PS-00083-2014

1/21 Procedimiento Nº PS/00083/2014 A/00175/2014 RESOLUCIÓN: R/01466/2014 En el procedimiento sancionador PS/00083/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENGEL ENERGY, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, manifestando que: 1. El portal web www.engelenergy.com, del que es responsable la entidad ENGEL ENERGY, S.L., no facilita información clara y completa sobre la utilización de 2. La página web no cuenta con los elementos de información que exige el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) en el formulario ubicado en la dirección www.engelenergy.com/tienda/contactenos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 30 de agosto de 2013 se verificó que el sitio web denunciado dispone de un enlace a la “Política de privacidad” en el pie de la página principal. En la página a la que lleva el enlace se identifica como entidad responsable del mismo a ENGEL ENERGY, S.L, en adelante ENGEL. La política de privacidad informa sobre la incorporación de los datos personales proporcionados a través de los formularios del sitio web o de los correos electrónicos recibidos a un fichero del que es responsable ENGEL, así como de las finalidades para las que se recaban y los derechos que asisten a los titulares de los datos y del procedimiento para ejercerlos. 2. La citada página de política de privacidad incluía la siguiente información sobre el uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos (en adelante características): 2.1. Definición de cookie 2.2. Descripción del tipo de datos almacenados en las cookies, que se asociarían a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 finalidades de analítica web, preferencias de visualización de la web y control de acceso (seguridad). 2.3. Información sobre el uso del servicio de Google Analytics para el análisis de la navegación de los usuarios. 2.4. Descripción de las distintas opciones que suelen ofrecer los navegadores a la hora de controlar la descarga de cookies. 2.5. Informa de que al utilizar los controles que permiten interactuar con redes sociales se descargarán cookies del servicio “AddThis”, remitiendo a la sección sobre protección de datos de la página web de addthis.com para obtener mayor información. 3. El 5 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web denunciado utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1), descargándose las siguientes cookies: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad engelenergy.com _utma Tercera engelenergy.com _utmb Tercera Persistente Persistente engelenergy.com _utmc Tercera engelenergy.com _utmz Tercera engelenergy.com visited_uq Primera engelenergy.com 8812c36aa5e…. Primera google.com NID Tercera twitter.com guest_id Tercera Sesión Persistente Persistente Persistente Persistente Persistente Las cookies _utma, _utmb, _utmc y _utmz son utilizadas por el servicio Google Analytics para analizar el comportamiento de los visitantes del sitio web. En la web de Google se indica que la cookie NID del dominio google.com se usa con fines publicitarios. 4. El 6 de septiembre y el 4 de octubre de 2013 se remitieron solicitudes de información a ENGEL que fueron devueltas por el servicio de correos, en el primer caso como desconocido y en el segundo por estar ausente en reparto y no haber recogido la notificación. Finalmente, el 31 de octubre se remitió por correo electrónico a ENGEL copia de la solicitud de información. El 12 de noviembre se recibió correo electrónico de contestación en el que se indicaba que “No sabía que utilizaba cookies y no conocía esta ley.”, en ese mismo correo se indicaba que se había eliminado la tienda y contratado a una empresa profesional para que se realizara una nueva web que no usase cookies. Como respuesta a ese último correo el subinspector actuante remitió un nuevo correo electrónico en el que informaba de que la normativa en materia de cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 aplica a todo el sitio web y no únicamente a la tienda web y se reiteraba la solicitud de información. El 11 de diciembre de 2013 se recibió un correo electrónico de APTITUDE LAB en el que, como encargados de desarrollar el nuevo sitio web de ENGEL, se indicaba que mientras no finalizase el desarrollo del mismo se había quitado la tienda y toda posibilidad de inclusión de cookies en la web actual. 5. El 15 de enero de 2014 se accedió al sitio web denunciado utilizando dos navegadores, un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.5) y un navegador Google Chrome versión 31.0.1650.63 m. En esta prueba se descargaron las siguientes cookies HTTP: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera youtube.com YSC Tercera Persistente Sesión youtube.com PREF Tercera google.com NID Tercera twitter.com guest_id Tercera Persistente Persistente Persistente Además de estás cookies HTTP, se descargó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 asociado al dominio youtube.com y una flash cookie asociada al dominio s.ytimg.com. Ambos dispositivos de almacenamiento son persistentes. Las cookies del dominio youtube.com, que corresponden al servicio de video bajo demanda ubicado en la web de dicho dominio, son descargadas al acceder a cualquier página que incluya uno de sus videos. El servicio de video de www.youtube.com es prestado por la empresa Youtube LLc. 6. Se ha realizado una prueba de navegación en el sitio web www.engelenergy.com el 15 de enero de 2014 con un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) configurado de forma que no admitiese dispositivos de almacenamiento y no se ha observado ninguna dificultad o mal funcionamiento en el sitio web. TERCERO: Con fecha 25 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ENGEL ENERGY, S.L. por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. g)de dicha norma. CUARTO: Intentada la notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador con fechas 27/02/2014 y 24/03/2014 en el Apartado de Correos **** de la localidad de ***LOCALIDAD.1 (Alicante) la entrega del mismo ha resultado infructuosa por ausencia en reparto del destinatario y por falta de retirada del envío en Lista de Correos, según consta en la documentación obrante en el procedimiento.. Con fecha 7 de abril de 2014 2013 se publicó el Acuerdo de Inicio del Procedimiento Sancionador PS/00083/2014, en el Boletín Oficial del Estado nº **, haciendo constar en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 dicho anuncio que si transcurridos siete días hábiles, contados desde el día siguiente al de la publicación del mismo, el interesado o su representante no hubieran comparecido la notificación se entendería producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer. Con fecha 29 de abril de 2014, se envió por esta Agencia el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador para su exposición en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1 (Alicante). Con fecha 25 de junio de 2014 tiene entrada en esta Agencia escrito del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1 en el que se hace constar que el anuncio correspondiente a la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00083/2014 ha estado expuesto en el Tablón de Edictos desde el día 6 de mayo de 2014 hasta el día 24 de mayo de 2014. QUINTO: Con fecha 30 de junio de 2014 se constata que la información relativa al uso de cookies está incluida en epígrafes de los documentos de “Política de Privacidad” y “Aviso Legal” del sitio web www.engelenergy.com. En ambos casos, se accede a dicha información a través de los enlaces situados al pie de las diferentes URLs del sitio web. SEXTO: Con fecha 1 de julio de 2014 durante el acceso efectuado al mencionado sitio web utilizando el navegador Google Chrome se descargaron, junto con dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se consideran exentos en función de las finalidades conocidas, google.com, twitter.com, youtube.com. Además, se descargó un dispositivo de almacenamiento local HTML 5 del sitio www.youtube.com. En dicho acceso no se demandó la visualización del vídeo de Youtube insertado en el sitio web ni se activaron los botones de compartición de redes sociales. SÉPTIMO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que la entidad imputada haya ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: ENGEL ENERGY , S.L. es titular del sitio web www.engelenergy.com en el que se promocionan los servicios y productos comercializados por dicha empresa en el campo de las energías y los minerales (folios 10, 111, 112) SEGUNDO: En el acceso realizado con fecha 5 de septiembre de 2013 al sitio web www.engelenergy.com se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento del deber de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 12 al 15) Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad engelenergy.com _utma Tercera Persistente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 engelenergy.com _utmb Tercera engelenergy.com _utmc Tercera engelenergy.com _utmz Tercera engelenergy.com visited_uq Primera engelenergy.com 8812c36aa5e…. Primera google.com NID Tercera twitter.com guest_id Tercera Persistente Sesión Persistente Persistente Persistente Persistente Persistente TERCERO: En el acceso realizado con fecha 15 de enero de 2014 al sitio web www.engelenergy.com se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento del deber de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 30 al 36) Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera youtube.com PREF Tercera Persistente Persistente google.com NID Tercera twitter.com guest_id Tercera Persistente Persistente También se descargó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 asociado al dominio youtube.com y una flash cookie asociada al dominio s.ytimg.com. Ambos dispositivos de almacenamiento son persistentes. CUARTO: En el acceso realizado con fecha 1 de julio de 2014 al sitio web www.engelenergy.com se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento del deber de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 92 y 117 al 137) Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad google.com NID Tercera twitter.com guest_id Tercera Persistente Persistente twitter.com pid Tercera youtube.com PREF Tercera youtube.com VISITOR_INFO1_LIVE Tercera Persistente Persistente Persistente También se descargó un dispositivo de almacenamiento local HTML 5 asociado al sitio www.youtube.com C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 QUINTO: Con fechas 30 de agosto de 2013 y 30 de junio de 2014 se constata que la información ofrecida a los usuarios que visitan el sitio web www.engelenergy.com sobre el uso y finalidades de las cookies que se instalan en el mismo está contenida en un apartado específico del documento de “Política de Privacidad” del sitio. El acceso a dicha información se realiza a través de un enlace del mismo nombre situado en la parte inferior de todas las páginas del midmo, a excepción de la correspondiente al Blog. (folios 9, 10 y 93 al 106) El mencionado apartado, bajo la rúbrica “Uso de cookies y herramientas similares”, señala lo siguiente: “Le informamos que por visitar el presente portal web no queda registrado de forma automática ningún dato de carácter personal que identifique a un Usuario, en cambio existe determinada información de carácter no personal y no identificable con un Usuario concreto que se recoge durante la sesión en directo para a través de dispositivos denominados “cookies”. Las "cookies", son pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del Usuario y que nos permiten obtener la siguiente información para adaptar y mejorar nuestros servicios a los intereses de los Usuarios: • La fecha y hora de acceso al Sitio Web. Ello nos permite averiguar las horas de más afluencia, y hacer los ajustes precisos para evitar problemas de saturación en nuestras horas punta. • El número de visitantes diarios de cada sección. Ello nos permite conocer las áreas de más éxito y aumentar y mejorar su contenido, con el fin de que los Usuarios obtengan un resultado más satisfactorio. • La fecha y hora de la última vez que el Usuario visitó el Sitio Web. • El diseño de contenidos que el Usuario escogió en su primera visita al Sitio Web. • Elementos de seguridad que intervienen en el control de acceso a las áreas restringidas. El Usuario tiene la opción de impedir la generación de cookies, mediante la selección de la correspondiente opción en su programa navegador. La mayor parte de los navegadores de hoy en día permiten la gestión de las cookies de 3 formas diferentes: 1. Las cookies no se aceptan nunca. 2. El navegador pregunta al usuario si se debe aceptar cada cookie. 3. Las cookies se aceptan siempre. El navegador también puede incluir la posibilidad de especificar mejor qué cookies tienen que ser aceptadas y cuáles no. En concreto, el usuario puede normalmente aceptar alguna de las siguientes opciones: rechazar las cookies de determinados dominios; rechazar las cookies de terceros; aceptar cookies como no persistentes (se eliminan cuando el navegador se cierra); permitir al servidor crear cookies para un dominio diferente. Además, los navegadores pueden también permitir a los usuarios ver y borrar cookies individualmente. En el caso de que deshabilite el uso de cookies la navegación puede ser más lenta de lo habitual. La información obtenida es totalmente anónima, y en ningún caso puede ser asociada a un Usuario concreto e identificado. Esta información permite a Engel Energy adaptar y mejorar sus Servicios a los intereses del Usuario. Por otra parte este sitio web usa Google Analytics, un servicio analítico de las cookies descritas anteriormente prestado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 por Google, Inc. No obstante, el Usuario tiene la opción de impedir la generación de Engel Energy informa que en el caso de que deshabilite el uso de cookies la navegación puede ser más lenta de lo habitual. Plugins sociales En el presente portal web se pone a disposición de todos los usuarios os denominados plugins sociales de diferentes redes sociales (p. ej. el botón “Me gusta” de Facebook). Si usted es miembro de una red social y hace clic sobre el correspondiente plugin social, el proveedor de la red social podrá enlazar sus datos de perfil con la información de su visita a dicha página web. Por tanto, es conveniente informarse sobre las funciones de la respectiva red social. Si usted accede con uno de estos plugins sociales, su navegador llamará al plugin de los servidores de addthis.com y lo presentará como parte de nuestra web. Al hacerlo, addthis.com puede almacenar cookies o los denominados “web beacons” en su ordenador. Si desea información más detallada al respecto, visite la sección sobre protección de datos en la página web de addthis.com http://www.addthis.com/privacy. Si no desea activar esta función, infórmese sobre las posibilidades de configuración de su navegador al respecto de cómo maneja éste las cookies y los “web beacons”. El fabricante de su navegador o los proveedores de las así denominadas extensiones y plugins de navegador le podrán proporcionar esta información SEXTO: Con fecha 30 de junio de 2014 se comprueba que en el documento correspondiente al “Aviso Legal” del mencionado sitio web también se contiene un apartado específico relativo al uso de cookies. El acceso a dicha información se realiza a través del enlace del mismo nombre situado en la parte inferior de todas las páginas del sitio web, a excepción de la correspondiente al Blog (folios 93 al 106) El citado apartado, indica: bajo la rúbrica “Uso de cookies y del fichero de actividad”, “Por otra parte, informamos a todos los usuarios que el presente portal web puede utilizar cookies (pequeños archivos de información que el servidor envía al ordenador de quien accede a la página) para llevar a cabo determinadas funciones que son consideradas imprescindibles para el correcto funcionamiento y visualización del sitio. Las cookies utilizadas en el sitio web tienen, en todo caso, carácter temporal con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior y desaparecen al terminar la sesión del usuario. En ningún caso se utilizarán las cookies para recoger información de carácter personal, puesto que se asocian únicamente con un usuario anónimo y su ordenador, y no proporcionan por sí mismas los datos personales del usuario. Las cookies son ficheros enviados al navegador por medio de un servidor web con la finalidad de registrar las actividades del usuario durante su tiempo de navegación. Por ello, mediante el uso de las cookies resulta posible que el servidor donde se encuentra la web, reconozca el navegador web utilizado por el usuario con la finalidad de que la navegación sea más sencilla y rápida. El usuario tiene la posibilidad de configurar su navegador para ser avisado de la recepción de cookies y para impedir su instalación en su equipo. Por favor, consulte las instrucciones y manuales de su navegador para ampliar esta información.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 SÉPTIMO: Con fecha 15 de enero de 2014 se realizó una prueba de navegación en el sitio web www.engelenergy.com con un navegador Mozilla Firefox (versión 26.0) configurado de forma que no admitiese dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. Eh dicha visita no se detectó ninguna incidencia o problema de funcionamiento en el sitio web. (folios 30 y 40) OCTAVO: En ninguno de los accesos efectuados al citado sitio web se solicitaron los servicios de compartición de redes sociales. NOVENO: En la web de Google https://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types aparece la siguiente información respecto de la cookies PREF y NID: “Google utiliza cookies, como la cookie PREF, para poder personalizar los anuncios que se muestran en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos fuera de Google. Nuestra principal cookie publicitaria se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC", "NID" y "exchange_uid".” En dicha página también se indica que “La mayoría de los usuarios de Google tienen en sus navegadores una cookie de preferencias denominada "PREF". Un navegador envía esta cookie a través de solicitudes a los sitios de Google. La cookie PREF puede almacenar tus preferencias y otra información, en concreto tu idioma preferido (por ejemplo, inglés), así como el número de resultados de búsqueda que quieres que se muestren por página (por ejemplo, 10 o 20) y si quieres que esté activado el filtro SafeSearch de Google.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
2. d)e
3. i)y 38.4.d),
4. g)y
5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. III Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
6. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
7. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que ENGEL ENERGY, S.L., en su condición de responsable del sitio web www.engelenergy.com , ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
8. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. IV La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en éstos permiten no sólo prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. V En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta del resultado de las actuaciones practicadas y el análisis de la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que la información ofrecida en el sitio web en cuestión sobre el uso y finalidades de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos a los usuarios que acceden al mismo era incompleta y deficiente por los siguientes motivos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21  En primer lugar, la información disponible en el citado sitio web relativa al uso de estos dispositivos está contenida en los documentos de “Política de Privacidad” y “Aviso Legal” a los que se accede a través de los enlaces del mismo nombre situados al pie de las páginas que integran el portal, excepción hecha de la página del Blog. Por lo tanto, dicha información no resulta directamente visible ni accesible para los usuarios, no siendo tampoco reconocible para éstos. Téngase en cuenta que la denominación de tales enlaces no incluye ninguna indicación que permita asociarlos con información sobre este tipo de dispositivos.  En segundo lugar, durante las comprobaciones efectuadas se ha constatado la instalación de cookies propias y de terceros sin que la información contenida en dichos documentos haga referencia al uso de Privacidad” se limita a reseñar que se usan cookies del servicio Google Analytics, aunque sin precisar que son cookies analíticas de tercera parte que se instalan para realizar un seguimiento de la actividad de los usuarios en el sitio web. En relación con esta cuestión, los citados documentos no informan sobre el uso de cookies de terceros asociadas a los dominios de google.com, youtube.com, twitter.com y s.ytimg.com, no indican las finalidades para las que se emplean ni remiten a la información sobre cookies de las entidades que las gestionan. Sobre este particular, y en función de la tipología en la que se encuadran los dispositivos descargados, el almacenamiento y tratamiento de las cookies descargadas respondería a fines publicitarios (NID) en el primero de los dominios reseñados , de personalización de preferencias (PREF) y de servicio de vídeo (VISITOR__INFO_LIVE, ) en el segundo de los dominios citados y a fines de seguimiento y perfilado de la navegación (guest_id) en el caso del tercer dominio . En este sentido, se considera que expresiones como que “Las "cookies", son pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del Usuario y que nos permiten obtener la siguiente información para adaptar y mejorar nuestros servicios a los intereses de los Usuarios”, utilizada en el reseñado documento de “Política de Privacidad”, no describen correctamente las finalidades para las que se usan tales dispositivos ni aseguran que los internautas conozcan que la utilización de las diferentes funcionalidades del sitio conlleve el uso de cookies que pudieran no estar exentas del deber de información. En tercer lugar, en el apartado de “Uso de cookies y del fichero de actividad”, contenido en el “Aviso Legal” se realizan una serie de manifestaciones incorrectas a la vista de los hechos constatados, en concreto: -No puede considerarse que la totalidad de las cookies utilizadas en el citado sitio web resulten imprescindibles para el correcto funcionamiento y visualización del sitio. Según el artículo 22.2 de la LSSI únicamente estarán exentos de las obligaciones del deber de información y la obtención del consentimiento los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los usuarios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 utilizados “al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. El Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de cookies de 7 de junio de 2012 del Grupo de Trabajo creado al amparo del artículo 29 de la Directiva 1995/46/CE estudia los criterios de exención de cookies. En dicho documento, se indica que el artículo 5.3 de la Directiva 2002/28/CE, “permite que los cookies queden exentos del requisito de consentimiento informado si cumplen alguno de los siguientes criterios: CRITERIO A: el cookie se utiliza «al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas». CRITERIO B: el cookie es «estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario». En lo concerniente al criterio B, que sería el utilizado por el editor del sitio web www.engelenergy.com en el “Aviso Legal”, el citado Grupo de Trabajo opina “que un servicio de la sociedad de la información debe considerarse como la suma de varias funcionalidades, y que el alcance exacto de dicho servicio puede, por tanto, variar según las funcionalidades que solicite el usuario (o abonado). En consecuencia, el CRITERIO B puede reformularse según las «funcionalidades» que ofrezca un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, un cookie que cumpla el CRITERIO B tendría que reunir las siguientes condiciones: 1) que el cookie sea necesario para prestar una funcionalidad específica al usuario (o abonado): si los cookies no funcionan, la funcionalidad no se prestará. 2) que la funcionalidad haya sido solicitada explícitamente por el usuario (o abonado), como parte de un servicio de la sociedad de la información.” De acuerdo con los mencionados criterios el Grupo de Trabajo del Artículo 29 cita una serie de cookies, entre las que se encuentran las cookies de publicidad y de análisis, cuya utilización no está exenta del deber de consentimiento informado previo al almacenamiento de la información o a su accesibilidad en el terminal de los usuarios o abonados. En cuanto a las cookies de publicidad en dicho Dictamen 4/2012 se manifiesta que: “Los cookies de terceros que se utilizan en la publicidad comportamental no están exentos del requisito de consentimiento, como ya se señaló en el Dictamen 2/2013 y el Dictamen 16/2010 del Grupo de Trabajo. El requisito de consentimiento se extiende de forma natural a todos los cookies de terceros relacionados que operen y se utilicen en la publicidad, incluidos los cookies utilizados para fines de limitación de la presión vendedora, inicio de la sesión financiera, afiliación publicitaria, clic en la detección del fraude, investigación y análisis de mercados, mejora y depuración de producto, a que ninguno de estos fines puede considerarse relacionado con un servicio o funcionalidad de un servicio de la sociedad de la información>> explícitamente solicitado por el usuario>>, como exige el CRITERIO B.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 En lo referente a las cookies calificadas como de análisis en dicho Dictamen 4/2012 se señala que “Los análisis son instrumentos de medición estadística de audiencia de los sitios web que suelen basarse en cookies.”, añadiendo que “Aunque este instrumento suele ser considerado “estrictamente necesario” para los operadores de sitios web, no es estrictamente necesario para prestar una funcionalidad explícitamente solicitada por el usuario (o abonado). De hecho, cuando estas cookies no están habilitadas, el usuario puede acceder a todas las funcionalidades que ofrece el sitio web. En consecuencia estas cookies no disfrutan de la exención definida en los CRITERIOS A o B”. En cuanto a las “Cookies de sesión de reproductor multimedia”, el reseñado Dictamen 4/2012, recoge que:: “Los cookies de sesión de reproductor multimedia se utilizan para almacenar los datos técnicos necesarios para reproducir contenidos de vídeo o audio, como calidad de la imagen, velocidad de conexión a la red y parámetros de almacenamiento temporal. Estos cookies de sesión multimedia se conocen comúnmente como flash cookies porque la tecnología de vídeo por Internet más utilizada actualmente es Adobe Flash. Al no existir ninguna necesidad a largo plazo de esta información, estos cookies expiran al finalizar la sesión. Cuando el usuario visita un sitio web que contiene contenidos de texto y vídeo relacionados, ambos tipos de contenidos también forman parte del servicio solicitado explícitamente por el usuario. Por lo tanto, la funcionalidad de visualización del vídeo se ajusta al CRITERIO B. Como se ha señalado en la sección 3.2, para poder disfrutar de la exención los operadores de sitios web deben evitar incluir en los flash cookies o de otro tipo cualquier información adicional que no sea estrictamente necesaria para la reproducción del contenido en los medios de comunicación.” De acuerdo con dicho criterio se entiende que la cookie “VISITOR_INFO_LIVE” no goza de tal exención dado que se trata de una cookie persistente que almacenaría información a largo plazo cuando no resulta preciso para la funcionalidad de reproducción de contenidos de vídeo o audio que haya podido ser solicitada por el usuario. . A la vista de dichas aclaraciones, y de conformidad con la directriz general contenida en el mencionado Dictamen consistente en que “Cuando se aplique el CRITERIO B, es importante considerar lo que es estrictamente necesario desde el punto de vista del usuario, no del prestador de servicios”, cabe concluir que en el presente supuesto la instalación de cookies analíticas, publicitarias y, del servicio de vídeo en los terminales de los usuarios que acceden al citado sitio web, así como el posterior tratamiento de la información recabada por dichos dispositivos, no resulta estrictamente necesaria para el funcionamiento del sitio web ni para la prestación del servicio de vídeo como señala el editor del sitio al informar sobre el uso de cookies en el mismo. A mayor abundamiento se recuerda que con fecha 15 de enero de 2014 se constató que el sitio web funcionaba correctamente después de configurar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 navegador Mozilla Firefox para no admitir cookies. - Tampoco todas las cookies descargadas son cookies temporales que desaparecen al terminar la sesión, conforme prueban los listados de los dispositivos almacenados en las diferentes visitas efectuadas al sitio web.  En cuarto lugar, ambos documentos se refieren en forma genérica a la configuración del navegador como medio para impedir la instalación de cookies en los equipos terminales de los usuarios, pero sin facilitar las herramientas concretas proporcionadas por los navegadores más utilizados por los internautas españoles para su desactivación o rechazo ni incluir los enlaces que redirigen a las opciones de configuración habilitadas en los mismos para controlar o impedir la descarga de tales dispositivos. Teniendo en cuenta que el sitio web utiliza las conocidas como “Flash cookies” que no todos los navegadores pueden mostrar o gestionar sin la instalación de un complemento específico, y que se caracterizan, entre otras cosas, por ser persistentes sin un plazo definido de caducidad, es por lo que se hace necesario incluir información sobre herramientas que permitan gestionar dicho tipo de dispositivos en cualquier navegador, como por ejemplo, la herramienta dispuesta por Macromedia (responsable de la tecnología Flash) accesible en la URL www.macromedia.com/support/documentation/en/flashplayer/help/settings_manager07.h tml Asimismo, no se menciona el “Complemento de inhabilitación para navegadores de Google Analytics” a través de cuyas instrucciones pueden rechazarse las cookies analíticas de dicho servicio en todos los navegadores, localizable a través del enlace https:// tools.google.com/dlpage/gaoptout.  En quinto lugar, no se mencionan las acciones concretas que pueden suponer la aceptación de la instalación de cookies por el usuario ni se incluye, tampoco, un mecanismo a través del que éste pueda manifestar, de forma expresa, su consentimiento a la instalación y uso de cookies. No hay que olvidar que la normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado, y en forma comprensible, sobre la utilización y finalidades de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos almacenados en su equipo terminal como condición para entender válidamente otorgado el consentimiento para su instalación y uso. Para ello resulta esencial definir qué son las cookies y para qué se utilizan, los tipos de cookies utilizadas, indicando, en todo caso si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y sus respectivas finalidades, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas. Por tanto, cabe el suministro de tal información por grupos homogéneos de ambigüedad, aunque nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca respecto de cada una de las cookies descargadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 VI En el apartado de relativo al “uso de cookies y herramientas similares” del documento de “Política de Privacidad” se incluye información sobre los plugins sociales de diferentes redes sociales puestos a disposición de todos los usuarios. De tal modo que conviene plantearse si el almacenamiento de dichos dispositivos estaría exento dado que, aunque en los accesos efectuados no se han utilizado dichos complementos, sin embargo, se ha constatado la descarga de cookies del dominio twitter.com. Sobre este particular, se vuelve a retomar el Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de cookies elaborado por el mencionado Grupo de Trabajo, en el que respecto de las denominadas cookies de complemento (plug-
9. in)para intercambiar contenidos sociales se señala lo siguiente : “Muchas redes sociales proponen «módulos de complemento de contenidos sociales» que los operadores de sitios web pueden integrar en su plataforma, especialmente para que los usuarios de redes sociales puedan intercambiar los contenidos que deseen con sus «amigos» (y proponen otras funcionalidades similares como la publicación de comentarios). Estos complementos almacenan y acceden a miembros mientras estos interactúan con los complementos. Para analizar esta modalidad de utilización es importante distinguir entre los usuarios «conectados» a través de su navegador en una cuenta particular de una red social y los usuarios «no conectados» que simplemente no son miembros de esa red social o se han «desconectado» de su cuenta en la red social. Dado que, por definición, los complementos sociales están destinados a los miembros de una determinada red social, no son de ninguna utilidad para los no miembros y, por lo tanto, no cumplen el CRITERIO B con respecto a estos usuarios. Esto puede aplicarse a los miembros efectivos de una red social que se hayan «desconectado» explícitamente de la plataforma y, como tales, no prevean «conectarse» a la red social en el futuro. Así, el consentimiento de los no miembros y de los miembros «desconectados» es necesario para que los cookies de terceros puedan ser utilizados por los complementos de contenidos sociales. Por otra parte, muchos usuarios «conectados» esperan poder utilizar y acceder a complementos de contenidos sociales en sitios web de terceros. En este caso concreto, el cookie es estrictamente necesario para que una funcionalidad solicitada explícitamente por el usuario funcione y el CRITERIO B se aplique. Estos son cookies de sesión: para realizar su fin particular, su vida útil debe terminar cuando el usuario se «desconecta» de su plataforma de red social o cierra el navegador. Las redes sociales que desean utilizar cookies para otros fines (una vida útil más larga) no previstos en el CRITERIO B tienen amplias posibilidades de informar a sus miembros y obtener su consentimiento en la propia plataforma de la red social”. Por tanto, para que las cookies en cuestión puedan estar exentas bajo esta modalidad, si es que tal es su finalidad, ha de tratarse de cookies de sesión utilizadas por miembros conectados de las propias redes sociales, lo que nos lleva a concluir que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 el uso de cookies persistentes por parte de las plataformas sociales requiere que el usuario haya prestado su consentimiento informado al respecto. VII En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00083/2014 el artículo 38.4.
10. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
11. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
12. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 En consecuencia, de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI por resultar más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. En este caso, a la vista de lo actuado y las consideraciones efectuadas en los anteriores Fundamentos de Derecho, cabe afirmar que ENGEL ENERGY, S.L. ha incumplido lo dispuesto en el artículo 22.2 de la LSSI, al haber quedado probado que la información sobre cookies que aparece en el sitio web www.engelenergy.com no puede calificarse de clara ni completa, en especial en cuanto a las finalidades a las que obedece su instalación. Esta conducta, consistente en el incumplimiento del deber de información previsto en el primer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI, encuentra su tipificación en la infracción leve prevista en el citado artículo 38.4.
13. g)de la LSSI, que a tenor de lo establecido en el vigente artículo 39.1.
14. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €. VIII A su vez, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
20. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21
21. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
22. a)La existencia de intencionalidad.
23. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
24. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
25. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
26. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
27. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
28. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a la entidad ENGEL ENERGY, S.L. en lugar de acordar una resolución sancionadora contra la misma. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
29. a)y
30. b)del citado artículo 39 bis 2 de la LSSI y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma, en concreto de los supuestos a),
31. d)y
32. e)de dicho precepto. Así, sin perjuicio de que la situación denunciada no se encuentre regularizada, ya que la información incluida en el mencionado sitio web sobre el uso y finalidades de las cookies empleadas continúa sin responder a las exigencias requeridas para dar cumplimiento adecuado al deber de información establecido en el artículo 22.2 de la LSSI, sin embargo, se estima que en este caso se produce una cualificada ausencia de intencionalidad por parte de la mencionada empresa en la comisión de la infracción imputada, conforme prueba que durante las primeras actuaciones inspectoras practicadas se constatase la inclusión de información relativa a dichos dispositivos en el documento de “Política de Privacidad” del sitio web, y que, aunque incompleta y difícilmente accesible para el usuario, muestra la voluntad del titular del sitio web de dar cumplimiento a dicho requisito. A esta circunstancia se añaden los criterios derivados de la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00083/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENGEL ENERGY, S.L. por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00175/2014) a la entidad ENGEL ENERGY, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 3.- REQUERIR a la entidad ENGEL ENERGY, S.L., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a incluir en el sitio web de su titularidad www.engelenergy.com la información sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que aparece señalada en el Fundamento de Derecho V como incompleta o no facilitada. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/04051/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ENGEL ENERGY, S.L.. 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es