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PS-00089-2017

1/10 Procedimiento Nº PS/00089/2017 RESOLUCIÓN: R/01312/2017 En el procedimiento sancionador PS/00089/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DALMORRIS, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de octubre de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A., comunicando que ha recibido un correo electrónico en su cuenta B.B.B. con origen en la dirección ....@solopyme.com, que no ha solicitado o autorizado previamente. El citado correo dispone de una dirección de correo electrónico mediante la que solicitar la baja de la lista de destinatarios. La denuncia aporta copia del correo electrónico recibido junto con su cabecera completa. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades teniendo conocimiento de que: 1. El denunciante recibió el día 12 de septiembre de 2016 en su cuenta de correo B.B.B. un correo electrónico procedente de la cuenta ....@solopyme.com. El citado correo contiene información comercial referente a productos y servicios de servicios de suministro de agua de la empresa EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. Informa de que para darse de baja de la base de datos se debe responder al mail solicitando la baja. 2. El dominio solopyme.com está registrado a nombre de E.E.E., y la factura por el registro del dominio está emitida a nombre de la sociedad DALMORRIS, S.L., de la cual es administrador D. C.C.C.. Consta como dirección de correo electrónico de contacto D.D.D.. 3. La dirección IP que identifica el ordenador origen del correo denunciado está asignada a la empresa GEOGRAPHICAL MEDIA sita en California (USA). 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, se recibe un escrito de los representantes de EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que: 4.1. EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. contrató una empresa externa para los servicios de "marketing de afiliación". denominada XCOM SEED LAB, SL. 4.2. XCOM SEED LAB, SL adquiere, en nombre de EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. bases de datos para la emisión de publicidad a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 comunicaciones electrónicas, principalmente el correo electrónico. 4.3. Con motivo de dicha contratación de servicios EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. no dispone de la información solicitada por la Inspección de Datos. 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, se recibe un escrito de D. C.C.C. representante de XCOM SEED LAB, S.L. en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados: 5.1. El mail objeto de denuncia ha sido enviado por la empresa DALMORRIS, S.L., de la que es administrador y socio. 5.2. La dirección de correo electrónico B.B.B. ha sido obtenida de la página web www.wepardo.com. 5.3. No tienen ninguna relación comercial con el titular de dicha dirección de correo electrónico. TERCERO: Con fecha 28 de febrero de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. Se intentó la notificación de dicho acuerdo al denunciado, mediante la remisión al domicilio del denunciado en el domicilio que fue informado por la entidad XCOM a través de la entidad EDEN SPRINGS en fechas 7 y 9 de marzo siendo devuelta el 17 de marzo por el Servicio de Correos por caducidad del aviso. Con fecha 10/03/2017 se intentó nuevamente la notificación a través de empresa de mensajería. Tras comunicación telefónica con el administrador de la entidad denunciada se remitió nuevamente la notificación al nuevo domicilio informado por el mismo, siendo entregada el 20/03/2017. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que se procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con los artículos 64.2.
  3. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 7 de octubre de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A., comunicando que ha recibido un correo electrónico en su cuenta B.B.B. con origen en la dirección ....@solopyme.com, que no ha solicitado o autorizado previamente. El citado correo dispone de una dirección de correo electrónico mediante la que solicitar la baja de la lista de destinatarios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 La denuncia aporta copia del correo electrónico recibido junto con su cabecera completa. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades teniendo conocimiento de que: 6. El denunciante recibió el día 12 de septiembre de 2016 en su cuenta de correo B.B.B. un correo electrónico procedente de la cuenta ....@solopyme.com. El citado correo contiene información comercial referente a productos y servicios de servicios de suministro de agua de la empresa EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. Informa de que para darse de baja de la base de datos se debe responder al mail solicitando la baja. 7. El dominio solopyme.com está registrado a nombre de E.E.E., y la factura por el registro del dominio está emitida a nombre de la sociedad DALMORRIS, S.L., de la cual es administrador D. C.C.C.. Consta como dirección de correo electrónico de contacto D.D.D.. 8. La dirección IP que identifica el ordenador origen del correo denunciado está asignada a la empresa GEOGRAPHICAL MEDIA sita en California (USA). 9. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, se recibe un escrito de los representantes de EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que: 9.1. EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. contrató una empresa externa para los servicios de "marketing de afiliación". denominada XCOM SEED LAB, SL. 9.2. XCOM SEED LAB, SL adquiere, en nombre de EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. bases de datos para la emisión de publicidad a través de comunicaciones electrónicas, principalmente el correo electrónico. 9.3. Con motivo de dicha contratación de servicios EDEN SPRINGS ESPAÑA S.A.U. no dispone de la información solicitada por la Inspección de Datos. 10. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, se recibe un escrito de D. C.C.C. representante de XCOM SEED LAB, S.L. en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados: 10.1.El mail objeto de denuncia ha sido enviado por la empresa DALMORRIS, S.L., de la que es administrador y socio. 10.2.La dirección de correo electrónico B.B.B. ha sido obtenida de la página web www.wepardo.com. 10.3.No tienen ninguna relación comercial con el titular de dicha dirección de correo electrónico. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21.1 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que a pesar de no haber solicitado o expresamente autorizado, el denunciante recibió un correo electrónico de publicidad del denunciado, en septiembre de 2016. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 En este caso ha quedado acreditada la remisión de un correo electrónico del denunciado al denunciante sin la autorización expresa del destinatario. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  17. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de la remisión de un envío comercial. VII Según establece el art. 39.1, apartados
  18. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  24. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  25. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)La existencia de intencionalidad.
  27. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  28. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  29. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  30. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  31. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  32. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. Se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, se trata de un solo correo electrónico comercial no deseado remitido (apartado b); la inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 del mensajes (apartado d), por lo que procede imponer una sanción en la cuantía de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DALMORRIS, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  33. d)de la LSSI, una multa de 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DALMORRIS, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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