (8, 59). 3) Los datos del denunciante denunciada. En concreto: se incluyeron en ficheros de solvencia por la 3.1) EXPERIAN informa que sus datos estuvieron incluidos en el fichero BADEXCUG, a instancia de TME, de alta desde 29/02/2012 y de baja el 11/04/2012 por importe de 42,15 €. (75, 81). No consta que el denunciante ejerciera derecho de cancelación (77, 94 a 97). 3.2) EQUIFAX indica que sus datos estuvieron incluidos en el fichero ASNEF, a instancia de TME, de alta desde alta el 28/02/2012 a instancia de TME por impago de 42,15 €, siendo la baja 11/04/2012. (35, 36, 41, 45, 46). No consta que el denunciante ejerciera derecho de cancelación (35 a 53) 4) La denunciada manifiesta que dicha deuda fue anulada

(55), por recibir a través de Centro de Atención al Cliente una reclamación, que el denunciante declara envió el 10/04/2012 por correo electrónico a atencionmovistar@ (1, 141, 14,55, 110). 5) El denunciante denuncia que no contrató línea alguna, y en concreto la ***TEL.1, y que no ha disfrutado del servicio Internet que figura en las facturas. (1 a 4). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Respecto de la caducidad del procedimiento, se debe indicar que si bien es cierto que ha transcurrido desde la fecha de la denuncia hasta la de notificación del acuerdo de inicio más de un año, también se debe precisar que se ha interrumpido el período de dicha caducidad con las resoluciones en las que el Director de la Agencia acordaba iniciar nuevas actuaciones previas que ponen fin a las antecedentes. En tal sentido: -Resolución de 8/11/2012 en el seno de las previas E/04269/2012, acordaba abrir nuevas actuaciones E/06833/2012. -Resolución de 18/09/2013 en el seno de las previas E/06833/2012 en que acordaba abrir nuevas actuaciones previas E/05285/2013. Son estas últimas las que abren el período de inicio de cómputo de caducidad, estimándose que habiéndose notificado el acuerdo de inicio el 26/03/2014 a la denunciada, no se hallan caducadas, no sufriendo menoscabo en su derecho de defensa que ha podido ser articulado con normalidad. III Se imputa a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, el servicio ni fue contratado por el denunciante ni se le prestó pues no acredita el consentimiento del denunciante en relación a dicha línea, sino la contratación de dicha línea por una persona que portaba un DNI diferente. Debe tenerse en cuenta que el número de teléfono no contratado aparece en facturas emitidas con el nombre del denunciante. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. La denunciada carecía del citado consentimiento para facturar y dar de alta por un número de teléfono del que no se es titular, y por tanto por un servicio no pedido ni prestado al mismo, y, por ello, la denunciada ha infringido el artículo 6.1 Por tanto para se han realizado tratamientos sin el consentimiento de denunciante, no concurriendo para este supuesto concreto ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a la denunciada tratar los datos específicos del citado número. Por todo lo que antecede, ha quedado acreditado que TME ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV En cuanto la alegación del denunciante que no se le ha contestado a su derecho de cancelación, se debe indicar que no consta que hubiera ejercido formalmente el derecho de cancelación de datos sino que ante la denunciada lo que expresó por escrito en correo electrónico, fue que no dio el consentimiento para la supuesta contratación que causa la reclamación de cantidad, y no se acredita respuesta expresa de la denunciada, pero sí que procedió el inicio de anulación de la cantidad y exclusión de ficheros. V El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia, en este caso a “BADEXCUG” y “ASNEF” a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
3. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, en concreto al de ASNEF y BADEXCUG. Dichas comunicaciones se realizaron, a mayor abundamiento, mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “ASNEF” al culminar el proceso descrito en fecha 12/01/2012 y actualizándose periódicamente, siendo la última fecha conocida en que se actualiza el alta, el 12/09/2012. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Conforme a lo expuesto, la denunciada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). VI El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1.
5. a)del artículo 38, y que haya sido previamente requerida de pago. Se analiza en este procedimiento preferentemente la certeza y veracidad de la deuda informada a ficheros de solvencia. En el presente supuesto, la falta de calidad de los datos responde a que la deuda imputada al denunciante a través de su inclusión en ficheros de solvencia no reúne los caracteres de cierta ni exigible pues no se acredita que el mismo sea el titular del servicio contratado. VII El artículo 44.3.
6. b)y
7. c)de la LOPD, considera infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 “
8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TME ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, por tratar los datos del afectado sin su consentimiento, y cuando informó, para su registro en los ficheros de solvencia los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, conductas que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
10. b)y 44.3.
11. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad.
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Solicita la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues no se causaron perjuicios al denunciante, ausencia de beneficios y que subsanó con celeridad la situación. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Se aprecia que ante la primera reclamación del denunciante el 10/04/2012, se dieron de baja de los ficheros los datos del denunciante, actuando diligentemente en la subsanación del tratamiento en el fichero de solvencia, y antes de la interposición de la denuncia la situación se había corregido sin persistir tratamiento alguno, por lo que es aplicable el 45.5 LOPD. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, la celeridad en la anulación de facturas y baja de los dos ficheros de solvencia en una contratación telefónica grabada en la que no se verificaron ni DNI ni nombre y apellido, se impone una sanción por cada infracción cometida de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
27. b)de dicha norma, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 una multa de 20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
28. c)de dicha norma, una multa de 20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es