PS-00088-2015

1/8 Procedimiento Nº PS/00088/2015 RESOLUCIÓN: R/00746/2015 En el procedimiento sancionador PS/00088/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VIVO COMUNICACIÓN Y PRODUCCIONES, S.L., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 14 de octubre de 2014 tiene entrada en la Agencia denuncia de doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), por la recepción de un mensaje electrónico dirigido a múltiples destinatarios sin ocultar su dirección electrónica, remitido por un sitio web orientado a adolescentes que, según expone, se presenta como el “prebanco” de los jóvenes. Aporta copia impresa del mensaje electrónico, remitido desde una dirección del dominio vivocomtech.eu, fechado el 9 de octubre de 2014 y dirigido a 110 destinatarios, con el asunto “Novedades Keepunto”. Desde la Subdirección de Inspección de esta Agencia se accede a la privacidad de la web keepunto.com, así como a la información de la entidad Vivo Comunicación y Producciones, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) en el Registro Mercantil. SEGUNDO: En fecha 13/02/2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. d)de la citada Ley Orgánica. TERCERO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones, reconociendo la infracción y solicitando la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD comunicando: <<…SEGUNDA. VIVO COMUNICACIÓN Y PRODUCCIONES S.L es una empresa pequeña, en la que trabajan seis personas, y todos están muy implicados en la plataforma buscando nuevas formas de participación de los usuarios y motivaciones para los retos para implicar a los usuarios en la educación. Con el fin de probar los retos, los propios trabajadores se registran en la plataforma, con correos electrónicos corporativos o personales, y participan en la misma. La propia denunciante, que ha motivado el presente procedimiento sancionador, era trabajadora de VIVO COMUNICACIÓN Y PRODUCCIONES S.L y en ese contexto, conocía y estaba registrada en la plataforma Keepunto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Todos los trabajadores firman un anexo a su contrato de trabajo en el que reconocen su deber de confidencialidad y sus derechos y obligaciones en materia de protección de datos. Se aporta como DOCUMENTO nº 1 y DOCUMENTO nº 2 los anexos a ese respecto firmados por la denunciante, Doña A.A.A., mientras era trabajadora de la empresa. TERCERA. Los correos electrónicos que se envían a los usuarios relacionados con novedades y/o actividades de la plataforma, se remiten siempre desde el dominio keepunto.com, ya sea comunicación@..... o info@...... tal y como se puede verificar en el DOCUMENTO nº 3 y DOCUMENTO nº 4 adjuntos como pruebas. Y se remiten siempre a través de la plataforma para evitar un error humano de enviar correos sin copia oculta. Sin embargo, el correo electrónico motivador de la denuncia fue enviado desde la cuenta B.B.B. y fue causado por un error humano cometido por el titular de dicha cuenta de correo Don C.C.C., quien estaba realizando sus prácticas en ese momento en la empresa. Desconocemos por qué Don C.C.C. envió un correo electrónico a los usuarios, entre los que figura la denunciante, desde su propia cuenta corporativa, sin tener en cuenta el protocolo para el envío de estas comunicaciones desde las cuentas de la plataforma. Tampoco habíamos tenido conocimiento de la existencia del correo electrónico hasta el momento en que nos ha sido notificado el procedimiento sancionador por parte de este Órgano. De haber tenido conocimiento del envío, nos hubiera permitido disculparnos con los usuarios y activar nuestro protocolo de incidencias. Entendemos que fue un error cometido por esta persona, en concreto, en su segundo día de prácticas, del cual no se percató y por eso razón no nos avisó. Tampoco ninguno de los usuarios, incluidos en el correo electrónico, formuló queja al respecto. Don C.C.C., la persona que envió el correo, había firmado el día antes, en el momento de su incorporación, los anexos a su contrato de prácticas relativos a sus obligaciones y derechos en materia de protección de datos. Adjuntamos como DOCUMENTO nº 5 Y DOCUMENTO nº 6 sus anexos firmados de deber de confidencialidad y protección de datos. Las prácticas de gestión comercial y marketing asignadas a Don C.C.C. en la empresa estaban relacionadas con la dinamización de la plataforma y sus funciones consistían en: (…) • Envío de email/inbox a usuarios anunciando acciones de la web a través de la plataforma. En ese contexto, para el último punto, debería haber hecho el envío del correo electrónico desde la cuenta de “notificaciones” info@...... de la plataforma. Desconocemos por qué lo hizo desde su propia cuenta corporativa y de manera manual y como, hemos comentado, sólo o podemos atribuir a un error humano. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 CUARTA. En la fecha en que fue enviado el correo electrónico, (9 de octubre de 2014 según la copia que obra en el expediente), motivador de la denuncia, la persona denunciante estaba de baja médica de la empresa. Situación de baja en la que se encontraba desde agosto de 2014. Tampoco ella nos comunicó en ningún momento la recepción del correo electrónico motivador de la denuncia ni nos preguntó acerca del mismo. Todo lo contrario, viendo la copia de su denuncia, procedió a formular la misma ante el presente Órgano al día siguiente de haber recibido el correo electrónico (…) QUINTA. Lamentablemente, y con independencia de las circunstancias que han motivado la apertura del presente procedimiento sancionador, efectivamente, en el caso del correo electrónico motivador de la denuncia cometimos un error humano en el envío del mismo, razón por la cual reconocemos voluntariamente nuestra responsabilidad sobre el mismo, a los efectos establecidos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Consideramos que existen una serie de circunstancias atenuantes de nuestra responsabilidad para tener en consideración a la hora de calificar la infracción cometida: • El número de destinatarios al que ha sido enviado el correo electrónico. Pese a tratarse de ciento diez direcciones en total, sólo son reconocibles como datos personales con la mera información del correo electrónico y sin una consulta del servidor desde el que se gestionan los dominios de los correos, un número no superior a cincuenta. • No se ha obtenido beneficio alguno del correo electrónico motivador de la denuncia. • La inexistencia de intencionalidad en el envío del correo. Los protocolos y formación ofrecida a los trabajadores en materia de protección de datos por parte de la empresa, están siempre dirigidos a tratar de evitar que este tipo de errores se produzcan…>> CUARTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 14 de octubre de 2014 tiene entrada en la Agencia escrito de la denunciante, por la recepción de un mensaje electrónico dirigido a múltiples destinatarios sin ocultar su dirección electrónica, remitido por un sitio web orientado a adolescentes que, según expone, se presenta como el “prebanco” de los jóvenes. Aporta copia impresa del mensaje electrónico, remitido desde una dirección del dominio vivocomtech.eu, fechado el 9 de octubre de 2014 y dirigido a 110 destinatarios, con el asunto “Novedades Keepunto” (folios 1 a 4). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 SEGUNDO: Durante la tramitación del presente procedimiento el denunciado ha comunicado que: <<…Los protocolos y formación ofrecida a los trabajadores en materia de protección de datos por parte de la empresa, están siempre dirigidos a tratar de evitar que este tipo de errores se produzcan…>> (folios 47 a 58). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD en sus art. 1 y 2.1) establece: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.” “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” IV La LOPD delimita su ámbito de aplicación en el párrafo primero de su artículo 2.1, definiendo el concepto de dato de carácter personal en su artículo 3.
3. a)como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El tratamiento de datos se define en la letra
4. c)del mismo precepto como las “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 transferencias”. A la vista de lo anterior, se deduce que la dirección de correo electrónico ha de ser considerada como dato de carácter personal y su tratamiento sometido a la citada Ley Orgánica, por lo que, con carácter general, no será posible su utilización o cesión si el interesado no ha dado su consentimiento para ello. V El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. En el presente caso ha quedado acreditado en el expediente que la denunciante ha recibido un correo electrónico desde una dirección de correo, remitido por el denunciado, donde se visualizaban direcciones de correos electrónico de terceras personas, entre las que estaba incluida la suya propia, por lo que ha de entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD. El denunciado ha de tener en consideración en lo sucesivo que, al margen de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 requisitos previstos en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), al respecto del envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, el envío de mensajes electrónicos debe atender también las obligaciones recogidas en la normativa vigente de protección de datos, en particular en lo relativo a preservar la confidencialidad de los destinatarios de los mensajes. A este respecto, cuando al remitente del mensaje le sea exigible este deber de secreto y siempre que no sean aplicables excepciones relacionadas con supuestos en los que los titulares estén ligados por relaciones de ámbito doméstico, laboral o profesional, se considera preciso el recurso a una modalidad de envío que ofrecen los programas de correo electrónico disponibles en el mercado, la cual permite detallar las direcciones electrónicas de los destinatarios múltiples en un campo específico del encabezado del mensaje: el campo CCO (con copia oculta), en lugar del habitual CC. VI El artículo 44.3.
5. d)de la LOPD en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en vigor desde el 6 de marzo de 2011, de acuerdo con su disposición final sexagésima, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. El denunciado ha incurrido en la infracción grave descrita, pues incumplió el deber de secreto previsto en el artículo 10 de la LOPD revelando datos personales de la denunciante. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 1 a 5, establece, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Teniendo en cuenta la ausencia de intencionalidad y de reincidencia acreditada en el presente procedimiento, el reconocimiento espontaneo de culpabilidad, así como el número de destinatarios del correo, por todo ello procede imponer la sanción en su cuantía de 1.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VIVO COMUNICACIÓN Y PRODUCCIONES, S.L., por una infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
21. d)de dicha norma, una multa de 1.000 € (mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VIVO COMUNICACIÓN Y PRODUCCIONES, S.L. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es