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PS-00086-2014

1/21 Procedimiento Nº PS/00086/2014 RESOLUCIÓN: R/01192/2014 En el procedimiento sancionador PS/00086/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. y al INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. , vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A., en representación de la mercantil GUINEA&PEREA SLP, en adelante la denunciante, en el que manifiesta haber recibido entre el 9 de enero y el 20 de febrero de 2013 cinco correos comerciales no solicitados ni autorizados procedentes del INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. (en adelante IEE), entidad con la que tampoco ha mantenido relación contractual previa, y cuya copia aporta. Añade que ha intentado darse de baja de la recepción del boletín comercial con fechas 23 de enero y 13 de febrero sin ningún efecto. Con fecha 31 de mayo de 2013 se registra de entrada escrito de la denunciante ampliatorio del anterior, en el que aporta copia de nuevos correos electrónicos comerciales con publicidad de IEE y las cabeceras completas de los mismos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. De la documentación aportada por la denunciante se despende que recibió en la cuenta de correo electrónico abogados@...... los siguientes mensajes procedentes de la cuenta info@...... con publicidad de cursos organizados por el IEE: 1) Mensaje enviado el 9 de enero de 2013 con el asunto “Le Ayudamos a Cumplir sus Propósitos 2013” en el que se oferta un curso de formación. 2) Mensaje enviado el 16 de enero de 2013 con el asunto “Máster en Diseño Gráfico y Web” 3) Mensaje enviado el 23 de enero de 2013 con el asunto “Técnico en Administración y Dirección de Empresas” 4) Mensaje enviado el 5 de febrero de 2013 con el asunto “Máster en Criminología y Derechos Humanos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 5) Mensaje enviado el 20 de febrero de 2013 con el asunto “Máster en Retail Management”. Todos los correos indican que se puede realizar el ejercicio del derecho de oposición a través de la dirección info@...... o por escrito a la calle (C/.........1) de Madrid, dirección coincidente con la de IEE. 2. La denunciante aporta igualmente un correo electrónico enviado el 13 de febrero de 2013 (11:35) desde la cuenta de A.A.A. (...1@......) a la dirección info@...... con el asunto “Derecho de cancelación de Datos” , el cual fue respondido en esa misma fecha con un correo con el asunto “Sin entregar: Derecho de cancelación de datos.”, aclarando que no se podía localizar al destinatario de la cuenta info@...... por ser un destinatario no válido. 3. La denunciante realizó nueva aportación documental, incluyendo los siguientes correos electrónicos comerciales enviados desde info@...... con destino a la cuenta abogados@...... en las siguientes fechas, y con publicidad de diferentes cursos de formación de IEE : 1) Mensaje enviado el 14 de marzo de 2013 con el asunto “Experto en Innovación Corporativa”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.1 siendo el servidor de correo electrónico correo23.suscriptoresonline.com 2) Mensaje enviado el 20 de marzo de 2013 con el asunto “Titulación en Inglés Certificada”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 3) Mensaje enviado el 26 de marzo de 2013, con el asunto “Máster en Criminología y Derechos Humanos”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 4) Mensaje enviado el 09 de abril de 2013 desde con el asunto “Experto en Contratos, Nóminas y Seguridad Social”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.1 siendo el servidor de correo electrónico correo23.suscriptoresonline.com. 5) Mensaje enviado el 11 de abril de 2013 con el asunto “AutoCAD 2013: Líder en Diseño Asitido”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 6) Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 con el asunto “Técnico en Presto”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.1 siendo el servidor de correo electrónico correo23.suscriptoresonline.com. 7) Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid con el asunto “Gestión y www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 Optimización de la Cadena de Suministros”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 8) Mensaje enviado el 30 de abril de 2013 con el asunto “Máster en Sistemas de Gestión Integrados”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 9) Mensaje enviado el 7 de mayo de 2013 con el asunto “Crear y Editar sus Propios Vídeos”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 10) Mensaje enviado el 9 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo hacer un Plan de Marketing”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 11) Mensaje enviado el 15 de mayo de 2013 con el asunto “Ya puedes saber lo que piensan”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.2 siendo el servidor de correo electrónico correo24.suscriptoresonline.com. 12) Mensaje enviado el 21 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo Implantar Software Libre en su Empresa”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.1 siendo el servidor de correo electrónico correo23.suscriptoresonline.com. 13) Mensaje enviado el 23 de mayo de 2013 con el asunto “Evaluación de Balances”. En las cabeceras de Internet de dicho correo se comprueba que el origen del mismo ha sido la dirección IP ***IP.1 siendo el servidor de correo electrónico correo23.suscriptoresonline.com. Todos los correos indican que se puede realizar el ejercicio del derecho de oposición a través de la dirección info@...... o por escrito a la calle (C/.........1) de Madrid, dirección coincidente con la de IEE. 4. Con fecha 3 de diciembre de 2013 se han podido realizar las siguientes comprobaciones: a. La dirección IP ***IP.1 es compartida por los servidores correo23. suscriptoresonline.com y www.suscriptoresonline.com. b. La dirección IP ***IP.2 está asignada en exclusiva al servidor correo24. suscriptoresonline.com. c. El dominio suscriptoresonline.com consta en el DNS asignado a nombre de una persona con domicilio en Chile. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 d. Las direcciones IP ***IP.1 y ***IP.2 están asignadas a INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. (en adelante IEF), con domicilio coincidente con el registrado para suscriptoresonline.com. El proveedor del servicio de acceso a Internet es CABLEUROPA SAU (ONO). 5. Solicitada información a IEE la entidad manifiesta no haber remitido los correos electrónicos denunciados ni disponer de la dirección del correo electrónico del denunciante, desconociendo los datos asociados a dicho email y la persona o entidad que los ha realizado. 6. Solicitada información a CABLEUROPA SAU (ONO) acerca del cliente que tuvo asignadas las direcciones IP de origen de los correos electrónicos aportados, informa que son direcciones IP fijas, que estaban asignadas a IEF y que siguen activas. 7. Con fecha 17/02/2014 se realizan las siguientes comprobaciones: a. Consultado el Registro Mercantil Central respecto a la inscripción de la sociedad INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. se encuentra que figura como administrador único Don B.B.B. b. Realizada una búsqueda en Google con el argumento “INSTITUTO EUROAPERICANO DE FORMACION” se llega a una página del INSTITUTO DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL (en adelante IOE) en la que consta el “INSTITUCION EUROAMERICANA DE FORMACION”. c. Igualmente se llega a una página de servidor web www.certipedia.com en la que figura “INSTITUCION EUROAMERICANA DE FORMACION EIRL” y aparece citado Don B.B.B. d. Consultado el Registro Mercantil Central respecto a la inscripción de la sociedad INSTITUTO DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL S.L. se encuentra que figura como administrador único Don B.B.B. . Así, a pesar de que el IEE niega su remisión, el administrador único de dicha sociedad aparece relacionado con el IEF. TERCERO: Con fecha 21 de febrero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L., (en adelante IEF), y al INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L., (en adelante IEE), por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. b)de la Ley 34/2002. El citado acuerdo se notificó a ambas instituciones con fecha 26 de febrero de 2014, según consta en el “Aviso de Recibo” del Servicio de Correos. (folios 110, 111 , 114 y 115) CUARTO: Con fecha 12 de marzo de 2014 se entregó copia de los folios 1 al 111 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 procedimiento sancionador a la representación del IEE en contestación a su petición en tal sentido de fecha 7 de marzo de 2014. QUINTO: Con fecha 17 de marzo de 2014 se registra de entrada escrito de alegaciones del IEE solicitando el archivo de las actuaciones por falta de pruebas que acrediten su responsabilidad en la comisión de la infracción. Dicha sociedad reitera que no ha remitido los correos comerciales objeto de denuncia y que no ha dispuesto ni dispone del dato del correo electrónico del destinatario al que se enviaron los mismos. Se aduce que el hecho de que el administrador único de IEE aparezca relacionado con el IEF no constituye un indicio objetivo y racional suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que rige resulta de aplicación al Derecho Administrativo Sancionador, máxime cuando dicha circunstancia no prueba la realización por su parte de dicho servicio de la sociedad de la información como remitente de tales correos. Se añade que el denunciante tiene la carga de probar el hecho constitutivo de la pretensión que se deduce en su denuncia y el supuesto de hecho de la norma, lo que también se extiende a la entidad de control sancionadora. Por todo ello, ante la falta de prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación que se cuestiona estima que procede archivar las actuaciones conforme al art. 126.1.2º del RD 1720/2007. Asimismo, IEE propone la práctica de una prueba consistente en solicitar al IEF contestación a dos cuestiones que plantea relacionadas con el envío de los correos electrónicos denunciados. SEXTO: Con fecha 20 de marzo de 2004, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a estos efectos la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante el IEE, el resultado de las actuaciones practicadas recogidas en las correspondientes diligencias del expediente E/02393/2013, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02393/2013, las alegaciones presentadas al acuerdo de inicio PS/00086/2014 por el IEE y la documentación que a ellas acompaña y el resultado de las consultas realizadas con fecha de hoy en el Registro Mercantil Central relativas a la inscripción del IEE y a las sociedades inscritas en el mismo en las que Don B.B.B. figura inscrito como Administrador y/o Apoderado, así como el resultado de la consulta realizada en la página web http://www.............htm de Internet sobre el tipo de sociedad con el que se corresponde la abreviatura “E.I.R.L.” Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar al INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. la remisión de la siguiente información y/o documentación: Vinculación existente entre esa sociedad y la IEF.; En su caso, remisión de la documentación contractual suscrita por el IEE con la IEF para la realización de la/s campaña/s publicitaria/s que originaron los envíos de los correos electrónicos comerciales denunciados en los que se publicitaban los servicios del IEE; Si la citada contratación se realizó con otra empresa deberá justificarse dicha circunstancia mediante la remisión de la correspondiente documentación contractual; Envío de la facturación correspondiente al pago de dichos servicios; Remisión de los datos obrantes en sus sistemas relativos a IEF. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 En el mismo escrito, y de conformidad con lo previsto en los artículos 80 y 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se comunicaba al IEE la aceptación de la práctica de las pruebas propuestas por esa empresa consistentes en solicitar a la IEF la siguiente información: a). Si ha remitido correos electrónicos a abogados@......, y
  3. b)en caso afirmativo, si dispone de consentimiento para ello o si han sido solicitados o si mantiene o ha mantenido alguna relación con el titular de dicha dirección de correo electrónico. No obstante, dicha información se solicitara en los términos que se consideren adecuados a los efectos de la fijación de los hechos. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L, la remisión de la siguiente información y/o documentación: Acreditación documental del consentimiento otorgado por el titular de la dirección de correo electrónico abogados@...... para la remisión de comunicaciones comerciales objeto de denuncia; Origen del dato de la mencionada cuenta de correo electrónico. Modo de obtención del mismo. Impresión de todos los datos obrantes en esa Institución asociados a dicha dirección de correo electrónico; Información sobre la existencia de una relación contractual con el titular de la referida cuenta de correo, con remisión de copia de la documentación acreditativa de dicha relación; En el caso de que los titulares de dicha dirección de correo electrónico se hayan dirigido en alguna ocasión a ustedes para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, se solicita información sobre la solicitud recibida y sobre las acciones adoptadas; Vinculación existente entre esa Institución y el IEE; Remisión de la documentación contractual suscrita por IEF con el IEE para la realización de la/s campaña/s publicitaria/s que originaron los envíos de los correos electrónicos comerciales objeto de denuncia cuya copia se acompaña; Para el supuesto de que la citada contratación se realizará con otra empresa deberá justificarse dicha circunstancia mediante la remisión de la correspondiente documentación contractual; Envío de la facturación correspondiente; Remisión de los datos obrantes en sus sistemas relativos a IEF. SÉPTIMO: Con fecha 7 de abril de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito del representante del IEE contestando a las pruebas requeridas indicando que no existe vinculación continuada ni duradera con IEF, sino esporádica en el ámbito de una relación negocial de colaboración a comisión, que únicamente opera si IEF consigue vender alguno de los productos de IEE, circunstancia que aún no se ha producido. Se añade que no existe la documentación solicitada al no existir contrato escrito. Con fecha 8 de abril de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito del representante de IEF de fecha 2 de abril de 2014 en el que en contestación a las pruebas requeridas señala: 1) Que la entidad ha remitido correos electrónicos a la cuenta de correo electrónico abogados@...... mediando el consentimiento de Dña. A.A.A., quien autorizó vía telefónica a la trabajadora de IEF Dña. C.C.C. a enviar dichos mensajes y facilitó el dato del e-mail para ello. Se aporta declaración testifical de fecha 27 de marzo de 2014 de dicha trabajadora, cuyo contrato laboral con IEF también se adjunta, en la que consta que, tras contactar ésta telefónicamente en el año 2012 con quien se identificó como A.A.A., dicha persona le facilitó la mencionada dirección de e-mail para que le remitiera correos electrónicos con información sobre cursos de formación. ; 2) La única relación existente con la denunciante es la derivada del otorgamiento del consentimiento en base al cual se enviaron los correos electrónicos; 3) Los destinatarios de los envíos no se han opuesto al uso de la cuenta abogados@...... para el envío de e-mails utilizado los medios ofrecidos para ello por esa empresa, añadiendo que cuando la cuenta info@...... no funciona genera una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 respuesta automática de su servidor dirigida al remitente con un contenido determinado que transcriben, y no resulta coincidente con el aportado por la denunciante.4) La vinculación con IEE es ocasional, generadora de pago de comisión en el solo caso en que IEF venda en América o en Europa algún servicio de los ofertados por la empresa española. No hay contrato escrito entre ambas y no se ha vendido servicio alguno que permita agregarle alguna factura. En dicha contestación, IEF pone de manifiesto los siguientes extremos que también se alegan en escrito de fecha 2 de abril de 2014 registrado de entrada el mismo día 8 de abril de 2014: - Que la infracción imputada está fuera del ámbito de aplicación de la LSSI conforme a lo previsto en el artículo 4 de dicha norma. - Que de conformidad con lo previsto en el artículo 122.4 del RD 1720/2007, el procedimiento está caducado por haber transcurrido más de 12 meses desde la interposición de la denuncia y la notificación del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador. OCTAVO: Con fecha 7 de mayo de 2014 la Instructora del Procedimiento formuló propuesta de resolución en el siguiente sentido: Primero: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a IEF con multa de 39.000 € (Treinta y nueve mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
  4. c)de dicha norma, conforme lo establecido en los artículos 39.1.
  5. b)y 40 de la citada norma. Segundo: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se exonerase de responsabilidad al IEE. en la comisión de una infracción grave a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI con motivo de los hechos objeto de imputación en el PS/00086/2014. La propuesta de resolución dirigida a IEE consta como notificada con fecha 13 de mayo de 2014. La propuesta de resolución dirigida a IEF se intentó notificar, con fecha 20 de mayo de 2014, en la dirección de Murcia en la que se habían practicado el resto de notificaciones dirigidas a dicha Institución, siendo fue devuelta por el Servicio de Correos con la indicación de “Desconocido”. Dicha circunstancia motivo que, con fecha 21 de mayo de 2014, se intentará la notificación de dicha propuesta de resolución en el domicilio de Santiago (Chile) facilitado por dicha entidad al contestar la práctica de pruebas que le fueron requeridas. NOVENO: Notificada la mencionada Propuesta de Resolución, con fecha 2 de junio de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de IEF a dicho acto poniendo de manifiesto los siguientes extremos: - No se han realizado actuaciones las previas de inspección recogidas en el artículo 122 del RD 1720/2007 con dicha entidad, por lo que se vulnera el derecho de defensa. - La actividad de la entidad se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la LSSI, no resultando de aplicación las exigencias establecidas en la misma ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 su régimen sancionador. Así, alega que no resulta de aplicación el artículo 4 de la LSSI al no darse los presupuestos recogidos en el mismo, ya que no dirige sus servicios específicamente al territorio español sino a una pluralidad de países europeos y americanos, añadiendo que el hecho de contar con una instalación dada de alta en España no supone dirigir sus servicios únicamente al territorio español, cuestión está que la AEPD no ha acreditado. - Reitera que la Institución contaba con autorización de Dña. A.A.A. para enviar comunicaciones comerciales al correo electrónico abogados@......, toda vez que ésta facilitó vía telefónica la citada cuenta, de la que era titular, a una trabajadora de la empresa a fin de recibir mensajes comerciales. Afirma que IEF ha demostrado que recabó expresamente dicho consentimiento a través de una trabajadora, sin que la vinculación de la misma a la empresa invalide, como pretende la AEPD, la prueba de su obtención ni significa que dicha persona sea parcial o tenga interés. - Falta de graduación de la sanción conforme a lo previsto en el artículo 40 de la LSSI, ya que la multa debería fijarse en 3000 euros teniendo en cuenta que concurren varios de los criterios establecidos en dicho precepto para su ponderación en dicha cuantía. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 27 de febrero y 31 de mayo de 2013 Dña. A.A.A., en su condición de representante legal de la mercantil Guinea&Perea SLP, denunció la recepción de publicidad del INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. (IEE) en la cuenta de correo electrónico abogados@...... sin mediar consentimiento previo para ello ni relación contractual anterior. ( folios 1 al 3 y 15) SEGUNDO: Consta que en la cuenta de correo electrónico abogados@...... se recibieron un total de trece comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta info@..... en las que el IEE publicitaba la suscripción a diversos cursos de formación on-line, siendo el detalle de los mismos el siguiente: (folios 16 al 62) - Mensaje enviado el 14 de marzo de 2013 con el asunto “Experto en Innovación Corporativa”, con dirección IP de origen ***IP.1 -Mensaje enviado el 20 de marzo de 2013 con el asunto “Titulación en Inglés Certificada”, con dirección IP de origen ***IP.2. -Mensaje enviado el 26 de marzo de 2013, con el asunto “Máster en Criminología y Derechos Humanos”, con dirección IP de origen ***IP.2. -Mensaje enviado el 09 de abril de 2013 desde con el asunto “Experto en Contratos, Nóminas y Seguridad Social”, con dirección IP de origen ***IP.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 - Mensaje enviado el 11 de abril de 2013 con el asunto “AutoCAD 2013: Líder en Diseño Asitido”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 con el asunto “Técnico en Presto”, con dirección IP de origen ***IP.1. - Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 con el asunto “Gestión y Optimización de la Cadena de Suministros”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 30 de abril de 2013 con el asunto “Máster en Sistemas de Gestión Integrados”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 7 de mayo de 2013 con el asunto “Crear y Editar sus Propios Vídeos”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 9 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo hacer un Plan de Marketing”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 15 de mayo de 2013 con el asunto “Ya puedes saber lo que piensan”, con dirección IP de origen ***IP.2. - Mensaje enviado el 21 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo Implantar Software Libre en su Empresa”, con dirección IP de origen ***IP.1 -Mensaje enviado el 23 de mayo de 2013 con el asunto “Evaluación de Balances, con dirección IP de origen ***IP.1 . En los citados envíos se incluía la dirección info@..... como mecanismo de oposición a la recepción de nuevos mensajes publicitarios mailto:info@...... TERCERO: La solicitud de cancelación de datos enviada con fecha 13 de febrero de 2013 por Dña. A.A.A. fue remitida desde la dirección de correo electrónico ...1@......, no citándose tampoco en el cuerpo de la solicitud la dirección de correo abogados@...... en la que se recibieron los mensajes objeto de denuncia. Por otro lado, la impresión de dicha solicitud muestra que se dirigió a la dirección “info@.......” en lugar de a la dirección “info@......”, provocando la inclusión del punto final la devolución con esa misma fecha del envío sin entregar por destinatario no válido. (folios 9 y 10) CUARTO: Se ha constatado que la dirección IP de origen ***IP.1 es compartida por los servidores correo23.suscriptoresonline.com y www.suscriptoresonline.com, y que la dirección IP ***IP.2 está asignada en exclusiva al servidor correo24. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 suscriptoresonline.com. Las direcciones IP ***IP.1 y ***IP.2 están asignadas a INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. (en adelante IEF), con domicilio en (C/..........1) (Chile), el cual coincide con el registrado para suscriptoresonline.com. El proveedor del servicio de acceso a Internet es CABLEUROPA SAU (ONO). (folios 65 al 70) QUINTO: CABLEUROPA SAU ha indicado que las conexiones correspondientes a las direcciones IP de origen de los citados mensajes estuvieron asignadas, en las fechas y horas que se efectuaron los envíos, asignadas a IEF. (folio 89). SEXTO: En el Registro Mercantil Central Don B.B.B. figuraba como administrador único de la sociedad IEE con fechas 17/02/2014 y 20/03/2014 (folios 91 y 92). Dicha persona aparecía identificada en una página del servidor web www.ciperchile.ch fechada el 21/12/2012 como Director General de la IEF. (folio 96) SÉPTIMO: Con fecha 2 de abril de 2014 el representante de IEF ha manifestado que dicha sociedad remitió correos electrónicos comerciales a la cuenta abogados@...... mediando autorización previa para ello prestada vía telefónica por Dña. A.A.A. a Dña. C.C.C. , trabajadora de dicha Institución a quien la primera de las citadas facilitó el dato del correo electrónico anteriormente reseñado. (folios 175 y 176) Junto con copia del contrato de trabajo suscrito por dicha trabajadora con IEF el 9 de abril de 2012, dicha empresa ha aportado declaración testifical de dicha trabajadora de fecha 27 de marzo de 2014 en la que consta que quien se identificó como A.A.A. en la llamada efectuada durante 2012 al número de teléfono que aparecía en la página web www.guineaperea.com, le “facilitó la dirección de correo electrónico abogados@...... para que le remitiera correos electrónicos con información sobre cursos de formación relacionados con aspectos jurídicos de su interés, quien muy interesada, me manifestó su autorización a recibir dicha información.” (folios 167, 170 al 174) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Durante la tramitación del presente procedimiento sancionador se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  6. d)e
  7. i)y 38.4.d),
  8. g)y
  9. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 II Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, deben sustanciarse una serie de cuestiones planteadas por IEF que de prosperar darían lugar al archivo de las actuaciones seguidas con esa empresa en el presente procedimiento sancionador. En primer lugar, se alega por IEF que conforme a lo previsto en el artículo 4 de la LSSI la infracción imputada está fuera del ámbito de aplicación de la LSSI, ya que IEF está establecida en un Estado no perteneciente a la Unión Europea, y, además, tampoco dirige sus servicios específicamente al territorio español. El artículo 4 de la LSSI dispone lo siguiente: “Artículo 4. Prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo. A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11.2. Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internaciones que sean aplicables.” En contra de lo manifestado por IEF esta Agencia considera que la conducta mostrada por dicha empresa cae bajo el ámbito de aplicación de la LSSI, ya que con independencia de que su sede radique en Chile y desarrolle su actividad una pluralidad de países europeos y americanos, de lo actuado ha quedado acreditado no sólo que los envíos denunciados se dirigían específicamente a un destinatario radicado en territorio español por encargo de una empresa española, sino que éstos se efectuaron desde una instalación cuya titularidad figuraba a nombre de IEF y tenía como domicilio una dirección de Murcia, a lo que hay que añadir que el proveedor de acceso a Internet contratado es una empresa española (CABLEUROPA, SAU). Además, el término “específicamente” incluido en dicho precepto no debe confundirse con el de exclusividad en la prestación de servicios en territorio español por parte del prestador. En segundo lugar debe analizarse si en el presente caso resulta de aplicación, conforme ha alegado el IEF, la caducidad establecida en el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (en adelante RDLOPD) por haber transcurrido más de 12 meses desde la denuncia presentada el 27 de febrero de 2013 y la recepción del acuerdo de inicio el 25 de marzo de 2014 por parte de dicha empresa. El citado artículo 122 del RDLOPD dispone que: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). A tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del precepto transcrito, las actuaciones previas han de entenderse caducadas transcurridos más de doce meses desde que tuvo entrada en la AEPD la denuncia del afectado sin dictarse y notificarse el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. De la documentación obrante en el procedimiento sancionador se constatan los siguientes hechos:
  10. a)que la denuncia tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el día 27 de febrero de 2013;
  11. b)que el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador se acordó por el Director de la misma con fecha 21 de febrero de 2014;
  12. c)que dicho acuerdo no se notificó a IEF el día 25 de marzo de 2014 como alega dicha empresa, sino el día 26 de febrero de 2014 conforme refleja el Aviso de Correos;
  13. d)la notificación del citado acuerdo de inicio a IEE también se practicó el día 26 de febrero de 2014, según se refleja en el correspondiente Aviso de Correos, ;
  14. e)En el caso de IEF la notificación se entregó en la (C/..........2) de Murcia, que es el domicilio de instalación de IEF como usuario asignado a las direcciones IP origen de los mensajes objeto de imputación en las fechas y horas en que se llevaron a cabo las respectivas conexiones, según información facilitada por CABLEUROPA, SAU como proveedor del servicio de acceso a Internet (CABLEUROPA, SAU). Por lo tanto, al no haber transcurrido entre el 27 de febrero de 2013 y el 26 de febrero de 2014 el plazo de doce meses al que se refiere el mencionado precepto, no cabe entender que las actuaciones previas de inspección practicadas en el expediente E/02393/2013 hayan caducado. Dicho plazo debe computarse de conformidad con lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que: ”2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de mes.” El hecho de que en el transcurso de dichas actuaciones previas de inspección, - realizadas de oficio-, no se oficiase ningún requerimiento de información a IEF no impide la apertura de inicio de procedimiento sancionador a dicha empresa, ya que como resultado de tales actuaciones, en las que obraba documentación que vinculaba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 envío de los correos electrónicos comerciales denunciados con esa Institución, el Director de la AEPD apreció la existencia de hechos susceptibles de justificar la incoación de procedimiento sancionador tanto a IEF como al IEE por posible infracción al artículo 21 de la LSS. Atendido que en dicho acuerdo de inicio, adoptado con fecha 21 de febrero de 2014, se concedía a ambas entidades un plazo de alegaciones para ejercitar su derecho a la defensa, y dado que las actuaciones previas de inspección son anteriores a la incoación del procedimiento sancionador, debe desestimarse la pretensión de que se haya vulnerado su derecho a la defensa. Todo lo cual resulta de conformidad con lo previsto tanto en el artículo 122 ya citado como en el los artículos 126 y 127 del citado RDLOPD, cuya tenor literal es el que sigue: “Artículo 126. Resultado de las actuaciones previas. 1. Finalizadas las actuaciones previas, éstas se someterán a la decisión del Director de la Agencia Española de Protección de Datos. Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso. 2. En caso de apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará acuerdo de inicio de procedimiento sancionador o de infracción de las Administraciones públicas, que se tramitarán conforme a lo dispuesto, respectivamente, en las secciones tercera y cuarta del presente capítulo. Artículo 127. Iniciación del procedimiento. Con carácter específico el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador deberá contener:
  15. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
  16. b)Descripción sucinta de los hechos imputados, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  17. c)Indicación de que el órgano competente para resolver el procedimiento es el Director de la Agencia Española de Protección de Datos.
  18. d)Indicación al presunto responsable de que puede reconocer voluntariamente su responsabilidad, en cuyo caso se dictará directamente resolución.
  19. e)Designación de instructor y, en su caso, secretario, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
  20. f)Indicación expresa del derecho del responsable a formular alegaciones, a la audiencia en el procedimiento y a proponer las pruebas que estime procedentes.
  21. g)Medidas de carácter provisional que pudieran acordarse, en su caso, conforme a lo establecido en la sección primera del presente capítulo. “ De todo lo razonado, se desprende que deben rechazarse los invocados por IEF. argumentos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 III Sentado lo anterior, y pasando al estudio de las cuestiones materiales o de fondo, conviene hacer una breve exposición del marco jurídico en que se encuadra la infracción imputada. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, establece como “Derechos de los destinatarios de servicios” lo siguiente: “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  22. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  23. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  24. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  25. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  26. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  27. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que IEF remitió a la cuenta de correo electrónico abogados@...... un total de trece comunicaciones comerciales desde la cuenta de correo electrónico info@...... Estos mensajes, remitidos entre el 14 de marzo y el 23 de mayo de 2013, promocionaban la suscripción a diversos cursos de formación on-line distribuidos por el IEE y ofrecían al destinatario la dirección de correo electrónico info@..... como mecanismo de oposición a la utilización de sus señas electrónicas con fines publicitarios . Si bien en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador que nos ocupa se indicaba que la dirección de baja no funcionaba correctamente, sin embargo, de lo actuado se desprende que la devolución de la solicitud de cancelación de datos de fecha 13/02/2013 a la que se refería la denunciante se debió a que, por error, la denunciante incluyó un nuevo carácter (un punto) en la cuenta de correo destinataria de la solicitud, es decir, en lugar de dirigirse a “info@.....” se envió a “info@......”, circunstancia que dio lugar a la devolución del mensaje desde su servidor por “destinatario no válido”. En consecuencia, queda enervada la imputación relativa al posible incumplimiento por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información remitente de los citados correos electrónicos comerciales de la exigencia recogida en el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI. La remisión de dichos envíos publicitarios por parte de IEF ha sido reconocida por la misma empresa en sus escritos de fechas 28 de marzo y 2 de abril de 2014, al manifestar que éstos se remitieron contando con el consentimiento previo y expreso de la denunciante. Llegados a este punto conviene analizar el medio de prueba del que pretende valerse la representación de IEF para justificar la obtención de dicho consentimiento previo, consistente en la aportación de una declaración testifical de una trabajadora de dicha empresa, lo que se acredita mediante copia del correspondiente contrato de trabajo. Respecto de tal declaración testifical, no puede olvidarse que ésta proviene de una persona directamente vinculada con IEF ni que la valoración de la prueba debe someterse a los criterios generales admitidos en derecho, siendo totalmente aplicables los principios de la libre valoración probatoria. Dado que dicha declaración testifical “de parte” es la única prueba aportada por IEF para justificar que los mensajes denunciados se enviaron mediando autorización del destinatario, y no estando dicha circunstancia respaldada por ningún otro medio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 prueba, la presentación de tal testimonio no acredita por sí mismo la veracidad de las manifestaciones contenidas en dicho documento, ya que no prueba la efectiva realización de la llamada telefónica por parte de dicha trabajadora al número de la mercantil Guinea&Perea SLP ni el contenido de la supuesta conversación mantenida por ésta con Dña. A.A.A., en cuyo transcurso dicha trabajadora declara haber obtenido de su interlocutora el consentimiento para la remisión de correos electrónicos sobre cursos de formación relacionados con aspectos jurídicos de su interés, para lo cual le facilitó el dato del correo electrónico al que dirigir los mensajes. Igualmente, ha de valorarse que la declaración no concreta la fecha exacta en la que se llevó a cabo dicha llamada telefónica, limitándose a indicar que fue en el año 2012, pero sin aportar ningún medio de prueba que permita justificar, como mínimo, su efectiva realización. Por todo lo cual, a los efectos probatorios pretendidos, la mencionada declaración testimonial no demuestra que IEF recabase el consentimiento de la denunciante en la forma reseñada a través de la mencionada trabajadora. Por otra parte, revisado el contenido publicitario de los envíos comerciales recibidos por la denunciante, se observa que éstos no sólo publicitan cursos on-line de tipo jurídico, sino que también promocionan la suscripción a cursos de inglés, diseño asistido por ordenador, técnico en Presto, creación y edición de Vídeos, plan de marketing en la empresa, técnico en programación neurolingüística y software libre. Acreditados los envíos de las trece comunicaciones comerciales por parte de IEF, entidad que ha reconocido que no existía una relación contractual previa con el destinatario de los correos publicitarios que le hubiera eximido del cumplimiento del requisito del consentimiento previo y expreso, y negado por la denunciante que mediara autorización para su remisión, corresponde a IEF la carga de probar que dichos mensajes se enviaron contando con el consentimiento del destinatario de los envíos. Respecto de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” A la vista de lo expuesto, esta Agencia entiende que dicha empresa no ha acreditado de forma fehaciente que los correos comerciales denunciados se enviaran mediando autorización telefónica expresa y previa de la denunciante, ya que la declaración testifical presentada no permite enervar la responsabilidad de IEF en los hechos cuya comisión se le imputa. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que IEF ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar trece correos electrónicos de naturaleza publicitaria desde la cuenta info@..... a la dirección de correo electrónico abogados@...... de la denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de la misma para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma al no haberse acreditado por la Institución imputada la existencia de una relación contractual previa entre ambas partes. Por tanto, teniendo en cuenta que de la instrucción del procedimiento ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 quedado acreditado que la autoría de las comunicaciones comerciales objeto de imputación corresponde a IEF, procede exonerar de responsabilidad al IEE, entidad cuyos cursos se publicitaban en dichos mensajes, de la comisión de la infracción al artículo 21 de la LSSI inicialmente también imputada a este Instituto en aplicación del principio de responsabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. VI El artículo 9.3 de la Constitución Española ( CE) dispone que “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Por su parte, el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, con arreglo a la normativa expuesta y de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por resultar más favorable para la entidad infractora que la redacción de la LSSI vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  28. c)y 4.
  29. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  30. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  31. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Por lo tanto, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 IEF en el presente procedimiento se ajusta al tipo de infracción tipificado en el artículo 38.4.
  32. d)de la LSSI como infracción leve, conducta que a tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  33. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. VII No obstante lo anterior, se observa que la infracción imputada, – tras la necesaria recalificación a leve en aplicación de la nueva regulación de la Ley 9/2014-, ha prescrito de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la LSSI, el cual establece en cuanto a la prescripción de las infracciones a dicha norma, que::” Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, (…)” En este supuesto, al encontrarnos frente a la comisión de una infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
  34. d)de dicha norma, se observa que entre la remisión de cada una de las comunicaciones comerciales objeto de imputación, enviadas todas ellas entre el 14 de marzo de 2013 y el 23 de mayo de 2013, y el momento en que se notificó a la entidad imputada el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de fecha 21 de febrero de 2014 se ha superado el plazo de seis meses previsto para las infracciones leves, toda vez que la notificación en cuestión se practicó el día 26 de febrero de 2014. En definitiva, ha de concluirse, necesariamente, que la infracción derivada de los hechos que han resultado probados se encuentra prescrita por haber transcurrido más de seis meses desde su comisión hasta que notificó a IEF la incoación de procedimiento sancionador. En consecuencia, procede el archivo del presente procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00086/2014 instruido a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. por prescripción de la infracción leve prevista en el artículo 38.4.
  35. d)de la LSSI imputada en el mismo. SEGUNDO: EXONERAR de responsabilidad al INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. en la comisión de la infracción leve prevista en el artículo 21.1 de la LSSI con motivo de los hechos objeto de imputación en el PS/00086/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L., al INSTITUTO EUR OPEO PARA EL EMPLEO, S.L. y a Dña. A.A.A.. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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