1/24 Procedimiento Nº PS/00089/2014 Apercibimiento Nº A/00206/2014 RESOLUCIÓN: R/01756/2014 En el procedimiento sancionador PS/00089/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, poniendo de manifiesto las siguientes irregularidades observadas en el sitio web de la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L. : 1. El portal web www.eltallerdepinero.com no facilita información clara y completa sobre la utilización de cookies y tecnologías similares, en adelante cookies. 2. El formulario de suscripción de la página web no recoge el consentimiento del usuario y no informa claramente de la finalidad del tratamiento en la política de privacidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El sitio web denunciado dispone de un enlace a una “Nota legal 1” y a una “Política de privacidad2” en el pie de la página principal, en las que se identifica como responsable del sitio web www.eltallerdepinero.com a EL TALLER DE PIÑERO, S.L, en adelante PIÑERO, que también es la entidad que según las comprobaciones efectuadas consta como titular del dominio eltallerdepinero.com. 2. Durante el acceso realizado el 11 de septiembre de 2013 al sitio web denunciado no se localizó ninguna información relativa al uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de dato, (en adelante cookies, entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características) En relación a la recogida y tratamiento de datos de carácter personal, la página de política de privacidad del sitio web informa tanto sobre la incorporación los datos a un fichero del que es titular PIÑERO como de la finalidad para que se recaban dichos datos, y que consiste en ser “… ser utilizados para gestionar su solicitud de información, registrarle como usuario, así como el resto de finalidades descritas en la Política de 1 www.eltallerdepinero.com/nota-legal.html 2 www.eltallerdepinero.com/politica-de-privacidad.html C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/24 Privacidad de esta web que Usted debe leer y aceptar antes de enviar la solicitud de información”. Igualmente se facilita un domicilio postal para poder ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición aportando fotocopia del DNI. 3. El 11 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web denunciado utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). Durante dicho acceso se descargaron las siguientes cookies HTTP: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad eltallerdepinero.com _utma Tercera eltallerdepinero.com _utmb Tercera Persistente Persistente eltallerdepinero.com _utmc Tercera Sesión eltallerdepinero.com _utmz Tercera Persistente eltallerdepinero.com PHPSESSID Primera Sesión player.vimeo.com _utma Tercera Persistente player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente player.vimeo.com a Tercera Sesión av.vimeo.com aka_debug Tercera livepass.conviva.com BIGipServerpool_livepass. conviva.com Tercera Sesión google.com NID Tercera Persistente google.com PREF Tercera Persistente google.com Khcookie Tercera Sesión Sesión 4. Las cookies denominadas _utma, _utmb, _utmc y _utmz de los dominios eltallerdepinero.com y player.vimeo.com son utilizadas por el servicio Google Analytics, proporcionado por Google Inc., para analizar la navegación de los visitantes del sitio web. 5. El dominio vimeo.com corresponde a un servicio de video bajo demanda proporcionado por VIMEO LLC. 6. Se ha comprobado que las cookies correspondientes al dominio google.com únicamente se descargan al acceder a la página de contacto3 del sitio web que 3 www.eltallerdepinero.com/contacto.html C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/24 incluye un mapa proporcionado a través del servicio Google Maps. En la web de Google se indica que las cookies NID y PREF pueden usarse con fines publicitarios. En dicha web también se indica que la cookie PREF puede actuar como 7. conviva.com es un dominio registrado por CONVIVA LLC, una sociedad que presta servicios de optimización y análisis relacionados con la visualización de videos bajo demanda. 8. En respuesta a la solicitud de información remitida por la Agencia Española de Protección de Datos la entidad denunciada remitió un escrito en el que manifestaba lo siguiente: 8.1. La información sobre el uso de cookies se proporciona a los usuarios mediante un cartel informativo que aparece en la portada de la web. 8.2. La política de cookies es accesible desde el cartel descrito en el párrafo precedente o desde un enlace al pie de la página principal. 8.3. Se aporta un listado de las cookies utilizadas en el sitio web agrupadas por su finalidad: Identificación de usuario (PHPSESSID), Google Analytics y preferencias de Vimeo (_utmz) 9. Durante una prueba de acceso al sitio web realizada el 3 de febrero de 2014 se descargaron las mismas cookies que durante la prueba descrita en el punto 3, con excepción de la del dominio livepass.conviva.com que ya no aparecía. Además de esas cookies se descargó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 asociado al dominio secure-a.vimeocdn.com y las siguientes cookies HTTP: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad Persistente Persistente eltallerdepinero.com msg Primera vimeo.com Player Tercera Se ha constatado que la primera de las cookies tiene como finalidad ocultar la primera capa informativa. A su vez, vimeocdn.com es otro de los dominios registrados por VIMEO LLC. 10. El 3 de febrero de 2014 se realizó una prueba consistente en acceder al sitio web denunciado utilizando un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.102 m. Durante dicha prueba se comprobó que el sitio había adoptado una estrategia de información en dos capas de las cuales la primera consistía en un cartel informativo con el texto “En El Taller de Piñero usamos cookies propias y de terceros para el funcionamiento de la web y crear estadísticas de uso. Consulta nuestra política de política de cookies. Aceptar.”. El texto subrayado es un enlace que lleva a la segunda capa4 de información. La primera capa dispone de un botón que permite aceptar el uso de cookies. Al pulsar el botón, la banda informativa desaparece pero la información de la segunda sigue siendo 4 www.eltallerdepinero.com/politica-de-cookies.html C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/24 accesible a través de un enlace con el texto “Política de cookies” ubicado en el pie de página, junto a la “Nota legal” y la “Política de privacidad”. La segunda capa contiene la siguiente información: Definición de cookie Enlace a una página con información sobre el funcionamiento de la publicidad en Internet de una asociación de entidades dedicadas a dicha actividad. Enlaces con información sobre cómo configurar los principales navegadores para rechazar el uso de cookies. Información sobre la existencia de un complemento de inhabilitación para las Finalidad de las cookies utilizadas en el sitio web: “Cookies propias: son cookies estrictamente necesarias. Permiten la interactuación del usuario por el sitio web utilizando todas sus funciones. estadísticas con el fin de mejorar la experiencia del sitio web. Mediante el uso de estas están alojados en servicios de terceros, como por ejemplo, vídeos alojados en Vimeo. Estas cookies son utilizadas por los propios proveedores de los servicios siendo necesarias para que el usuario pueda acceder a dicho servicio y se rigen por lo dispuesto en sus respectivas políticas de cookies.” Listado de las cookies utilizadas. TERCERO: Con fecha 6 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la mercantil EL TALLER DE PIÑERO, S.L. por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
- g)de dicha norma. En el citado Acuerdo de inicio se indicaba que, sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción del procedimiento, de los hechos anteriormente expuestos se desprendía que al inicio de las actuaciones previas de inspección el sitio web denunciado no ofrecía ningún tipo de información sobre cookies y que, posteriormente, optó por introducir un sistema de información por capas en relación con el cual se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/24 efectuaban las siguientes consideraciones en relación con los hechos constatados el 3 de febrero de 2014: En el primer nivel únicamente se informaba sobre las cookies analíticas de terceros, sin especificar otras finalidades como las publicitarias a las que responde la En el segundo nivel de información se observaba lo siguiente: - - El detalle individualizado de las cookies incluido en esta capa no incluía todas las cookies analíticas que se descargan por GOOGLE y VIMEO, ni proporciona información sobre otras de almacenamiento local asociado al dominio vimeocdn.com que también se descargan. - El enlace del navegador Internet Explorer proporcionado para rechazar las cookies muestra como configurar la versión 5 del navegador Internet Explorer (http://support.microsoft.com/kb/196955). Dicha versión del navegador, con más de 12 años de antigüedad, es utilizada5 por menos del 0,1% de los usuarios españoles mientras que versiones 8, 9 y 10 suman un 22,46%. El enlace del navegador Mozilla Firefox proporcionado para deshabilitar las cookies (http://support.mozilla.org/en-US/kb/cookiesinformation-websites-store-on-your-computer?redirectlocale=enUS&redirectslug=Cookies) remite a una información que aparece en inglés cuando debería de haberse añadido la versión en castellano de dicha página. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 26 de marzo de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de la representación de EL TALLER DE PIÑERO, S.L. solicitando el archivo de las actuaciones practicadas por inexistencia de la infracción imputada, ello con fundamento en los siguientes argumentos: - Se indica que tras la recepción del requerimiento de información de la AEPD se procedió a estudiar la “Guía sobre el uso de las cookies publicada por la AEPD”, en adelante guía, llegando a la conclusión de que el correcto cumplimiento del citado precepto de la LSSI se ve dificultado por la indeterminación jurídica del mismo y falta de doctrina para su interpretación, aspecto que consideran resulta fundamental a la hora de resolver el procedimiento. - Manifiestan su desacuerdo respecto de la utilización de la cookie NID 5 Fuente: http://gs.statcounter.com/#browser_version-ES-monthly-201306-201306-bar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/24 con finalidades publicitarias, alegando que se instala para que funcione el servicio de Google Maps de la sección de contacto. Niega que en la web se utilicen cookies con finalidad publicitaria, añadiendo que no existen banners y similares que muestren al usuario publicidad en relación a su historial de navegación. - El tenor literal del artículo 22.2 no obliga a identificar cada cookie en particular ni a la identificación de los responsables que las gestionan ni estable la obligación de detallar si son cookies propias o de terceros, si es de sesión, detalle de todas las cookies, etc.. Consideran que dichas exigencias no están incluidas en el precepto legal de la norma, como si ocurre con otros preceptos 10 de la LSSI que relacionan toda la información que debe mostrarse. No obstante lo cual, señalan que el usuario queda informado de que en el portal se usan cookies propias, externos con las finalidades indicadas para cada uno de dichos grupos de cookies. - En cuanto a las cookies y el dispositivo de almacenamiento local relacionadas con los servicios de Vimeo se interpreta que, conforme a lo previsto en el Dictamen 4/2012 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 se trataría de cookies excluidas del deber de informar y de obtener el consentimiento para su uso en función de su finalidad. - Respecto al enlace al navegador Interner Explorer 5 se indica que se copió por error el enlace de la página oficial de Microsoft, aunque dado que cualquier versión tiene el mismo procedimiento para el bloqueo de cookies se trata de un error no destacable. Afirman que dicho error y el enlace de la configuración de Firefox en inglés han sido corregidos. - Invocan la aplicación del principio de presunción de inocencia remitiéndose a la responsabilidad de las Partes en la utilización de donde se cita que “La LSSI no define quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso.” - Aplicación del artículo 40 de la LSSI por falta de intencionalidad en la infracción y ausencia de ventaja económica puesto que en el portal web no hay publicidad personalizada, añadiendo que se han subsanado los errores anteriormente citados. QUINTO: Con fecha 4 de abril de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante EL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/24 TALLER DE PIÑERO, S.L, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03532/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00089/2014 presentadas por dicha entidad y la documentación que a ellas acompañaba. Asimismo, a idénticos efectos, también se incorporó la siguiente información obtenida con fecha 3 de abril de 2014 en el sitio web www.eltallerdepinero.com:
- a)Impresión de la información sobre cookies que aparece al acceder a la página principal del mismo y al documento de “Política de cookies” al que dirige el enlace incluido en dicho aviso;
- b)Impresión del documento de “Política de Privacidad” del sitio web;
- c)Impresión del resultado de las cookies descargadas al visitar con fecha 03/04/2014 distintas páginas del mencionado sitio web utilizando para ello el navegador Firefox con la extensión Firebug. SEXTO: Con fechas 3 de abril, 28 y 29 de julio se realizan nuevos accesos al sitio web www.eltallerdepinero.com a los efectos de verificar la información sobre cookies ofrecida en el mismo y comprobar los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que se descargan al navegar por las diferentes páginas y funcionalidades ofrecidas en el mismo. En los tres accesos citados se constata la descarga de las cookies de tercera parte _utma, _utmb, _utmc y _utmz de los dominios eltallerdepinero.com y player.vimeo.com y la cookie player del dominio vimeo.com. En el acceso de fecha 29 de julio de 2014 también se descargaron las cookies persistentes de terceros NID del dominio google.com, las cookies NID y PREF del dominio google.es. Igualmente, se almacenó un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML5 asociado al dominio f.vimeocdn.com de naturaleza persistente, según se comprobó el 30 de julio de 2014. SÉPTIMO: En los accesos de fechas 3 de abril y 28 y 29 de julio de 2014 se constata que la información por capas relativa a las cookies ofrecida en el reseñado sitio web es la misma que figuraba en el sitio web con fecha 3 de febrero de 2014. (folios (folios 36, 37,78,85, 86, 100 al 109) HECHOS PROBADOS PRIMERO: EL TALLER DE PIÑERO, S.L.. es titular del dominio eltallerdepinero.com en el que se encuentra alojado el sitio web www. eltallerdepinero.com, a través del cual dicha empresa informa sobre sobre los servicios de pintura y decoración de edificios y locales objeto de su actividad. (folios 13, 15, 22 y 24) SEGUNDO: Durante el acceso realizado el día 11 de septiembre de 2013 al sitio web www. eltallerdepinero.com se constató que no aparecía ninguna información sobre la instalación, uso y finalidades de las cookies que se almacenaban en los equipos terminales de los visitantes que accedían al mismo. (folios 17 al 26) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/24 TERCERO: Con motivo de la navegación realizada con fechas 11 de septiembre de 2013 y 3 de febrero de 2014 en diferentes páginas del mencionado sitio web se constató que en los equipos terminales desde los que se efectuaron tales visitas se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 7 al 11 y 38 al 44) Dominio Nombre Primera Tercera parte Caducidad 11/09 03/02 ■ eltallerdepinero.com _utma Tercera Persistente ■ eltallerdepinero.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ eltallerdepinero.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ eltallerdepinero.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ google.com NID Tercera Persistente ■ google.com PREF Tercera Persistente ■ vimeo.com Player Tercera Persistente ■ ■ ■ CUARTO: Con fecha 27 de septiembre de 2013 EL TALLER DE PIÑERO, S.L.. presentó escrito indicando que se había introducido un sistema de información por capas en el portal web de su titularidad, cuyo contenido se transcribía. También se aportaba captura de la “Información relativa a las cookies” que aparecía en el segundo nivel de información.. (folios 32 al 34 ) QUINTO: Con fecha 3 de febrero de 2014 se comprueba que al acceder al sitio web www. eltallerdepinero.com en la parte superior de la página principal del mismo aparece, a modo de primera capa, un cartel que mostraba en forma visible el siguiente texto: “En El Taller de Piñero usamos cookies propias y de terceros para el funcionamiento de la web y crear estadísticas de uso. Consulta nuestra política de política de cookies. Aceptar.”. (folios 35 al 37 ) A través del enlace “Ver nuestra política de cookies” se accede a la segunda capa que lleva el título “Información relativa a las cookies”, en la que tras definir qué son las cookies, indicar que “contienen una serie de informaciones sobre la configuración de nuestro portal web e información de costumbres de navegación”, facilitar enlaces a las instrucciones de configuración de los navegadores Internet Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrome y Safari para rechazar el uso de cookies e indicar la existencia de un complemento que puede instalarse en el navegador del usuario para bloquear las cookies analíticas de Google, cuyo enlace no se facilita, se informa sobre el uso de los siguientes tipos de cookies en el citado portal web: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/24 “Cookies propias: son cookies estrictamente necesarias. interactuación del usuario por el sitio web utilizando todas sus funciones. Permiten la investigación o estadísticas con el fin de mejorar la experiencia del sitio web. Mediante el uso de estas cookies se puede mostrar información más relevante a los visitantes. que están alojados en servicios de terceros, como por ejemplo, vídeos alojados en Vimeo. Estas cookies son utilizadas por los propios proveedores de los servicios siendo necesarias para que el usuario pueda acceder a dicho servicio y se rigen por lo dispuesto en sus respectivas políticas de cookies.” También se incluye un listado de cada una de las cookies utilizadas junto con el titular de la misma, su duración y finalidad, datos que se agrupan en función de si son cookies para el funcionamiento de la web, cookies analíticas o cookies usadas por complementos externos de contenidos, facilitándose para los dos últimos grupos citados los enlaces a la política de privacidad de Google y Vimeo, según se indica. (folios 35 al 37) En accesos posteriores al citado sitio web, efectuados con fechas 3 de abril y 28 de julio de 2014, se constata que el contenido de la información por capas relativa al uso de cookies en el portal web no hay sufrido ninguna modificación. (folios 78, 85 y 101, 108) SEXTO: Con motivo de la navegación realizada con fechas 28 y 29 de julio de 2014 en diferentes páginas del mencionado sitio web www. eltallerdepinero.com se constató que en los equipos terminales desde los que se efectuaron tales visitas se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 134 al 149 y 154) Dominio Nombre Primera Tercera parte Caducidad 28/07 29/07 ■ eltallerdepinero.com _utma Tercera Persistente ■ eltallerdepinero.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ eltallerdepinero.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ eltallerdepinero.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/24 google.com NID Tercera Persistente google.es PREF Tercera Persistente google.es NID Tercera Persistente ■ ■ ■ ■ ■ vimeo.com Player Tercera Persistente ■ Igualmente, en la navegación practicada en 29 de julio de 2014 se descargó un dispositivo persistente de almacenamiento local basado en HTML5 asociado al dominio f.vimeocdn.com. SÉPTIMO: En el acceso efectuado con fecha 28 de julio de 2014 se comprueba lo siguiente: la versión del enlace correspondiente al navegador Internet Explorer continúa siendo la versión 5 con más de 12 años de antigüedad, la versión del enlace correspondiente al navegador Mozilla Firefox continúa remitiendo a un enlace en inglés, no se incluye el enlace al complemento que permite deshabilitar las cookies del servicio Google Analytics, el enlace a la política de privacidad de Google en realidad conduce a los Términos del Servicio de Google en inglés.. (folios 108 al 126) OCTAVO: En todas las visitas practicadas a partir del 3 de febrero de 2014 se comprueba que el sitio web mantiene en forma permanente un enlace denominado “Política de Cookies”, el cual está situado junto al resto de enlaces de los documentos legales al pie del de la página web. Su contenido coincide con el de la segunda capa de información (folios 37, 83, 106) NOVENO: En el sitio web https://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types información respecto de la cookies PREF y NID: de aparece la Google siguiente “Google utiliza cookies, como las cookies PREF, NID y SID, para poder personalizar los anuncios que se muestran en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google. […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos en toda Web. Nuestra principal cookie publicitaria en sitios que no pertenecen a Google se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC" y "exchange_uid".” En dicha página también se indica que “La mayoría de los usuarios de Google tienen en sus navegadores una cookie de preferencias denominada "PREF". Un navegador envía esta cookie a través de solicitudes a los sitios de Google. La cookie PREF puede almacenar tus preferencias y otra información, en concreto tu idioma preferido (por ejemplo, inglés), así como el número de resultados de búsqueda que quieres que se muestren por página (por ejemplo, 10 o 20) y si quieres que esté activado el filtro SafeSearch de Google.” (folios 151 al 153 ) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/24 la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
- d)e
- i)y 38.4.d),
- g)y
- h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
- c)al prestador de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/24 servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
- a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
- d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/24 electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que EL TALLER DE PIÑERO, S.L., en su condición de responsable del sitio web www. eltallerdepinero.com , ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Sobre este particular, aunque la LSSI se refiera a los prestadores de servicios sin definir “quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso” , dicha afirmación no puede ser extrapolada, tal y como hace la reseñada empresa, del contexto de la “Guía sobre el uso de las cookies” publicada en la página web de la Agencia en el que se realiza tal pronunciamiento, y que trata de la “Responsabilidad de las partes en la utilización de cuando el editor utiliza cookies propias para finalidades no exceptuadas de las mencionadas obligaciones debe cumplir los requisitos de información sobre las mismas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/24 fijados en el artículo 22.2 datos, señalando también que “cuando se empleen cookies de terceros para alguna o algunas de las finalidades no exentas, tanto el editor como las otras entidades intervinientes en la gestión de las cookies tendrán la responsabilidad de garantizar que los usuarios están claramente informados acerca de las cookies y de las finalidades para las que se trataran (…)”. Además, conviene recalcar, que con independencia de lo indicado en la mencionada Guía, lo sustancial a los efectos que nos ocupan es que el propio precepto establece que será el prestador del servicio de la sociedad de la información el responsable de dar cumplimiento a las obligaciones mencionadas en el mismo. En este supuesto hay que tener presente que las cookies no exceptuadas respecto de las cuales se exige al editor el cumplimiento del deber de información sobre su utilización y finalidades se descargan en los equipos terminales de los usuarios porque éste, en el momento de configurar la página web, decidió incluir en la misma contenidos de terceros que las utilizan o ha empleado software de terceros que las requieren para poder prestar los servicios pretendidos. En todo caso, constituye su responsabilidad realizar las actuaciones necesarias para conocer la tipología y finalidades de las cookies de primera y tercera parte que se van a instalar en los equipos de los internautas que utilizarán las diferentes funcionalidades incluidas en el sitio web, recayendo, por ello, sobre el editor del mismo, y con independencia de las obligaciones de información que también puedan tener los terceros, la obligación de actuar con la diligencia necesaria para obtener dicha información al objeto de poder trasladarla a los usuarios que visiten el sitio web de su titularidad. Por ello, deberá acreditar que ha realizado las gestiones pertinentes para recabar dicha información de los terceros en cuestión. En consecuencia, ha quedado justificado que es responsabilidad del editor, en este caso de EL TALLER DE PIÑERO, S.L.,. como titular del dominio en que se aloja el sitio web, informar a los internautas sobre el uso y las finalidades de las cookies propias y de terceros utilizadas en el mismo que no estén exceptuadas de dicha obligación. V En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que con fecha 11 de septiembre de 2013 el sitio web denunciado no contaba con ningún tipo de información sobre el uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. Igualmente, se ha constatado que no fue hasta después de la recepción del requerimiento de información de esta Agencia que la entidad responsable del sitio web, mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2013, comunicó la introducción de un sistema de información por capas con el propósito de adecuar la información ofrecida sobre cookies a la normativa que resulta de aplicación, circunstancia posteriormente constatada por esta Agencia al visitar el sitio web en cuestión. La utilización de dicho sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válido. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En la segunda capa, a la que se accederá mediante enlace o hipervínculo de la primera se ofrecería información adicional sobre las cookies, la cual debería versar sobre qué son y para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/24 qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar las cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad. Finalmente, en esta segunda capa debe ofrecerse información sobre la identificación de quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros, con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido utilizar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies homogéneos, y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. Aunque el artículo 22.2 de la LSSI no establece, tal y como alega EL TALLER DE PIÑERO, S.L. qué aspectos concretos sobre las cookies empleadas deben ser objeto de información, sin embargo si precisa que la información ofrecida debe ser “clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos”, motivo por el cual esta Agencia considera que para dar correcto cumplimiento a dicho requisito el usuario debe tener acceso a los datos anteriormente reseñados, cuyo conocimiento le permitirá a mencionada información. En relación con esta cuestión no hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento, para el envío de publicidad basado en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Relacionando dichas exigencias con la información actualmente ofrecida sobre se efectúan las siguientes consideraciones: En el primer nivel de información, que aparece en el cartel situado en la parte superior de la página inicial del sitio se indica que: “En El Taller de Piñero usamos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/24 uso. Consulta nuestra política de cookies, ya que si continúas la navegación consientes tácitamente su uso. Ver nuestra política de cookies. Aceptar.”. A la vista de su contenido se observa que sólo se informa del uso de cookies que responden a finalidades de analítica web, sin hacerse mención a las finalidades publicitarias para las que también se utilizan las cookies NID y PREF asociadas a los dominios google.es y google.com. Conviene recordar que en la página web de Google Inc. que aparece reseñada en el Hecho Probado Noveno se hace mención explícita a dicha finalidad. Por lo tanto, aunque en el portal no se muestre publicidad en banners o similares no significa que Google Inc. no utilice la información recuperada de los terminales de los usuarios que acceden al mapa de Google Maps de la sección de contacto, o a otras zonas del portal, con fines publicitarios asociados a sus propios servicios o para los que prestan a otras entidades. Además, teniendo en cuenta que la cookie PREF es un dispositivo con funciones polivalentes, tampoco se reseña el uso de cookies para almacenar las preferencias de los usuarios, conforme se desprende de la información facilitada por Google Inc. En este primer nivel tampoco se menciona el uso de cookies vinculado a la funcionalidad de visualización de vídeos. En el segundo nivel de información se observa que el editor informa tanto por tipos homogéneos de cookies en función de la finalidad para las que se emplean como incluyendo un listado que detalla el nombre de cada cookie, su titular, duración y finalidad respectivas según el grupo en que se encuadran. En relación con el contenido ofrecido en esta segunda capa se observa:
- a)De los tres tipos de cookies que se indican utilizar (cookies propias, externos) los dos últimos no se identifican como de tercera parte. Además, debería informarse sobre el uso de cookies publicitarias y de preferencias con identificación del tercero, ya que no se hace ningún tipo de referencia al respecto.
- b)En cuanto a los mecanismos ofrecidos para desactivar o eliminar las apareciendo una versión obsoleta (versión 5) cuando se estima más adecuado ofrecer el enlace de la versión 11 que dirige a la página web http://windows.microsoft.com/es-es/internet-explorer/ie-security-privacysettings#ie=11, que muestra una versión más actualizada para ajustar la configuración de privacidad de Internet Explorer para bloquear la instalación de cookies. Para el caso del navegador Mozilla Firefox sigue facilitándose un enlace para eliminar o desactivar las cookies que lleva a una página en lengua inglesa, cuando existe esa misma página en español a través del enlace http://support.mozilla.org/es/kb/cookies-informacion-que-los-sitios-web-guardan-en-? redirectlocale=en-US&redirectslug=Cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/24 Asimismo, a pesar de que se indica, no se incluye el enlace al “Complemento de inhabilitación para navegadores de Google Analytics” a través de cuyas instrucciones pueden rechazarse las cookies analíticas de dicho servicio en todos los navegadores. Dicho enlace resulta localizable a través del enlace https:// tools.google.com/dlpage/gaoptout
- c)El enlace que dirige a la política de privacidad de google.com en realidad lleva al documento en inglés relativo a los términos del servicio, cuando hay una versión en español localizable a través de la página web http://www.google.es/intl/es/policies/privacy/ que dirige al documento de “política de privacidad” de Google.
- d)Respecto del listado pormenorizado de cookies se observa que: - No se indica si se trata de cookies de primera o tercera parte. - En el listado de cookies usadas por complementos externos no se detallan todas las cookies analíticas del servicio de Google Analytics utilizado por Vimeo. Tampoco aparecen relacionadas la cookie Player asociada al dominio vimeo.com y el dispositivo persistente de almacenamiento local basado en HTML5 asociado al dominio f.vimeocdn.com junto con sus respectivas finalidades. - No se detalla la descarga de la cookie NID asociada al dominio google.com ni la cookie PREF asociada a los dominios google.com y google.es, por lo que no se informa que estas dos cookies se usan con fines publicitarios y que la cookie PREF se usa para identificar las preferencias de los usuarios. De todo lo cual se infiere que debe desestimarse el alegato relativo a vulneración del principio de presunción de inocencia mantenido por la entidad responsable del sitio web en cuestión respecto de la infracción cuya comisión se le imputa. VI Por otra parte, es necesario determinar si, tal y como ha alegado EL TALLER DE PIÑERO, S.L., el almacenamiento de cookies y otros dispositivos de almacenamiento local HTML5 asociados al servicio de video de VIMEO resultaría estrictamente necesario para prestar la función de visualización del vídeo incrustado en el sitio web, por lo que no existiría obligación de informar sobre los mismos en aplicación de las excepciones del artículo 22.2 de la LSSI. En el Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de Directiva 1995/46/CE, en cuanto a las “Cookies de sesión de reproductor multimedia”, en las que se encuadraría dicho servicio de vídeo, se indica lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/24 “Los cookies de sesión de reproductor multimedia se utilizan para almacenar los datos técnicos necesarios para reproducir contenidos de vídeo o audio, como calidad de la imagen, velocidad de conexión a la red y parámetros de almacenamiento temporal. Estos cookies de sesión multimedia se conocen comúnmente como flash cookies porque la tecnología de vídeo por Internet más utilizada actualmente es Adobe Flash. Al no existir ninguna necesidad a largo plazo de esta información, estos cookies expiran al finalizar la sesión. Cuando el usuario visita un sitio web que contiene contenidos de texto y vídeo relacionados, ambos tipos de contenidos también forman parte del servicio solicitado explícitamente por el usuario. Por lo tanto, la funcionalidad de visualización del vídeo se ajusta al CRITERIO B. Como se ha señalado en la sección 3.2, para poder disfrutar de la exención los operadores de sitios web deben evitar incluir en los flash cookies o de otro tipo cualquier información adicional que no sea estrictamente necesaria para la reproducción del contenido en los medios de comunicación.” De acuerdo con dicho criterio la cookie “player” de vimeo.com y el dispositivo de almacenamiento local basados en HTML5 asociado a f.vimeocdn.com no gozan de la exención del deber de información previa, ya que todos ellos son dispositivos persistentes que almacenan información a largo plazo, ello cuando no resulta preciso para la funcionalidad de reproducción de contenidos de vídeo o audio que haya podido ser solicitada por el usuario. Ya en este punto, y respecto del resto de tipos de cookies no exentas descargadas en los distintos accesos efectuados al sitio web titularidad de la citada empresa, en cuanto a las cookies de publicidad en el Dictamen 4/2012 se manifiesta que: “Los cookies de terceros que se utilizan en la publicidad comportamental no están exentos del requisito de consentimiento, como ya se señaló en el Dictamen 2/2013 y el Dictamen 16/2010 del Grupo de Trabajo. El requisito de consentimiento se extiende de forma natural a todos los cookies de terceros relacionados que operen y se utilicen en la publicidad, incluidos los cookies utilizados para fines de limitación de la presión vendedora, inicio de la sesión financiera, afiliación publicitaria, clic en la detección del fraude, investigación y análisis de mercados, mejora y depuración de producto, a que ninguno de estos fines puede considerarse relacionado con un servicio o funcionalidad de un servicio de la sociedad de la información>> explícitamente solicitado por el usuario>>, como exige el CRITERIO B.” En lo referente a las cookies calificadas como de análisis en dicho Dictamen 4/2012 se señala que “Los análisis son instrumentos de medición estadística de audiencia de los sitios web que suelen basarse en cookies.”, añadiendo que “Aunque este instrumento suele ser considerado “estrictamente necesario” para los operadores de sitios web, no es estrictamente necesario para prestar una funcionalidad explícitamente solicitada por el usuario (o abonado). De hecho, cuando estas cookies no están habilitadas, el usuario puede acceder a todas las funcionalidades que ofrece el sitio web. En consecuencia estas cookies no disfrutan de la exención definida en los CRITERIOS A o B”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/24 Finalmente, en relación con las denominadas “cookies de personalización de la interfaz de usuario” en el Dictamen 4/2012 se señala que “ Sólo se instalan si el usuario ha solicitado expresamente que se recuerde una determinada información, por ejemplo pulsando un botón o marcando una casilla.”, añadiéndose sobre ellas que “Por su propia naturaleza, únicamente los cookies de sesión (o de corta duración) que almacenan dicha información están exentos del requisito de consentimiento con arreglo al CRITERIO B.” Todo ello teniendo en cuenta que en dicho documento se señala que el artículo 5.3 de la Directiva 2002/28/CE, “permite que los cookies queden exentos del requisito de consentimiento informado si cumplen alguno de los siguientes criterios: CRITERIO A: el cookie se utiliza «al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas». CRITERIO B: el cookie es «estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario», puntualizando en lo concerniente al criterio B “que un servicio de la sociedad de la información debe considerarse como la suma de varias funcionalidades, y que el alcance exacto de dicho servicio puede, por tanto, variar según las funcionalidades que solicite el usuario (o abonado). En consecuencia, el CRITERIO B puede reformularse según las «funcionalidades» que ofrezca un servicio de la sociedad de la información. Por tanto, un cookie que cumpla el CRITERIO B tendría que reunir las siguientes condiciones: 1) que el cookie sea necesario para prestar una funcionalidad específica al usuario (o abonado): si los cookies no funcionan, la funcionalidad no se prestará. 2) que la funcionalidad haya sido solicitada explícitamente por el usuario (o abonado), como parte de un servicio de la sociedad de la información.” VII En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00089/2014 el artículo 38.4.
- g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
- g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
- g)Utilizar dispositivos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/24 almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. En este caso, de lo actuado, se evidencia que la información por capas ofrecida en el sitio web www.eltallerdepinero.com sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos utilizados en el mismo no resulta clara ni completa, al no ofrecerse, en ninguno de los dos niveles, la información que se considera necesaria respecto del uso de cookies, en especial en cuanto a las finalidades a las que obedece su instalación, identificación de terceros y mecanismos de rechazo o bloqueo de cookies, tal y como muestran las carencias antes descritas. Esta conducta, consistente en el incumplimiento del deber de información previsto en el primer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI, encuentra su tipificación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/24 infracción leve prevista en el citado artículo 38.4.
- g)de la LSSI, que a tenor de lo establecido en el vigente artículo 39.1.
- c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €. VIII A su vez, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/24
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L. en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
- a)y
- b)del artículo 39 bis 2 de la LSSI y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma. En especial, se entiende que concurre el supuesto
- a)del artículo 40 de la LSSI derivado de la existencia de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas procedió, en forma inmediata, a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación introduciendo un sistema de información por capas en el sitio web de su titularidad, ello con independencia de que la información insertada en ambos niveles sobre la utilización y finalidades de las cookies empleadas no regularizase la situación conforme exige el artículo 22.2 de la LSSI al no resultar una información clara y completa. Igualmente, concurren los criterios
- d)y
- e)del citado precepto teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y la falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00089/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L. por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00206/2014) a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/24 38.4.g). 3.- REQUERIR a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución: 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a incluir en el sitio web de su titularidad www.eltallerdepinero.com la información sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que aparece señalada en el Fundamento de Derecho V como incompleta o no facilitada. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/04507/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a la entidad EL TALLER DE PIÑERO, S.L. 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/24 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es