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PS-00089-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00089/2013 RESOLUCIÓN: R/01954/2013 En el procedimiento sancionador PS/00089/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 2/3/12 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de D. A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: El denunciante discrepa de una factura emitida por VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y abona únicamente una parte de la misma. Por este motivo intenta contactar con el operador pero no le admiten la reclamación y por ello interpuso una reclamación ante la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en fecha 30 de noviembre de 2011, no obstante, el operador ha incluido sus datos en el fichero ASNEF en febrero de 2012.. Adjunto a la denuncia se ha aportado, entre otra, la siguiente documentación: escrito de reclamación de fecha 31 de octubre de 2011 informando de la discrepancia en la facturación y solicitando la baja en los servicios contratados para la línea D.D.D., escrito de aceptación de la reclamación por parte de la SETSI de fecha 30 de noviembre de 2011, escrito de fecha 1 de diciembre de 2011 remitido a la SETSI por Vodafone donde manifiesta que no procede la reclamación ya que la discrepancia es por “servicios Premium” de los cuales el operador no es propietario de la numeración sino que es la entidad Dada Iberia S.L. escrito de notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha de alta 18 de febrero de 2012. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03130/2012. Concluyéndose la investigación con informe de fecha 4/2/13 TERCERO: En fecha 25/02/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. por la posible infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.d de la citada Ley Orgánica, al deducirse, salvo prueba en contrario, que VODAFONE ESPAÑA S.A incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma., a pesar que el denunciante había recurrido ante un órgano administrativo, arbitral o judicial previamente con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda CUARTO: Por parte de la entidad denunciado se presentaron alegaciones al acuerdo de inicio, con fecha de entrada en esta Agencia 19/3/13, que se han tenido en cuenta en la resolución de este expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 QUINTO: Con fecha 17/4/13 por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas. SEXTO: Con fecha 02/07/13 se emitió propuesta de resolución en el sentido que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma . SEPTIMO: Notificada la propuesta, por parte de la entidad denunciada se han presentado, con fecha 22/07/13 escrito de alegaciones a la misma manifestando que la deuda acumulada por el denunciante contratados a un tercero proveedor de los mismos pero cuyo pago se realizaba a través de la factura de Vodafone., no existiendo infracción del art. 4 de la LOPD ya que en el momento de la inclusión de los datos en el fichero de solvencia existía una deuda cierta, vencida y exigible. No se recibió en dicha entidad el laudo arbitral de la Junta de Consumo de Galicia por lo que en todo momento la deuda era líquida, vencible y exigible. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. en el que se pone de manifiesta que VODAFONE ha incluido sus datos personales en un fichero de solvencia patrimonial a pesar de existir una reclamación ante la SETSI. 2º Consta la siguiente documentación presentada por el denunciante: - Escrito de reclamación de fecha 31 de octubre de 2011, dirigido a Vodafone, informando de la discrepancia en la facturación y solicitando la baja en los servicios contratados para la línea D.D.D., - Escrito de aceptación de la reclamación por parte de la SETSI de fecha 30/11/11, - Escrito de fecha 1/12/11 remitido a la SETSI por Vodafone donde manifiesta que no procede la reclamación ya que la discrepancia es por “servicios Premium” de los cuales el operador no es propietario de la numeración sino que es la entidad Dada Iberia S.L. - Escrito de notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha de alta 18/2/12. 3º Constan manifestaciones de Vodafone en el sentido que el denunciante acumuló una cantidad en su factura de octubre de 2011 de 270€ correspondiente con consumo relativo a servicios Premium, esto es, un servicio especifico que el Sr. A.A.A. contrató a través de un tercero (un proveedor de servicios Premium) y que no es el servicio que presta directamente mi representada. 4º Que por el consumo de dicho servicio, unido a las cantidades que Vodafone facturó al Sr. A.A.A. por cuota mensual, la cantidad final adeudada por el Sr. A.A.A. fue de 263,22€, cantidad por la que los datos del Sr. A.A.A. fueron incluidos en el fichero de Asnef en febrero de 2012. 5º Se manifiesta así mismo por Vodafone que el motivo de tal inclusión radicaba en que en ese momento no existía resolución definitiva emitida por parte de la Secretaria de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información 6º Que cuando la entidad tuvo constancia en el mes de junio de 2012 de la resolución emitida por parte de la SETSI, se procedió a efectuar un abono sobre la cuenta del Sr. A.A.A. por la cantidad adeudada y a excluir sus datos del fichero de solvencia Asnef. 7º Consta en la documentación aportada por la entidad responsable del fichero de morosidad que los datos del denunciante fueron informados por Vodafone por un importe de 263,22 y estuvieron de alta en ese fichero desde 16/02/12 hasta 16/06/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03130/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, que VODAFONE ESPAÑA S.A incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma., a pesar que el denunciante había recurrido ante un órgano administrativo, arbitral o judicial previamente con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda La entidad denunciada ha manifestado que el Sr. A.A.A. había acumulado en la facturación de octubre de 2011 una deuda que ascendía a 263,22. Dicha cantidad era el resultado principalmente del consumo generado en el servicio contratado en servicios Premium. Se expone además que se recibió con fecha 30/11/11 un escrito procedente de SETSI trasladando una reclamación del denunciante donde ponía en duda la veracidad de la deuda acumulada. Y que tras la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad, fue en junio de 2012, al tener constancia de la resolución de la SETSI cuando se procedió a cancelar la deuda y a excluir sus datos del fichero de morosidad. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. Dentro del mismo, y de forma específica, apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 V El artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, referente a la “calidad de los datos”, establece en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal” y de “afectado o interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. a)y 3,
  8. e)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  9. c)del presente artículo”. El Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  10. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada En la carta de contestación de Vodafone España a la SETSI de fecha 1/12/11 se manifiesta que la entidad no es propietaria de los servicios Premium por lo que no procede reclamar a esa entidad la devolución de los importes facturados por el uso del mismo. En base a este argumento pese a que el denunciante había interpuesto una reclamación ante aquel órgano con fecha 30/11/11 sus datos fueron incorporados a un fichero de morosidad con fecha 16/2/12, produciéndose la baja de los mismos en ese fichero en junio de 2012 cuando la entidad tuvo constancia de la resolución emitida por parte de la SETSI, Debe pues valorarse si la inclusión de los datos del interesado en los ficheros de morosidad, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la misma, vulnera el principio de calidad del dato, debiéndose tener en cuenta, tal como razona la Audiencia Nacional en la San de 30/5/12 que “viene considerando la Sala, también con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  11. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
  12. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la inclusión de los datos del interesado en el fichero de morosidad: LOPD, no concurriendo por tanto el requisito de deuda cierta, ya que por parte del denunciante se había interpuesto la citada reclamación arbitral. Como consecuencia de dicha reclamación se emitió laudo arbitral, de fecha 25/10/11 estimando la pretensión del denunciante, reconociendo la existencia de la deuda pero no así su importe, procediéndose por parte de la entidad denunciada a actualizar la cuantía anotada en los ficheros de morosidad, VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. . Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  14. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  15. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en un fichero de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, pues conoció de dicha inclusión porque así se lo comunicó el propio fichero (folios 1 y 7), cuando estaba a la espera de la solución arbitral sobre la reclamación entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad denunciada. Por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 VII La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  16. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VOFADONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  17. c)de la citada Ley Orgánica VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se solicita por la entidad denunciada, subsidiariamente, la aplicación del citado principio, ya que en primer lugar la deuda acumulada y no abonada era consecuencia de la contratación por el denunciante de servicios Premium que fueron facilitados por un tercero, en segundo lugar, VODAFONE dio respuesta en estos términos a la SETSI cuando recibió el primer escrito relativo a este asunto desde el citado organismo y finalmente, una vez que se tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI en junio de 2012 se procedió a ejecutar la misma cancelando la deuda y excluyendo sus datos en el fichero de morosidad de manera inmediata. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado, ya que a pesar de tener conocimiento, de la existencia de reclamación arbitral sobre la certeza de la deuda, Vodafone incluyó los datos del denunciante en el fichero Asnef, procediéndose sólo a su exclusión cuando recibió la resolución definitiva, en junio de 2012, efectuándose en ese momento un abono sobre la cuenta del denunciante y excluyendo sus datos en el fichero de morosidad. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por todo ello, procede proponer la imposición de una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, procede imponer una multa de 40.001 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Pues bien ponderando las circunstancias aplicables a este caso, siendo cierto que concurren varias circunstancias agravantes, como el volumen de actividad de la entidad denunciada y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de carácter personal; no es menos cierto que la entidad regularizó su importe de forma diligente una vez conocido el fallo del Laudo arbitral anulando la factura y el importe anotado en cumplimiento de dicho laudo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a D. A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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