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PS-00082-2018

1/20 Procedimiento Nº PS/00082/2018 RESOLUCIÓN: R/01377/2018 En el procedimiento sancionador PS/082/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, a la entidad TTI FINANCE SARL (TTI), vista la denuncia presentada por C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/11/17, tiene entrada en esta Agencia, escrito de C.C.C., donde denuncia que: “El 06/11/14 presentó denuncia ante la Policía Nacional indicando que, Canal + se ha puesto en contacto con él para reclamarle una deuda y la devolución de los aparatos de Canal +. Él nunca ha contratado nada con ellos. Además, ha tenido conocimiento de que sus datos han sido incluidos en los ficheros de solvencia y crédito de EQUIFAX y de EXPERIAN por TTI FINANCE”. Se compaña la siguiente documentación: a).- Copia de la denuncia ante la Policía Nacional, con fecha 06/11/14, donde indica que: “Canal + se ha puesto en contacto con él para reclamarle una deuda y la devolución de los aparatos de Canal +. Él nunca ha contratado nada con ellos”. b).- Cartas de BADEXCUG: fechada el 25/09/17 en la que figura inscrita una deuda asociada a la denunciante, informada por TTI, de alta es el 14/12/16 e importe asociado a la deuda es de 539,65 euros y el domicilio asignado al denunciante: A.A.A.. c).-. Cartas de ASNEF: fechada el 27/09/17 en la que figura inscrita una deuda asociada a la denunciante, informada por TTI, de alta es el 07/12/16 e importe asociado a la deuda es de 539,65 euros y el domicilio asignado al denunciante: A.A.A.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase actuaciones previas, la empresa TTI, remite entre otras, la siguiente información: a).- TTI informa que con fecha 15/12/14 y ante notario de Madrid D. M.M.M. y con nº de protocolo N.N.N., adquirió de la compañía DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL SA. (DTS), Canal +, una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos líquidos, vencidos e impagados, entre los cuales se encontraba el crédito frente al denunciante por importe de 539,65 euros. b).- Aporta copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos al denunciante. Entre los mismos consta como dirección del denunciante: A.A.A.. c).- La entidad TTI expone que ha contratado con la empresa EQUIFAX IBÉRICA para la realización de generación, impresión y ensobrado de la comunicación y puesta a disposición del servicio de correos la correspondencia que remite a sus clientes. Aporta copia del contrato de servicios entre ambas empresas. d).- Aporta copia de la carta, referenciada con número ***REF.1 y fechada el 20/01/15, que remite la entidad denunciada al denunciante a la dirección arriba indicada, en la que se indica que TTI es ahora el propietario legal de los derechos de crédito del saldo pendiente de pago derivado del contrato suscrito con DTS relativo al saldo pendiente de pago derivado del contrato de servicio de televisión suscrito por el denunciante con dicha entidad, con fecha 08/03/13, por importe de 539,65 euros a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 fecha 01/12/14 y se advierte de que sus datos podrían incluirse en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito de mantenerse la situación de impago en un plazo de 25 días. e).- Aporta certificado expedido por SERVIFOM SA, que acredita la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales de la carta de requerimiento de pago con el número de referencia ***REF.1 dirigida al denunciante a su dirección. Certifica que con fecha 23/01/15, se puso a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución por parte de dicho, dentro de las cuales se encontraba la carta referenciada, no existiendo constancia de que se haya devuelto esta comunicación en el tratamiento de devoluciones que gestiona. f).- Aporta copia acreditativa del gestor postal CORREOS en el que figura la remisión de las cartas el 23/01/15 en nombre de EQUIFAX IBÉRICA sin individualizar una referencia a la carta de la denunciante y validado por el gestor postal. g).- Aporta certificado expedido por EQUIFAX donde acredita que consta que la carta de requerimiento previo de pago con referencia ***REF.1 dirigida al denunciante a su dirección ha sido devuelta por motivo “DESCONOCIDO”. h).- Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF el 07/12/16 y en el fichero BADEXCUG el 14/12/16 informados por TTI. TERCERO: Con fecha 07/03/18, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad TTI, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica, argumentándolo en que: “TTI incorporó a sus sistemas de información de clientes morosos, los datos del denunciante en relación con una deuda “no cierta”, pues estaba denunciada ante la Policía Nacional de antemano y posteriormente, procedió a la inclusión de sus datos personales en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, en relación con dicha deuda. Además, EQUIFAX IBÉRICA S.L. mediante certificado de fecha 02/01/18, indica que la carta de requerimiento previo de pago enviada por TTI al SR. C.C.C. fue devuelta por motivo de “DESCONOCIDO” 10/03/15 y a pesar de ello, TTI incluye los datos del denunciante en los ficheros de morosidad. Todo ello demuestra que, TTI no requirió el pago al SR. C.C.C. por la deuda, con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia y crédito”. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio el 12/03/18, la representación de la entidad TTI, mediante escrito de fecha 14/03/18, solicitó ampliación de plazo y copia del expediente, para efectuar alegaciones: QUINTO: Mediante escrito de fecha 21/03/18, notificada a TTI el 02/04/18, se concede ampliación de plazo para efectuar a alegaciones y se envía copia del expediente PS/082/2018. SEXTO: Con fecha 04/04/18, se recibe en esta Agencia escrito de alegaciones de la empresa TTI, que en síntesis, argumentan lo expuesto en el escrito de Propuesta de Resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 QUINTO: Con fecha 12/04/18, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/6922/2017 y b).- dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/082/2018, presentadas por la representación de la entidad denunciada. SEXTO: Con fecha 16/05/18, se dicta propuesta de resolución sancionadora consistente en que por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TTI, por infracción del artículo 4.3) de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con una multa de 70.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley. SÉPTIMO: Notificada la propuesta de resolución, la entidad TTI, presenta el 07/06/18, dentro del periodo concedido al efecto, las alegaciones a la propuesta resolución, fundamentadas, esencialmente en que: PRELIMINAR.- Fundamento de la Propuesta de Resolución. La Agencia Española de Protección de Datos fundamenta la Propuesta de Resolución del presente procedimiento sancionador incoado frente a TTI, alegando sustancialmente los motivos que a continuación transcribimos: 1. La Agenda es competente para el conocimiento, tramitación y resolución del presente procedimiento incoado frente a TTI. Entidad de nacionalidad luxemburguesa. 2. inexistencia del requerimiento previo de pago según lo establecido en el art. 38.1.
  3. c)de la LOPD (si bien en el encabezamiento de la fundamentación del motivo se hace referencia a la inexistencia de una deuda cierta ex letra
  4. a)del citado artículo). 3. No se ha vulnerado el principio de culpabilidad. PRIMERA.- lncompetencia de la AEPD para la incoación, tramitación y resolución del procedimiento sancionador frente a TTI. En primer lugar, entendemos que la Agencia carece de competencia para la incoación, tramitación y resolución del Procedimiento Sancionador que nos ocupa, por los motivos que pasamos a exponer a continuación: Del tenor literal de lo preceptuado por los artículos 2 de la LOPD y 3 del RLOPD, dos son los requisitos establecidos para que la ley española sea de aplicación, a saber: que el tratamiento de los datos se realice en territorio español, y que dicho tratamiento se efectúe en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Sentado lo anterior, ninguno de los anteriores requisitos concurre en el caso que nos ocupa: TTI es una sociedad luxemburguesa sujeta a su ley nacional, que ha contratado con la sociedad de nacionalidad inglesa GROVE PERFORMANCE MANAGEMENT LIMITED (en adelante GROVE) la prestación de los servicios de recobro, quien a su vez ha subcontratado a una Entidad española para la prestación de dichos servicios en relación con los créditos adquiridos en España. No concurre el mínimo requisito por cuanto el tratamiento de los datos se lleva a cabo desde Luxemburgo, que es donde tiene su sede efectiva TTI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 Y con respecto al segundo de los requisitos, es evidente por tanto, que existe un error en la interpretación que la Agencia realiza del concepto "establecimiento del responsable del tratamiento en territorio español. Como señala la propia AEPD con cita de la sentencia del TJUE de 13/05/14: “el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable", sin que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante". Para considera la existencia de un establecimiento permanente es la existencia de una instalación estable, con independencia de su forma jurídica pero permanente al responsable del tratamiento de los datos. TTI no tiene establecimiento permanente en territorio español. TTI contrató la prestación de los servicios de recobro de las carteras de deuda de terceros a nivel mundial a GROVE, quien a su vez y con la autorización de TTI subcontrató dichos servicios para las carteras de deuda adquiridas en España con terceras entidades. El tratamiento de los datos, por el mero hecho de tratarse en España, quede sometido expresamente a las reglas contenidas en el Título VIII del RLOPD, pero ello desde luego no conlleva la aplicación de la ley española ni mucho menos competencia de la AEPD para la sanción de las presuntas infracciones que se pudieran cometer. Careciendo la Agencia de competencia para la incoación, tramitación y resolución de cualquier procedimiento frente a TTI, por ser ésta de nacionalidad luxemburguesa, la misma debe inhibirse a favor de la Agencia de Protección de Datos luxemburguesa quien es la competente para ello, y quien deberá velar del cumplimiento de las reglas contenidas en el Título VIII del RLOPD. El Responsable del tratamiento de los datos se encuentra ubicado en un país de la UE, lo cual garantiza el cumplimiento de la legislación europea en materia de protección de datos y excluye la aplicación de la legislación española. Véase en este sentido los Informes Jurídicos de la AEPD, números 0369/2010, el cual se remite al Informe de 2 de julio de 2008, e Informe Jurídico 0568/2008. Sobre dicha cuestión se han pronunciado los Tribunales, estimando la incompetencia de la AEPD para el conocimiento, tramitación y resolución de supuestas infracciones cometidas por TTI, sirviendo como botón de muestra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, dictada por la Sección 2 de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo 99/2016. Esta normativa viene a establecer que la competencia va ligada a que la entidad disponga de un establecimiento, concepto matizado por la Directiva 95/46/CE del PE y del Consejo, de 24/10/95, en su art. 4.1.
  5. a)después de declarar que una operación de tratamiento de datos de carácter personal solo puede estar sujeta al Derecho de un único Estado miembro, especifica que dicho Estado miembro será aquel en que el responsable del tratamiento disponga de un establecimiento, en el sentido de que desarrolle en él una actividad real y efectiva a través de una instalación estable, en el marco de cuyas actividades se efectúe la operación en cuestión, correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo tal apreciación. Considera la Sala que al poseer un apartado de Correos y una cuenta bancaria en España no puede considerarse como el ejercicio real y efectivo de una actividad y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 no se corresponde con el concepto legal de establecimiento. El Tribunal Supremo en sentencia de 27/06/16y otras muchas, se han posicionado en relación a este concepto. Poseer una cuenta corriente y un apartado de correos en España no puede considerarse sin más como el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable, razón por la que ha de estimarse la presente demanda. Este es por otro lado, el criterio del representante del Estado en otros procedimientos similares que se siguen asimismo en esta Sala y en los que dicho representante se allanó a la demanda. Así, el recurso 819/2016 (sentencia de 3 de octubre de 2017) y el recurso 238/2016, ambos posteriores al ahora enjuiciado. Siendo evidente la incompetencia de la Agencia para el conocimiento y resolución del presente procedimiento por ser TTI nacional de Luxemburgo, debe declararse nulo el presente procedimiento, por ser nulos de pleno derecho los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1.
  6. b)de la LPACAP. SEGUNDA.- Inexistencia de Infracción. Cumplimiento tanto del requisito de (
  7. i)existencia de una deuda cierta (art. 38.1.
  8. a)del RLOPD) como (
  9. ii)del requerimiento previo de pago (38.1.
  10. c)del RLOPD). Con carácter previo al análisis de esta alegación, hemos de reiterar, como ya expusimos en nuestra alegación preliminar, que el enunciado del motivo en el que la Agencia fundamenta la imposición de sanción es erróneo, ya que hace referencia a la inexistencia de una deuda cierta (art. 38.1.a LOPD), si bien toda la fundamentación se refiere al incumplimiento del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1 de la LOPD, siendo evidente prueba de ello que la sanción que se propone se justifica por la vulneración de este articulo (art. 38.1.
  11. c)LOPD), en relación con el artículo 39. No obstante la anterior aclaración esta parte justificará la existencia de ambos requisitos, pese a que la Agencia considera incumplido sólo el requisito de requerimiento previo de pago. De la documentación adjuntada por TTI en el escrito atendiendo el requerimiento de información efectuado por la Agencia, y que obra en el presente expediente sancionador, es evidente que en el caso que nos ocupa concurren ambos requisitos, según pasamos a exponer a continuación. 1.- Existencia de una deuda cierta. Es más que evidente la existencia de la deuda en el momento en que la misma fue reportada al fichero de solvencia patrimonial. La deuda deriva de la contratación de servicios de suministro y recepción de servicios de televisión digital, según contrato suscrito con fecha 8 de marzo de 2013 entre DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL. SL. ('DTS') y el Denunciante, y que obra unido al expediente administrativo. Dicha deuda fue posteriormente cedida por DTS a TTI, según se ha acreditado con el Testimonio Notarial aportado, y en virtud del cual TTI adquirió de la DTS, una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos líquidos, vencidos e impagados, entre los cuales se encuentra el crédito frente a C.C.C. . La cesión de créditos y consiguientes datos personales del deudor, en este caso el Denunciante, es perfectamente lícita. Lo que no puede la Agencia para imputar la infracción que se dice cometida por TTI, es dar por cierta y veraz la declaración efectuada por el Denunciante en la denuncia presentada sobre la supuesta usurpación de sus datos personales, y decimos lo anterior por cuanto dicha denuncia solo recoge las manifestaciones realizadas por el Denunciante, siendo así que en ningún momento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 se ha aportado resolución alguna que atestigüe que efectivamente se ha producido dicha usurpación. Aceptando el criterio de la Agencia llegaríamos al absurdo de permitir a los deudores no atender sus compromisos de pago mediante la simple denuncia de suplantación de personalizar. Pero es más, la denuncia presentada se refiere a una supuesta usurpación de personalidad por otra deuda contraída por el Titular frente otro acreedor, MOVISTAR, distinto al cedente de la deuda a TTI, DTS. Es evidente, que aun cuando fuera cierta dicha usurpación, que, como dijimos, no está acreditada, la misma se refiere, valga la redundancia, a otra deuda y otro acreedor distintos al crédito del que ahora es titular TTI, y por qué no decirlo, en la deuda contraída con MOVISTAR, esta Entidad, mediante carta de fecha 17/12/14, desestima el derecho de cancelación ejercitado por el Titular, justificándolo por la deuda contraída. Pero lo más llamativo de todo es que la Agencia, pese a referirse la denuncia interpuesta a otra deuda distinta de la que nos ocupa, realiza un acto de fe para poder imputar una infracción a TTI. No debiendo olvidar que con ello, además, la Agencia se está extralimitando en sus funciones, ya que si expresamente la Agencia se ha declarado incompetente para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la deuda, la correcta prestación de los servicios contratados o la interpretación de cláusulas contractuales, mucho menos puede ser competente para resolver ilícitos penales. Por otro lado hemos de manifestar que en el momento de la cesión o venta de la Cartera de Deuda por parte de DTS a TTI, DTS, en su condición de cedente, otorgó a favor TTI, en su condición de cesionaria, las siguientes manifestaciones y garantías en relación con los créditos objeto de cesión: Lo anterior se acredita con la copia extractada de la Escritura otorgada que se adjuntó como documento único al escrito de alegaciones presentado por TTI a raíz de la apertura del presente procedimiento sancionador. TTI no ha cometido la infracción que se le imputa, ya que en ningún momento se le puede imputar responsabilidad alguna a la misma al proceder la legitimación para el tratamiento de los datos del Denunciante en virtud de la cesión de los créditos operadas a su favor, habiendo exigido al efecto todas las garantías necesarias para en relación con la certeza de la deuda contraída por el Denunciante con DTS. 2.- Cumplimiento del requerimiento previo de pago. Una vez adquirida la deuda de la Entidad Cedente, por parte de TTI se siguió el procedimiento usual para la reclamación de la misma, esta es, el envío de notificación de la cesión de los créditos y de requerimiento de pago al Denunciante, con el apercibimiento expreso de su posible inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, en caso de impago. Los datos personales del Denunciante se incluyeron en el fichero de solvencia patrimonial, tras haber sido debidamente requerido al mismo de pago con los apercibimientos oportunos, de conformidad con la legislación vigente. El proceso de requerimiento de pago fue realizado por TTI a través de la Entidad EQUIFAX IBERICA. S.L. (en adelante "EQUIFAX"), Sociedad encargada de todo el proceso de envío de tales requerimientos (obra en el expediente administrativo el contrato suscrito entre TTI y EQUIFAX). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 Requerimiento que en el caso que nos ocupa fue debidamente enviado y cuyo envío efectivo y control de devolución se acredita por los siguientes documentos que obran en el expediente administrativo: a).- Copia de la carta personalizada de fecha 20 de enero de 2015 (no el modelo), enviada al Denunciante informándole de la cesión del crédito a favor de TTI, y en la que se incluye expresamente el requerimiento previo de pago. Dicha carta fue enviada al domicilio facilitado por DTS, en el momento de la transmisión del derecho de crédito, no habiéndose modificado desde dicha fecha al no haber solicitado el Denunciante la rectificación de dichos datos. Domicilio, además, que es el mismo que fue facilitado en su día por el Denunciante en el momento de las suscripción del contrato con DTS. De la simple lectura del contrato, se observa que la dirección que obra en poder de TTI y que fue facilitada por DTS, es la misma dirección que comunicó el Titular como domicilio en el momento de la suscripción del mismo. b.- Certificado emitido por la entidad SERVINFORM, S.A., Entidad encargada de la prestación del servicio de envío de requerimientos de previos de pago y notificación de la cesión, acreditativo del envío de la comunicación al Titular, y que en el proceso de generación, impresión y puesta en servicios de envíos postales se desarrolló correctamente c.- Los albaranes de entrega en el servicio postal, debidamente sellados. d. Certificado expedido por EQUIFAX, como prestador del servicio de gestión de cartas devueltas, acreditativo de la gestión de las devoluciones y de la devolución de la caga por desconocido el apartado de Correos designado para tal efecto. Pues bien, el hecho de que no se haya hecho entrega del Requerimiento Previo de Pago al Denunciante, por no ser conocido en el domicilio facilitado por el propio Donunciante en el momento de la suscripción del contrato del que deriva la deuda, no es óbice para no entender cumplido dicho requerimiento, por cuanto el mismo se ha enviado al domicilio contractual. Esta parte justifica la legalidad del requerimiento previo de pago, pese a no haber sido entregado por desconocido, por el hecho de que se ha llevado a cabo en el domicilio facilitado por el Titular en el momento de suscripción del contrato. Y ello se en la aplicación del criterio recogido en el artículo 40.5 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 1511999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que en relación a la notificación de inclusión, dispone lo siguiente: 5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato“. Y debe ser aplicado al caso que nos ocupa, máxime si tenemos en cuenta que el mismo ya ha sido considerado desde antiguo por la Agencia, considerándolo como existencia de prueba efectiva sobre la realización de las notificaciones exigidas por la Ley Orgánica de Protección de Datos, y recogida, entre otras, en la Resolución R/02915/2012 de fecha 03/12/12, dictada en el Procedimiento núm. PS/00286/2012. Frente a esa alegación la Agencia se alza manifestando que dicho criterio sólo es aplicable a los responsables de los ficheros comunes, como taxativamente establece el citado artículo. Si bien la Agencia olvida la posibilidad de aplicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 analógica de las normas, en virtud de lo establecido en el artículo 4.1 del Código Civil, que literalmente establece lo siguiente: 1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un supuesto especifico, para regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la relación de semejanza entre cosas diferentes, concepto semántico que aplicado al derecho supone la posibilidad de aplicar una norma a un supuesto similar no regulado, siempre que exista una identidad esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya normado. La analogía es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga al juzgador para superar las posibles lagunas jurídicas, aplicando una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basándose en la similitud entre ambos supuestos; es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y cambiante. La analogía legis supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no previsto expresamente en ella, pero similar, extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto del previsto. La analogía iuris se presenta cuando un conjunto de disposiciones legales que forman una institución reguladora de una situación determinada, se aplica a otra que es semejante. Esta clase de analogía comprende la aplicación ya sea de normas legales como de principios generales. La “analogía iuris“ implica, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho; es decir, que hay que entender la "analogía iuris" como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho. En el caso que nos ocupa es perfectamente aplicable por analogía el supuesto de hecho contenido del artículo 45.5 de la LOPD al requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38.1.
  12. c)de la LOPD, ya que si bien no se contempla el supuesto especifico, si existe identidad de razón por los siguientes motivos: 1. Los supuestos de hechos en ambos artículos hacen referencias a notificaciones o comunicaciones enviadas al titular de los datos personales. 2. El supuesto de hecho contemplado en el artículo 45.5 de la LOPD regula qué sucede cuando la comunicación viene devuelta, lo que no acontece en el supuesto de hecho establecido en el artículo 38.1.
  13. c)de la LOPD. 3. ¿Por Qué seria legal la notificación enviada por el responsable del fichero común y no la enviada por el acreedor como requerimiento previo de pago, si en ambos casos viniera devuelta por desconocido? Es evidente, que no existe justificación alguna para establecer criterios y consecuencias diferentes ante supuestos de hechos iguales o semejantes, esto es remisión de comunicaciones a los titulares de protección de datos. La validez de las notificaciones y comunicaciones que vienen devueltas y que se han llevado a cabo tanto en el domicilio facilitado por el administrado en el supuesto de comunicaciones ramitas por administraciones públicas, como aquéllas realizadas con carácter privado entre particulares y empresas a los domicilios facilitados contractualmente, ha sido expresamente declarada por los órganos jurisdiccionales, incluso cuando dichas comunicaciones vienen devueltas, y que es exigible de los administrados o de la contraparte la obligación de comunicar el cambio de domicilio. Como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional 133/1986, de 29 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 octubre, y 188/1987, de 27 de noviembre, cuando el destinatario no es hallado en el lugar por él designado. No aceptar la práctica del requerimiento previo de pago en el domicilio facilitado por el Titular en el contrato suscrito con el acreedor, pese a venir devuelto por desconocido, y no haber facilitado el domicilio correcto y actual el propio Titular, conllevaría al absurdo de no poder reportar deudas a los ficheros sobre cumplimento e incumplimiento de obligaciones dinerarios de aquellos deudores que no han comunicado el nuevo domicilio. Habiéndose remitido por TTI el requerimiento previo de pago a la dirección facilitada por DTS, que a su vez es el domicilio contractual facilitado por el Denunciante, no puede considerarse que se haya incumplido el requerimiento previo de pago. Muy al contrario, ello acredita que se ha dado estricto cumplimiento a los lo establecido en el RLOPD con carácter previo a la inclusión de los datos personales de la Denunciante en el fichero de solvencia patrimonial, no procediendo la incoación del presente procedimiento sancionador contra TTI, y debiéndose, por tal motivo, proceder al archivo del mismo, para el caso de que se estime competente la Agencia por los motivos expuestos en la alegación preliminar. TERCERA.-Vulneración del principio de culpabilidad Como ya expusimos en todo caso, con la imputación de la supuesta infracción denunciada por la Agencia, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad frente a TTI, ya que en ningún momento se ha acreditado la supuesta usurpación de personalidad; sólo existe una denuncia del Denunciante. El ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  14. d)de la Ley Orgánica 1511999 se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de una culpa. La Jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983), y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su Sentencia número 7611990), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (25.1 CE), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. Precisamente, los principios que regulan el procedimiento administrativo sancionador, disponen que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia, sin que esta simple inobservancia pueda ser entendida, por la razón antes indicada, como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva. En definitiva, cualquiera de los ilícitos previstos en la LOPD requieren la existencia de culpa, y ningún reproche puede hacerse por la Administración -ni siquiera la simple inobservancia— a aquel que ajustó su actuación a sus directrices — las "observó" plenamente-, como ocurre en el caso que nos ocupa. En el presente, la inclusión en un fichero de solvencia patrimonial del Denunciante se realizó siguiendo el proceso autorizado por la Agencia, lo que significa que la motivación que ahora se aduce por la misma para iniciar el presente procedimiento sancionador, es un cambio de criterio, no pudiendo negarse que TTI actuó en su momento siguiendo un criterio de la Agencia, por lo que, lógicamente, ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 cambio, no podría aplicarse retroactivamente, aunque no sea una norma, sino solamente con efectos futuros. Pero es que, además, se ha de apreciar, igualmente, falta de culpabilidad en TTI, incluso en su grado mínimo de simple inobservancia, puesto que la recurrente siempre actuó conforme a las directrices que le dio la Agencia de Protección de Datos, observándolas con todo rigor, por lo que no procede declararle responsable de la infracción por la que ha sido sancionada, debiendo, en consecuencia, anularse la resolución recurrida al no ser conforme a derecho. Y es que teniendo en cuenta que la Agencia considera (
  15. i)que e¡5'5¡e prueba sobre la efectiva acción de las notificaciones exigidas por a LOPD disposiciones de desarrollo, cuando los requerimientos previos de pago son enviados los domicilios que coinciden con los que figuran en los contratos suscritos por el Denunciante, pese a venir devuelto, y (
  16. ii)que con ello se actúa con la diligencia debida exigida por la LQPD, no pudiéndose apreciar vulneración alguna de la misma, considerar ahora que ello no cumple con el requisito de requerimiento previo de pago, es a todas luces un cambio de criterio, no previsto ni exigido inicialmente por la Agencia. A mayor abundamiento hemos de poner de manifiesto, siguiendo la misma línea argumental de la vulneración del principio de culpabilidad, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991 de 19 de diciembre (RTC 1991, 246) señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005 (RJ 2005. 3371), recurso 7707/2000, es evidente, En el caso que nos ocupa es evidente que TTI ha observado la máxima diligencia que le era debida para asegurarse que la deuda ora cierta. Al respecto nos remitimos a las garantías ofrecidas por DTS en el momento de la cesión de los créditos. TTI, por tanto, no ha desatendido en ningún momento su deber legal de cuidado. CUARTA- Graduación de la sanción. Desproporcionalidad en la sanción propuesta. La supuesta infracción cometida por TTI está tipificada como grave en la LOPD, habiéndose propuesto por la Agencia como sanción el importe de 70.000 euros. Hemos de manifestar, muy al contrario de lo que establece la Agencia para proponer el importe citado como sanción, que el apartado 5 del citado artículo 45 de la LOPD, preceptúa que el órgano sancionador debe establecer la cuantía de la sanción, aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada, entre otros casos. “cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado a de le antijundicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, así como cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, como ocurre en el caso que nos ocupa el haber dado de baja al Denunciante enunciante de los correspondientes ficheros en el momento en que se tuvo conocimiento de las actuaciones previas de investigación llevadas a cabo por la Agencia, ya que es política de TTI la exclusión temporal o definitiva si así procediese, de los deudores en el momento en que se recibe la notificación de cualquier procedimiento o expediente por parte de la Agencia en relación con los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 Pues bien, teniendo en cuenta el devenir de los hechos acontecidos, y la concurrencia de varios de los anteriores requisitos, esta Entidad entiende que, aún de modo subsidiario, sería de aplicación la letra
  17. a)del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, ya que este precepto no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (ex artículo 29 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público), que puede entenderse incluido más general de prohibición de exceso, reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho, y que no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico (ex articulo 1 de la Constitución Española, en relación con las STC 50/1995 y 173I1995). Por otro lado la Agencia pone en duda que TTI haya dado de baja al Titular de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por cuanto no se ha acreditado dicho extremo. En este sentido queremos poner de manifiesto que, como de sobra conoce la Agencia por así haberse acreditado en todos los expedientes sancionadores y de solicitud de información en los que TTI es parte, es positivo de TTI dar de baja a los Titulares ante cualquier requerimiento, reclamación o solicitud de información de la Agencia. No obstante lo anterior, esta parte aporta al presente escrito como documentos núms. 1 y 2, sendos certificados de EQUIFAX IBERICA. S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO. S.A. acreditativos que a día de hoy el Titular no está registrado en los ficheros Asnef y Badexcug, respectivamente, no pudiendo acreditar la fecha en que fueron dados de baja al ser un dato sensible que debe ser solicitado bajo requerimiento administrativo. Debiéndose, por tales motivos y en todo caso para el supuesto de que se sancione a TTI, reducirse el importe de la sanción propuesta, que es a todas luces desorbitado. SE SOLICITA.- se sirva dictar resolución por la que se declara nulo y sin valor ni efecto alguno, el Acuerdo de inicio de Procedimiento Sancionador, así como la Propuesta de Resolución, anulando y dejando sin efecto el procedimiento sancionador instado contra TTI, así como todos los actos originadores, derivados y consecuentes de dicho Acuerdo llevados a cabo o dictados por la Administración por carecer la Agencia Española de Protección de Datos de competencia para sancionar a TTI por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente. Subsidiariamente se declare no ajustado a derecho y. por lo tanto, nulo y sin valor ni efecto alguno, el Acuerdo de inicio de Procedimiento Sancionador, así como la Propuesta de Resolución anulando y dejando sin efecto el procedimiento sancionador instado contra TTI así como todos los actos originadores, derivados y consecuentes de dicho Acuerdo llevados a cabo o dictados por la Administración, por no haber cometido TTI la infracción que se le imputa. HECHOS PROBADOS De la información y documentación aportada por las parte, se constata que: a).-El 06/11/14, el SR. C.C.C. presenta denuncia ante la Policía Nacional indicando que: “Canal + (DTS) le reclama una deuda que nunca ha existido pues nunca ha sido cliente de esta compañía”. b).-El 15/12/14, TTI adquirió de la compañía DTS, una cartera de deuda entre los cuales se encontraba el crédito frente al denunciante por importe de 539,65 euros. c).-El 20/01/15, TTI remite carta de requerimiento previo al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 d).-El 23/01/15, según certificado expedido por SERVIFOM SA, se puso a disposición del servicio de envíos postales el requerimiento previo y con esa misma fecha, se remitió a su destinatario. e).-El 10/03/15 la carta de requerimiento previo de pago dirigida al SR. C.C.C. es devuelta al remitente (TTI) por motivo “DESCONOCIDO”. f).-El 07/12/16, los datos personales del SR. C.C.C. son incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, informados por TTI. g).-El 14/12/16, los datos personales del SR. C.C.C. son incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, informados por TTI. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a TTI, que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. No obstante, respecto de las alegaciones presentadas por la entidad TTI hay que hacer las siguientes valoraciones: a).- Respecto a la incompetencia de la AEPD para sancionar una infracción cometida por la empresa TTI en territorio español al tratarse de una empresa domiciliada en Luxemburgo sujeta a su ley nacional, indicar que, el artículo 1 de la LOPD, donde se dispone que: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En este sentido, El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “(…) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Por otra parte, el artículo 2 de la LOPD, a la hora de delimitar el “Ámbito de aplicación”, señala que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  18. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. Asimismo, el Reglamento de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), en su art 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  19. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto que: “el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. En el presente caso concreto, consta testimonio notarial relativo a la cesión de deuda por DTS a TTI en virtud del contrato realizado en España, en concreto, ante notario de Madrid D. M.M.M. , nº de protocolo N.N.N.. Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico realizado en territorio nacional con el consiguiente tratamiento de datos personales asociados a tal negocio. El art. 3.2 del RLOPD define establecimiento como: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Debiéndose tener en cuenta la sentencia del TJUE de 13/05/14 dice que: «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. La Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice, en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario, que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. No importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)". Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente: <<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  20. a)lugar de negocios, que sea (
  21. b)fijo y en el que (
  22. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía. (...)>>." En lo que se refiere a la protección de datos personales, reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia europeo (Sala Tercera) de fecha 1 de octubre de 2015, que, en el asunto C-230/14, viene a decir que dicha actividad, además de ser efectiva y real, basta que sea “mínima” (incluso un “único agente”, utilizando los medios humanos y técnicos “necesarios para la prestación de los servicios”), y aunque se trate de un entidad “que se encarga de cobrar los créditos resultantes de dicha actividad y de representarlo en los procedimientos administrativo y judicial relativos al tratamiento de los datos en cuestión”. Por lo tanto las alegaciones de TTI en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso concreto, y consecuentemente la incompetencia de esta Agencia, deben ser desestimadas. b).- Respecto de apartado SEGUNDO de inexistencia de la infracción, indicar , en primer lugar que, el párrafo 2º del apartado II de Fundamentos de Derecho del escrito de incoación de expediente, se hace mención a: “La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD”, y sigue a partir del párrafo 6º del mismo apartado: “TTI incorporó a sus sistemas de información de clientes morosos, los datos del denunciante en relación con una deuda “no cierta”, pues estaba denunciada ante la Policía Nacional de antemano y posteriormente, procedió a la inclusión de sus datos personales en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG, en relación con dicha deuda”. Por otra parte, EQUIFAX IBÉRICA S.L. mediante certificado de fecha 02/01/18, indica que la carta de requerimiento previo de pago enviada por TTI al Sr. C.C.C. fue devuelta por motivo de “DESCONOCIDO” 10/03/15 y a pesar de ello, TTI incluye los datos del denunciante en los ficheros de morosidad. Todo ello demuestra que, TTI no requirió el pago al SR. C.C.C. por la deuda, con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia y crédito. Los hechos expuestos relativos a TTI, respecto a la inclusión de los datos personales de los denunciantes, en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, podrían suponer una infracción del art 4.3), en relación con el artículo 29.4), de la LOPD, en relación con los art. 38.1.
  23. c)y 39), del RLOPD, donde se especifica que la inclusión de los datos personales en los ficheros de solvencia solamente se podrá realizar cuando existe un previo requerimiento previo de pago y la deuda sea cierta, vencida, exigible y haya resultado impagada. En los acuerdos de la incoación del expediente, notificada a la entidad TTI el 07/03/18, dice “textualmente”: 1. INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la empresa TTI FINANCE SARL, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 de RLOPD, por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con la inclusión en ficheros, según el art. 29.4 de la LOPD, y los artículos 38.1.
  24. c)y 39 del RLOPD, tipificada como GRAVE en el artículo 44.3
  25. c)de la citada Ley. Quedando claro que TTI comete un infracción tipificada en el artículo 4.3 de la LOPD, por incluir los datos personales del SR. C.C.C. en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito por una posible deuda “no cierta”, al estar denunciados los hechos ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, quedando acreditado que TTI incluyó los datos personales del SR. C.C.C. en los ficheros de solvencia patrimonial a sabiendas que el requerimiento previo de pago no fue notificado al interesado pues la carta fue devuelta infringiendo el artículo 4.3 de la LOPD. Respecto de que la Agencia se equivoca al sancionar pues la denuncia versa sobre otro acreedor, afirmando la representación de TTI que: “(…) la denuncia presentada se refiere a una supuesta usurpación de personalidad por otra deuda contraída por el Titular frente otro acreedor, MOVISTAR, distinto al cedente de la deuda a TTI, (…), indicar que la denuncia presentada por el Sr. C.C.C. hace mención: “El 06/11/14 presentó denuncia ante la Policía Nacional indicando que, Canal + se ha puesto en contacto con él para reclamarle una deuda y la devolución de los aparatos de Canal +. Él nunca ha contratado nada con ellos. Además, ha tenido conocimiento de que sus datos han sido incluidos en los ficheros de solvencia y crédito de EQUIFAX y de EXPERIAN por TTI FINANCE Por otra parte, la representación de TTI remite a esta Agencia, con fecha 24/01/18 la siguiente información: que con fecha 15/12/14 y ante notario de Madrid D. M.M.M. y con nº de protocolo N.N.N., adquirió de la compañía DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL SA. (DTS), una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 líquidos, vencidos e impagados, entre los cuales se encontraba el crédito frente a C.C.C. , provisto de NIF ***NIF.1 por importe de 539,65 euros. En el punto tercero de dicho escrito, la representación de TTI indica: “Tal y como se ha solicitado por esta Administración, a continuación pasamos a facilitarle la siguiente información/documentación solicitada: Segundo Requerimiento F2 “(…) Se detalla la relación de las facturas impagadas, las cuales se acompañan como documentos núms. 9 al 14, ambos incluidos” Pues bien, dichos documentos, que la representación de TTI acompaña en su escrito, son facturas emitidas por Canal +, y que coinciden con la relación de facturas indicadas por TTI. Pero es más, la representación de TTI indica en el punto 2.1 del escrito referenciado que: “se acompaña copia del Contrato suscrito por el Titular y la Entidad Cedente como documento núm. 15”, y ese documento no es otro que un contrato de Canal +, fechado el 08/03/13 y en cuyo apartado de datos personales del cliente figuran los datos del denunciante. Respecto de la aplicación de la analogía legis/iuris, como pretende la representación de TTI, indicar que el presenta caso, está perfectamente regulado en la LOPD y en el RLOPD, por lo que acudir a otra norma jurídica, ( el Código Civil), para su aplicación, carece de todo fundamento, pues no se debe confundir, una interpretación extensiva de la norma, como hace la representación de TTI, con la aplicación, por semejanza o similitud, cuando existe un vacío normativo concreto. Así, el art. 40.5 del RLOPD dice taxativamente, “(…) el responsable del fichero común (…)” haciendo referencia, solamente a esta figura y no a otra, ni por analogía ni por cualquier otro método y el art. 39 de la misma norma establece: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento (…)”, estando claramente indicadas las obligaciones de cada uno de las partes. c).- Respecto al principio de culpabilidad, indicar que, en este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora ya que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El TS (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El TS (Sentencias 05/07/98 y 02/03/99) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del TC 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02 y 20/09/02 y 13/04/05. Asimismo, en cuanto a la buena fe, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24 de mayo de 2002 ha señalado que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa – como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12/03/75 y 10/03/78, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. Conforme a este criterio, es evidente que TTI no actuó en cumplimiento de los deberes que la LOPD impone, por cuando incluyó los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito aun a sabiendas que el preceptivo requerimiento previo de pago NO había sido notificado pues la carta había sido devuelta y aún más, cuanto TTI no realizó después ningún acto añadido para que el requerimiento previo de pago fuera realizado correctamente, con el agravante de que solo se limitó a obviar la carta devuelta y a incluir los datos personales en del denunciante, no solo en un fichero de solvencia patrimonial sino en dos. Luego, debemos reiterar que corresponde a TTI como responsable del tratamiento de los datos estar en condiciones de acreditar que realizó el requerimiento previo de pago según marca la LOPD y el RLOPD; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho requerimiento fue realizado. No obstante, de la documentación obrante en el expediente consta que el denunciante niega haber recibido tal requerimiento y aún más, existe un certificado indicando que dicha carta fue devuelta por el servicio de envíos postales, sin que TTI haya aportado prueba alguna de la que se infiera lo contrario. Por lo tanto, en el presente se debe volver a reiterar que, dada la falta de acreditación por TTI de la existencia del requerimiento previo de pago y ante la ausencia de cobertura legal necesaria que ampararía dicho requerimiento a tenor de lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 estipulado en la LOPD y en el RLOPD que por parte de la entidad imputada se ha vulnerado el principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la citada LO. d).- Respecto a la graduación de la sanción, TTI discrepa del criterio seguido por la AEPD en el acuerdo de inicio del presente expediente sancionador, en el que no se aplica la atenuante cualificada del artículo 45.5. LOPD, ya que estima que debe ser aplicado pues cuando tiene conocimiento de la denuncia presentada ante esta Agencia por parte del denunciante procedió de inmediato a la exclusión temporal de los datos personales de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pues bien, La conducta de TTI vulnera el principio de calidad de los datos, al proceder a la inclusión de los mismos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, incumpliendo con ello los requisitos a los que el RLOPD supedita la legalidad de tal comunicación, pues existe “certeza” de que el denunciante NO tuvo conocimiento del requerimiento previo de pago impidiendo con ello que pudiera regularizar su situación deudora antes de verse incluido en los ficheros de solvencia patrimonial, pues la carta donde se le requería la regularización fue devuelta al remitente y aun así, pese a saber que el afectado no era conocedor del requerimiento, TTI procedió a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia, por lo que ahora no es admisible invocar el atenuante del artículo 45.5 de la LOPD, argumentado que, cuando se tuvo conocimiento de la denuncia a través de esta Agencia, se procedió de inmediato a cancelar cautelarmente la inclusión de los datos, a sabiendas de que, con anterioridad se había actuado incumpliendo lo estipulado en la LOPD. III Tras las evidencias obtenidas en las diferentes fases del procedimiento, no procede, en este caso, atender a lo estipulado en el artículo 45.5) de la LOPD. Por otra parte, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 45.4 de la LOPD: a).- El carácter continuado de la infracción, al estar incluidos los datos de los denunciantes en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG desde el 07/12/16 (14 meses) (apartado a). b).- Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado c). c).- Por el volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). d).- La empresa ha mostrado una falta grave de diligencia en la adopción de medidas adecuadas para gestionar el seguimiento del tratamiento de los datos personales sus cliente, máxime si se valora que como entidad conocedora de la normativa de protección de datos le resulta exigible un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD y, sin embargo, su conducta no se ha ajustado, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, toda vez que se han incluido los datos en dos ficheros de solvencia patrimonial sin notificación previa, (apartado f). f).- En el presente caso, se da además la circunstancia de que la inclusión como moroso del denunciante se realiza en dos ficheros comunes de solvencia, lo que supone un “mayor campo de difusión” de dicha condición y con ello del perjuicio causado (sentencia de la AN de 18/05/2017 (recurso 53/2016), (apartado j). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TTI FINANCE SARL., una sanción de 70.000 (setenta mil euros), por la infracción del artículo 4.3) de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TTI FINANCE SARL. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  26. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº B.B.B., abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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