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PS-00082-2015

1/16 Procedimiento Nº PS/00082/2015 RESOLUCIÓN: R/02277/2015 En el procedimiento sancionador PS/00082/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AFFINION INTERNATIONAL, S.L., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de marzo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de Dª. A.A.A., con DNI. B.B.B., (en adelante la denunciante) en la que manifestaba que MOVISTAR había cedido sus datos a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. (en adelante AFFINION o entidad denunciada) sin su consentimiento y esta segunda entidad había efectuado el cobro de una suscripción en su cuenta corriente; reconociéndose ante Consumo que no había existido contratación válida. Para acreditar estos hechos, aportaba un escrito de fecha 25 de febrero de 2013 de AFFINION, dirigido al Ayuntamiento de Zierbena (expte. núm. ***EXPTE.1), en relación con los hechos denunciados, en el que se manifestaba “que, tras auditar la llamada de venta, hemos verificado que, si bien la Sra. A.A.A. acepta que Movistar ceda sus datos a Affinion, la grabación no cumple con los requisitos de calidad internos de Affinion”, que se devolvían las cuotas cobradas y que se había procedido a la baja de la suscripción en fecha 15 de febrero de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo, llevándose a cabo una inspección a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (MOVISTAR) en fecha 22 de abril de 2014 (Acta de Inspección e/01997/2014/I-2), y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/01997/2014 se detalla lo siguiente: <<Procedimiento seguido por Telefónica Móviles España para ofrecer a sus clientes productos y servicios de Affinion Internacional 1. Con fecha 2 de enero de 2013 de 2013 se suscribió un contrato con Affinion al objeto de ofrecer a sus clientes los productos y servicio de esta entidad, uno de estos servicios era “disfruta y ahorra”. La campaña comercial la realizó Movistar, realizando previamente una selección sobre sus ficheros de aquellos clientes que cumplieran con los siguientes requisitos:  No hubieran manifestado su oposición a recibir llamadas de telemarketing. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16  No hubieran manifestado su oposición al tratamiento de sus datos de tráfico con la finalidad de recibir promociones comerciales. (…) Según indican los representantes de la entidad, cuando la contratación es telefónica el operador lee el siguiente texto "TELEFONICA MOVILES ESPAÑA le informa de que sus datos personales serán incorporados en un fichero del que es responsable para prestar el servicio contratado. Puede ejercitar sus derechos de protección de datos, mediante escrito a Telefónica Móviles España. Referencia Datos. Apartado de correos 56. 48080 Bilbao." Finalizada la venta, se informa al cliente de que recibirá en su domicilio una carta de bienvenida, con la siguiente información: “En el link www.movistar.es/contratos se pueden consultar las condiciones que se adjuntan en el anexo.” El cliente puede acceder por internet a las cláusulas de protección de datos detalladas anteriormente. 2. Para realizar la campaña comercial que ofertaba productos de Affinion se utilizaron tres Call Center con los que se suscribieron acuerdos de confidencialidad, actuando éstos como encargados del tratamiento de los datos personales de los clientes por cuenta de Movistar. Las entidades seleccionadas fueron Atento, Transcom World Wide y Extell Contact Center. Movistar entregó a cada Call Center una base de datos en la que figuraba la siguiente información de cada cliente:  Nombre y apellidos,  Teléfono móvil de contacto,  NIF  Cuenta Corriente,  Dirección Postal. Además debían utilizar un argumentario acordado con Affinion para ofrecer el producto “disfruta y ahorra” a los potenciales clientes de esta entidad y recabar el consentimiento para la contratación. Si en cliente estaba interesado, solicitaban además el consentimiento para la cesión de sus datos a Affinion con el objeto de completar la contratación. Una vez que el cliente consiente la cesión de los datos, finaliza la prestación de servicio de telemarketing contratada por Movistar. 3. Affinion por su lado también suscribe un contrato de prestación de servicios con cada uno de los Call Center contratado por Movistar. De este modo, cuando el cliente del Movistar acepta la cesión de datos a Affinion, el Call Center que realiza la llamada verifica deja de actuar como encargado del tratamiento por cuenta de Movistar y pasa a actuar como encargado del tratamiento por cuenta de Affinion, verificando los datos cedidos con el cliente para formalizar la venta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 El personal del Call Center graba los datos de cada nueva contratación en los ficheros de Affinion. 4. Sobre el sistema de información se ha verificado que la reclamante no ha ejercitado el derecho de oposición tratamiento de sus datos con la finalidad de evitar la recepción de llamadas de Telemarketing. Procedimiento seguido por Affinion para la contratación del producto Disfruta y Ahorra 1. Para recabar los datos personales de sus clientes Affinion ha suscrito contratos de colaboración con diversos colaboradores entre los que se encuentran Movistar, Venca, Club Cortefiel y Centro Deportivo Supera. Affinion acuerda con cada uno de estos colaboradores el argumentario con las cuestiones y los datos necesarios para ofrecer el producto a los potenciales clientes de Affinión y recabar el consentimiento para la contratación. 2. Los colaboradores ofrecen los productos de Affinión a sus propios clientes contactando telefónicamente con ellos. Para ello suscriben un contrato de prestación de servicios con los Call Center que actúan como encargados del tratamiento. Affinion por su lado también suscribe un contrato de prestación de servicios con los mismos Call Center contratados por sus entidades colaboradoras. De este modo, si el cliente del colaborador acepta la contratación de los servicios de Affinion, el Call Center que realiza la llamada verifica lo datos con el cliente y recaba es el consentimiento para transferir los datos de los clientes a Affinion para formalizar la venta. 3. Se ha verificado en grabaciones aleatorias que el interlocutor indica al cliente que llama de parte de Movistar para ofrecer un producto de Affinion Explica detalladamente los términos y condiciones del servicio ofertado. Si el cliente acepta confirman su identidad preguntándole el número de DNI y algún dato más como su segundo apellido, o domicilio. 4. Cuando el cliente pasa la política de seguridad, le solicitan el consentimiento para realizar la cesión de sus datos a Affinion. En caso afirmativo el Call Center comienza a actuar como encargado del tratamiento de Affinion, seguidamente le consultan el medio de pago dándole la opción de utilizar el mismo con el que pagan las facturas que emite Movistar o aportar otro número de cuenta corriente o tarjeta, de modo que si en interesado indica que sí desea que se carguen las facturas de Affinion en el medio de pago utilizado con Movistar, se transfiere directamente este dato. Se verifica la dirección postal y se le solicita una dirección de correo electrónico. Cuando un cliente contrata el servicio Disfruta y Ahorra, dispone de un plazo de 30 días gratuitos. Este periodo comienza a contar 15 días después de la contratación, que es el plazo estimado para la recepción de la documentación en el domicilio del cliente (Wellcome Pack) o en la dirección de correo electrónico facilitada (Wellcome Email) Tanto el Wellcome Pack como el Wellcome Email se consideran por parte de Affinion como copias del contrato ya que en ambos documentos se encuentra toda la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 información contractual obligatoria. El cliente no debe de devolver nada firmado ya que el consentimiento para la contratación se obtiene durante la llamada. En estos documentos se dan instrucciones para darse de alta en la página web de la entidad, pero esta alta es con la finalidad de solicitar los descuentos a que tienen derecho como clientes, no para confirmar la contratación. También se ha establecido un sistema de control de correos devueltos. De modo que cuando un Wellcome Pack es devuelto se verifica que la dirección es correcta, se intenta contactar telefónicamente con el cliente hasta 3 veces y si no se consigue se le da de baja en el servicio. 5. Se han realizado las siguientes comprobaciones sobre el sistema de información de Afinion en relación con la contratación de los servicios de Disfruta y Ahorra, por parte de la reclamante. 5.1. Se verifica que en el sistema de información, en la pantalla de Datos de Cliente figura nombre y apellidos, DNI, teléfono, fecha de nacimiento y correo electrónico de A.A.A. 5.2. Se consultan las suscripciones de este cliente verificándose que se ha dado de alta en un servicio: 5.2.1 Servicio Disfruta y Ahorra, con fechas de alta y baja 18/11/2013 y 15/02/2014. La entidad colaboradora que ha contactado con el cliente para ofrecerle los productos de Affinion es Movistar. El Wellcome Pack se remite por correo ordinario el 19/11/2013. Con fecha 13/02/2013 se produce la devolución del Wellcome Pack por dirección incorrecta y se intenta contactar con el cliente en tres ocasiones sin resultado. Al no contactar con el cliente se gestiona la baja de forma proactiva por la entidad. En fecha 21/02/2014 se recibe reclamación de la OMIC como respuesta informan que si bien la cliente aceptó la cesión de datos, la grabación no cumple con los criterios de calidad establecidos por Affinion. Se ha emitido 2 cuotas, todas ellas devueltas por el cliente y canceladas por la entidad. 5.2.2. Se escucha la grabación de la contratación a nombre del reclamante verificando que: El interlocutor solicita el consentimiento para ceder sus datos a AFFINION con la finalidad de contratar el producto “disfruta y ahorra” Le informan de que dispone de un periodo de prueba de 30 días El cliente comunica que no acepta la contratación hasta que no reciba el folleto informativo y que si le interesa llamara ella para darse de alta. Verifican que la cuenta corriente en que se va a realizar el pago es la misma en que se cargan las facturas de Movistar La interesada confirma su nombre completo, que es mayor de 18 años y reside en España, la dirección postal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 También aporta su DNI>>. TERCERO: En fecha 17 de marzo de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. por la posible infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 8 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Agencia, previo trámite de audiencia con entrega de copia del expediente en fecha 26 de marzo de 2015, un escrito de la representación de AFFINION INTERNATIONAL, S.L., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones y se alegaba que existe una ausencia de culpabilidad, dado que esta entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, no infringiendo el artículo 6.1 de la LOPD, al ser un tratamiento de datos personales avalado por la relación contractual ex artículo 6.2 de esa misma norma, pues, aunque pudo existir una confusión generada por el proceder de la teleoperadora (el procedimiento de AFFINION “va siempre dirigido a que la contratación se produzca con efectos desde la llamada misma”), el encargado del tratamiento, TRANCOM, al no respetar las instrucciones establecidas, viene a convertirse también en responsable y AFFINION no habría tratado los datos personales de manera indebida, tal como se reprocha por inconsentidos. De manera subsidiaria, se solicitaba la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por concurrencia de varios de los supuestos previstos en su apartado 4; así como, la existencia de regularización diligente de la situación irregular producida, procediendo de inmediato a la baja de la denunciante en el sistema y a la devolución de las cantidades cobradas. QUINTO: En fecha 16 de abril de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/01997/2014), consistente en el escrito de denuncia e informe de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 9 de junio de 2014, con Acta de Inspección E/01997/2014/I-2 a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de fecha 22 de abril de 2014; así como las alegaciones de AFFINION INTERNATIONAL, S.L. de fecha 8 de abril de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 30 de junio de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. en fecha 7 de julio de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 24 de julio de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, de manera subsidiaria, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 24 de marzo de 2014 Dª. A.A.A., con DNI. B.B.B., manifestó a esta Agencia que MOVISTAR había cedido sus datos a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. sin su consentimiento y esta segunda entidad había efectuado el cobro de una suscripción en su cuenta corriente; reconociéndose ante Consumo que no había existido contratación válida (folio 1). SEGUNDO: Que por escrito de fecha 25 de febrero de 2013 AFFINION, dirigido a la OMIC del Ayuntamiento de Zierbena (expte. núm. ***EXPTE.1), en relación con los hechos denunciados, manifestó “que, tras auditar la llamada de venta, hemos verificado que, si bien la Sra. A.A.A. acepta que Movistar ceda sus datos a Affinion, la grabación no cumple con los requisitos de calidad internos de Affinion”, que se devolvían las cuotas cobradas y que se había procedido a la baja de la suscripción en fecha 15 de febrero de 2014 (folios 7, 16 y 17). TERCERO: Que AFFINION trató los datos personales de Dª. A.A.A. en relación con un servicio de telefonía denominado “Disfruta y Ahorra”, en concreto, DNI, teléfono, fecha de nacimiento y correo electrónico, con fechas de alta y baja el 18 de noviembre de 2013 y el 15 de febrero de 2014, respectivamente (folios 11, 12, 15, 17 y 29). CUARTO: Que en la grabación del proceso de contratación a nombre de la denunciante del servicio detallado en el punto 3º anterior, el interlocutor solicitó el consentimiento para ceder sus datos a AFFINION con la finalidad de contratar el producto “Disfruta y Ahorra”, verificando que la cuenta corriente en que se realizaría el pago era la misma en que se cargaban las facturas de MOVISTAR. Dª. A.A.A. confirmó su nombre completo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 que era mayor de 18 años y residía en España, así como su dirección postal y DNI. El interlocutor informó que disponía de un periodo de prueba de 30 días, pero Dª. A.A.A. comunicó que no aceptaba la contratación hasta que no recibiera el folleto informativo y que si le llegara a interesar llamaría ella para darse de alta (folio 29 y 31). QUINTO: Que AFFINION procedió a emitir dos cuotas por el servicio activado, que fueron devueltas por la denunciante y, posteriormente, canceladas por la entidad, como se detalla en el punto 2º anterior (folios 11, 12, 15, 17 y 29). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. AFFINION INTERNATIONAL, S.L. en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados y procediendo al cargo de las cuotas correspondientes por su prestación), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. Recordemos que con fecha 24 de marzo de 2014 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que MOVISTAR había cedido sus datos a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. sin su consentimiento y esta segunda entidad había efectuado el cobro de una suscripción en su cuenta corriente; reconociéndose ante Consumo que no había existido contratación válida (folio 1). En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, AFFINION trató los datos personales de la denunciante en relación con un servicio de telefonía denominado “Disfruta y Ahorra”, en concreto, DNI, teléfono, fecha de nacimiento y correo electrónico, con fechas de alta y baja el 18 de noviembre de 2013 y el 15 de febrero de 2014, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 respectivamente (folios 11, 12, 15, 17 y 29). En la grabación del proceso de contratación el interlocutor solicitó el consentimiento para ceder sus datos a AFFINION con la finalidad de contratar el producto “Disfruta y Ahorra”, verificando que la cuenta corriente en que se realizaría el pago era la misma en que se cargaban las facturas de MOVISTAR. La denunciante confirmó su nombre completo, que era mayor de 18 años y residía en España, así como su dirección postal y DNI. El interlocutor informó que disponía de un periodo de prueba de 30 días (folio 29 y 31). Pero, pese a ello, Dª. A.A.A. comunicó que no aceptaba la contratación hasta que no recibiera el folleto informativo y que si le llegara a interesar llamaría ella para darse de alta (folio 29 y 31). Y aunque la denunciante hizo esa advertencia, AFFINION procedió a emitir dos cuotas por el servicio activado, que fueron devueltas por la denunciante y, posteriormente, canceladas por la entidad (folios 11, 12, 15, 17 y 29). Hay que sumar a lo expuesto que por escrito de fecha 25 de febrero de 2013 dirigido a la OMIC del Ayuntamiento de Zierbena (por la reclamación ya citada, expte. núm. ***EXPTE.1), y en relación con estos hechos, AFFINION manifestó “que, tras auditar la llamada de venta, hemos verificado que, si bien la Sra. A.A.A. acepta que Movistar ceda sus datos a Affinion, la grabación no cumple con los requisitos de calidad internos de Affinion”, que se devolvían las cuotas cobradas y que se había procedido a la baja de la suscripción en fecha 15 de febrero de 2014 (folios 7, 16 y 17). En consecuencia, AFFINION no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales detallado en los párrafos anteriores, de manera especial, procediendo al cargo de las correspondientes cuotas por el servicio, que no había sido aceptado. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Reiterando de nuevo lo ya expuesto más arriba, en la grabación aportada Dª. A.A.A. comunicó que no aceptaba la contratación hasta que no recibiera el folleto informativo y que si le llegara a interesar llamaría ella para darse de alta (folio 29 y 31). En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de AFFINION INTERNATIONAL, S.L. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, y puesto que la representación de AFFINION ha señalado que la infracción no es atribuible a su representada sino al encargado del tratamiento, decir que el hecho de que mediara en la contratación del servicio otra empresa (TRANSCOM que actúa como encargado de tratamiento, tanto de TELEFONICA y AFFINION) no exime de responsabilidad al responsable del fichero al amparo de los artículos 6 y 43 de la LOPD. El artículo 43, define el concepto de responsable: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Por otra parte, el RLOPD complementa esta definición en el apartado
  4. q)del artículo 5, en el que señala lo siguiente: “
  5. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque AFFINION no realice materialmente el tratamiento, es responsable de las infracciones que se deriven de la actuación realizada en atención a que, como responsable del fichero, es quien decide sobre su finalidad, contenido y uso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en el fichero. En este sentido, debe citarse repetida jurisprudencia existente al efecto respecto de la relación entre los responsables del tratamiento y los encargados del tratamiento. Así, debe traerse a colación la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2007 (Rec. 370/2005), que señala que: “La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, el distribuidor al facilitar a (…) datos de la clienta sin el consentimiento de la afectada, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Se trata en definitiva de que (…) verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha entidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama y si la actora hubiese solicitado la copia de dicho documento de identidad de los afectados hubiera podido comprobar que los distribuidores carecían de dicha documentación”. Asimismo, la sentencia de 3 de marzo de 2004, citada entre otras en la sentencia de 18 de enero de 2006, dice que: “El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a estos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  6. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992 y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  7. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.>> Y en sentencia de 17 de mayo de 2013 (rec. 25/2010), se señala: “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento”. Por tanto, AFFINION ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco. La responsabilidad en que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento, no le exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es con la citada entidad con quien el denunciante suscribe el correspondiente servicio y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a sus ficheros y quien los trata de forma automatizada, gira los correspondientes recibos y, la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Sin embargo, no solo no consta haber contado con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni se observa indicio alguno de haber mediado su voluntad para llevar a cabo la contratación del servicio disfruta y ahorra, sino todo lo contrario, según se desprende de la grabación aportada, en la que Dª. A.A.A. comunicó que no aceptaba la contratación hasta que no recibiera el folleto informativo y que si le llegara a interesar llamaría ella para darse de alta (folio 29 y 31). IV El artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, AFFINION INTERNATIONAL, S.L. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma. V AFFINION también ha alegado que no ha sido sancionada ni apercibida en ninguna ocasión por la Agencia por lo que entiende que de ser apreciada infracción en su actuación debería ser apercibida de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.6 de la LOPD. La disposición final quincuagésima sexta, cuatro, de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo) ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, que señala: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  10. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  11. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. No obstante, también la nueva redacción del artículo 45.4 de la LOPD incluye nuevos circunstancias, entre los que deben destacarse las siguientes: - Volumen de tratamientos - El volumen de negocio o actividad del infractor - La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal Del análisis de la concurrencia de los citados criterios se concluye, que en el caso como el presente se trata de una entidad, compañía aseguradora, donde el volumen de tratamientos, el volumen de negocio y el desarrollo de su actividad lleva implícita el tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros, circunstancias que le obliga a ser especialmente diligente en la aplicación de medidas que garanticen el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Es por ello, que no procede la aplicación de la previsión contenida en el nuevo apartado 6 del artículo 45 LOPD, que permite no acordar la apertura de un procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, reiterar que por escrito de fecha 25 de febrero de 2013 dirigido a la OMIC del Ayuntamiento de Zierbena, AFFINION manifestó “que, tras auditar la llamada de venta, hemos verificado que, si bien la Sra. A.A.A. acepta que Movistar ceda sus datos a Affinion, la grabación no cumple con los requisitos de calidad internos de Affinion”, que se devolvían las cuotas cobradas y que se había procedido a la baja de la suscripción en fecha 15 de febrero de 2014 (folios 7, 16 y 17), antes de que tuviese entrada en esta Agencia la denuncia en cuestión en fecha 24 de marzo de 2014. En cualquier caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad AFFINION INTERNATIONAL, S.L. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5.
  28. b)de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a AFFINION INTERNATIONAL, S.L. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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