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PS-00090-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00090/2013 RESOLUCIÓN: R/01578/2013 En el procedimiento sancionador PS/00090/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.., vista la denuncia presentada por C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/03/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos una escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante), en el que indica que ha sido incluido en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, a solicitud de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.. (en lo sucesivo FRANCE TELECOM), por una deuda generada por las líneas M.M.M. y L.L.L., que la misma mercantil reconoce que no existe. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección de Inspección de Datos la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos: - Con fecha 22/06/2012 se solicita a D.D.D. información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: a 17/07/2012, consta una incidencia correspondiente al NIF del denunciante, con fecha de alta 03/02/2012. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: consta una notificación, a la denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF por la entidad FRANCE TELECOM por un producto de Telecomunicaciones, emitida el 04/02/2012, por una deuda de 82,60€. Respecto del fichero de BAJAS: no consta ninguna baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior. - Con fecha 22/06/2012 se solicita a FRANCE TELECOM información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto de los productos contratados, el denunciante contrató las siguientes líneas:  M.M.M. y L.L.L., con fecha de alta, 10/09/2010 y 13/09/2010, respectivamente y de baja 05/10/2011 en ambos casos, siendo el motivo de baja, la portabilidad de las líneas. Domicilio de contacto: A.A.A.. La línea M.M.M., no tiene facturas pendientes. No obstante, en cuanto a la línea L.L.L., se manifiesta que el denunciante, adquirió un compromiso de permanencia de 18 meses, a contar desde el 13/09/2010, de modo que al darse de baja el 05/10/2011, dicho compromiso se incumple y genera una deuda de 82,60€, impuestos incluidos, cuya factura se emitió el 12/11/2011. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En relación a los documentos que acrediten la deuda del denunciante, se aporta copia de la factura impagada, emitida el 12/11/2011, por un importe de 82,60€, impuestos incluidos. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 - Como motivos por los que se ha solicitado la exclusión de los datos del denunciante, se manifiesta que pese a haber recibido el escrito de la SETSI, se decidió incluir los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial, “dada la certeza de la deuda adquirida” por el denunciante. TERCERO: Con fecha 07/02/2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de FRANCE TELECOM, mediante escrito de fecha 06/03/2012, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - La incompetencia de la AEPD en la determinación de existencia o inexistencia de deuda. Que no existe infracción del artículo 4.3 de la LOPD. La aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. Mediante Otrosí digo solicitaba la práctica de prueba y la copia del expediente administrativo. En fecha 11/03/2013, fue remitida la documentación solicitada por la representación de FRANCE TELECOM. QUINTO: Con fecha 11/03/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/03867/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00090/2013 presentadas por FRANCE TELECOM y la documentación que a ellas acompañaba. En cuanto a la prueba solicitada por FRANCE TELECOM consistente en testifical, requiriendo al denunciante para que manifestara si la denunciada le entregó dos terminales y si había solicitado la portabilidad de la línea L.L.L. a otra compañía, así como la fecha en que se realizó, no se consideró necesaria ni pertinente. Solicitar a la SETSI, copia del expediente F.F.F. instruido a consecuencia de reclamación sobre telefonía móvil interpuesta por el denunciante. SEXTO: En fecha 24/05/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a FRANCE TELECOM con multa de 50.000 euros, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 17/06/2013, la representación de FRANCE TELECOM presentó escrito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 de alegaciones reiterando las manifestaciones alegadas a lo largo del procedimiento y, además, el error de la propuesta de resolución al considerar que la denunciada ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD, ya que existían dos facturas de la misma fecha e importe, habiéndose anulado una de ellas pero quedando pendiente de pago la otra, que es la que se ha incluido en el fichero y la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir significativamente varios de los criterios del artículo 45.4 de la LOPD. SEPTIMO: En fecha 16/07/2013, mediante e-mail la SETSI envió la documentación relativa al expediente F.F.F. instruido a consecuencia de reclamación sobre telefonía móvil interpuesta por el denunciante contra FRANCE TELECOM, que había sido solicitada en periodo probatorio y cuyo contenido obra en el expediente. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 09/03/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a FRANCE TELECOM, manifestando que la ha incluido sus datos en el fichero ASNEF por una deuda que la entidad reconoce que no existe (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº N.N.N., cuyo domicilio C H.H.H., 28905-Getafe (Madrid), coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. El denunciante presentó ante la SETSI reclamación F.F.F. sobre telefonía móvil contra FRANCE TELECOM al no estar de acuerdo con el importe emitido en concepto de baja anticipada del servicio de las líneas M.M.M. y L.L.L. (folio 3), reclamación que fue trasladada a la operadora a efectos de alegaciones; en la respuesta ofrecida a la SETSI el 17/01/2012, FRANCE TELECOM señalaba en su punto Segundo “Que el reclamante cursó alta del contrato K.K.K., al que estaban asociadas la línea M.M.M. y L.L.L., el 10/09/10 y 16/08/08 respectivamente, siendo portadas a otro operador con fecha 05/10/11 a petición del I.I.I.” y en el Tercero: “Que una vez analizada la reclamación, trasladada a los diferentes departamentos implicados y efectuadas las comprobaciones oportunas, deseamos poner de manifiesto que se ha realizado un ajuste por importe de 82,60 euros (impuestos incluidos) sobre la factura de 12/11/2011, quedando esa anulada en su totalidad. Adjuntamos factura rectificada para su conocimiento”. Aporta copia de la factura rectificativa nº J.J.J., 17/01/2012, correspondiente al periodo 12/12/201111/11/2011, con importe de 0,00 euros (folio 5). Por último en el punto Cuarto: “Que les confirmamos que, el I.I.I., se encuentra al corriente de pago y que sus datos personales han sido excluidos de cualquier archivo de consulta de solvencia económica en el que pudiera haber sido incluido a petición de esta compañía” (folio 5). CUARTO. FRANCE TELECOM había emitido la factura E.E.E., de fecha 12/11/2011, correspondiente al periodo 12/12/2011-11/11/2011, por un importe de 82,60 euros en concepto de baja anticipada (folio 88 y 89). QUINTO. En fecha 17/07/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador NIF N.N.N. correspondiente al denunciante, informada por FRANCE TELECOM, por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 constando como fecha de alta 03/02/2012, por un saldo impagado de 82,60 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección H.H.H.,-Getafe (folios 19 y 26). SEXTO. El denunciante, en fecha 23/02/2012 ejercitó el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante ASNEF-EQUIFAX, quien el 27/02/2012 le informaba que los datos habían sido confirmados por FRANCE TELECOM, por lo que no podían atender su solicitud de cancelación. Asimismo, le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por las siguientes entidades: Santander Consumer, Banco Popular, Caixabank, Citibank, Accordfin, Banco Sabadell, Orange, RCI Banque (folios 64 a 66). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo del asunto, procede analizar la excepción alegada por la representación de FRANCE TELECOM, que de prosperar invalidaría las consideraciones de fondo o materiales. Reitera, como en otras ocasiones, la representación de FRANCE TELECOM la falta de competencia de la Agencia Española de Protección de Datos para la resolución del presente procedimiento. Como en otras tantas ocasiones, se le señala a la citada representación, que debe diferenciarse el cumplimiento de la normativa de naturaleza civil por parte de FRANCE TELECOM, en el presente caso, y otra bien distinta es que las actuaciones que comporta el cumplimiento de dicha normativa lleve aparejado un tratamiento de datos de carácter personal, en el que deben observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos de carácter personal, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya vulneración sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD atribuye a la AEPD, entre otras, las funciones de: “
  4. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
  5. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…” En consecuencia, la Agencia Española de Protección de Datos es competente para conocer del tratamiento de los datos de carácter personal efectuado por FRANCE TELECOM, por lo que la alegación esgrimida por la denunciada, basada en la incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para la tramitación del presente procedimiento, debe ser desestimada. II Se imputa a FRANCE TELECOM la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos en el fichero ASNEF, constando como fecha de alta 03/02/2012, por un saldo impagado de 82,60 euros, informado por FRANCE TELECOM, no respondiendo con veracidad a la situación actual del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda adolecía del requisito de certeza, al estar pendiente de resolución ante la SETSI. A mayor abundamiento, la responsabilidad de la operadora también deriva de sus propios actos al reconocer ante la SETSI, en escrito de fecha 17/01/2012, es decir con anterioridad a la inclusión en el fichero ASNEF, que el denunciante se encontraba al corriente de pago y que sus datos personales habían sido excluidos cualquier fichero de solvencia en el que pudiera haber sido incluidos a petición de FRANCE TELECOM. FRANCE TELECOM como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, FRANCE TELECOM debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de FRANCE TELECOM. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  8. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por FRANCE TELECOM puede subsumirse o no en tales definiciones legales. FRANCE TELECOM instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante y continuo manteniendo los datos que ya estaban incluidos en el fichero ASNEF, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento), puesto que la misma había sido anulada. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, FRANCE TELECOM ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada adolecía del requisito de la certeza, pues esta se encontraba pendiente de resolución por la SETSI. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder FRANCE TELECOM por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que FRANCE TELECOM es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del articulo 3.
  9. d)y
  10. c)de la citada Ley Orgánica. IV FRANCE TELECOM, en escrito de fecha 17/06/2013, ha alegado que existían dos facturas de igual importe correspondiente a cada una de las líneas, G.G.G. y E.E.E., por penalización por incumplimiento compromiso de permanencia, siendo anulada la primera de ellas, correspondiente a la línea M.M.M., si bien el cliente seguía manteniendo la deuda relativa a la segunda factura, correspondiente a la línea L.L.L., C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 importe impagado que fue el comunicado al fichero ASNEF, puesto que el denunciante solo había reclamado ante la SETSI la penalización de la línea M.M.M.. Sin embargo, el citado alegato no puede aceptarse a la luz de los documentos aportados al expediente. Consta acreditado que el denunciante presentó ante la SETSI el 22/12/2011, reclamación sobre telefonía móvil de dos líneas asociadas a los números M.M.M. y L.L.L., expediente F.F.F., contra FRANCE TELECOM al no estar de acuerdo con el importe emitido en concepto de penalización por baja anticipada por cada una de las líneas (70 € impuestos excluidos), facturación con las que no estaba de acuerdo (folios 167 y 168).. Por tanto, el objeto de la reclamación interpuesta por el denunciante ante la SETSI versaba sobre dos líneas de telefonía móvil y no sobre una de ellas. Así lo corrobora el documento de notificación remitido por la SETSI al denunciante, en el que se daba traslado de la respuesta emitida por FRANCE TELECOM (folio 3), como la resolución final emitida por el citado organismo (folio 171). Manifiesta el denunciante que “El pasado 5-10-2010 se hizo portabilidad con ORANGE de dos líneas asociadas a los números M.M.M. y L.L.L., cursándose la baja hace unos días. El problema surge con la penalización de 70 € por línea con la que no estoy de acuerdo” y que “La baja se solicita por incumplimiento contractual de este operador, el cual no ha prestado servicio en la línea M.M.M., al no haber remitido jamás el terminal ni tarjeta SIM exigiendo ir a recogerlo en persona al departamento de envíos y sin facilitar otra opción al respecto. Asimismo, se me ha denegado sin motivo alguno el cambio a contrato de autónomo” (ANTECEDENTE SEPTIMO, folio 164). La reclamación, de la que se dio traslado por la SETSI a FRANCE TELECOM, incluía las dos líneas, dando respuesta al citado organismo a efectos de alegaciones el 17/01/2012, señalando “Que les confirmamos que, el I.I.I., se encuentra al corriente de pago y que sus datos personales han sido excluidos de cualquier archivo de consulta de solvencia económica en el que pudiera haber sido incluido a petición de esta compañía” (folio 5); respuesta que no distinguía entre una y otra línea. Por otra parte, los datos de carácter personal del denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF, constando como fecha de alta 03/02/2012, por un saldo impagado de 82,60 euros, estando pendiente de resolución la cuestión suscitada ante el organismo competente (facturación en concepto de penalización por baja anticipada de las líneas M.M.M. y L.L.L.), y sin que hubiera transcurrido el plazo señalado para ello, de conformidad con el artículo 9.3, párrafo primero, de la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, que señala: “3. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses computados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). No concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
  11. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la reclamación interpuesta ante la SETSI vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Y todo ello, con independencia de cual fuera el resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  12. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver la reclamación formulada ante la SETSI para dirimir la existencia o certeza de la deuda, en relación con las penalizaciones por baja anticipada de las líneas M.M.M. y L.L.L., resolución que sería dictada el 16/11/2012, FRANCE TELECOM informó los datos del denunciante asociados a una de las deudas en disputa, siendo inscrita en el fichero ASNEF el 03/02/2012, es decir, un mes y medio después de la interposición de la reclamación y con anterioridad al plazo establecido de seis meses de que disponía el órgano competente para resolver. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que tan bien debe conocer la empresa denunciada puesto que era parte recurrente en la misma, señalando que: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 2009. Por tanto, habiéndose comunicado los datos del denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  13. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de FRANCE TELECOM ha vulnerado el principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracción que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificada en el artículos 44.3.
  14. c)de la Ley Orgánica 15/1999. FRANCE TELECOM ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, puesto que la misma se encontraba pendiente de resolución ante la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 SETSI, además de que haber confirmado ante dicho órgano, que el denunciante se encontraba al corriente de pago y que sus datos personales habían sido excluidos de los ficheros de morosidad, a petición de la citada operadora. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, FRANCE TELECOM ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al existir causas de disminución cualificada de la culpabilidad, entre ellas las circunstancias reflejadas en el Acta 952/2006 y que los simples errores no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. En primer lugar, el documento invocado por FRANCE TELECOM (Acta de Inspección número 952/2006), constata una serie de medidas dirigidas a subsanar las deficiencias detectadas en los anteriores protocolos utilizados por las entidades absorbidas por FRANCE TELECOM. No obstante, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en atención a las medidas que se constatan en el Acta 952/2006, no debe considerarse como “carta de naturaleza” en la aplicación de futuros hechos que puedan considerarse al margen de la LOPD, ya que su aplicación trae causa en un momento temporal concreto y unas circunstancias concretas tal como se ha expuesto ut supra, y por tanto no será de aplicación a hechos ocurridos con posterioridad a la implantación de dichas medidas, ya que se estaría “premiando” la ineficacia de las mismas. En el caso concreto examinado, tales medidas debieron ser adoptadas una vez finalizado el periodo de adaptación, desde noviembre del 2005 a mayo del 2006, por lo que la entidad absorbente debe responsabilizarse de la correcta gestión de los datos de la totalidad de los clientes, tanto los propios como de aquellos procedentes de la entidades absorbidas. Los datos del denunciante, que además ha quedado acreditado que la deuda había sido anulada por FRANCE TELECOM, fueron informados y permanecen en el fichero ASNEF desde el 03/02/2012, cuando habían transcurrido prácticamente seis años para la efectiva implantación y puesta en marcha de las medidas aplicadas en virtud del precitado Acta, y dar así dar cumplimiento a la normativa de protección de datos. En este mismo sentido se pronuncia la A.N. en sentencia de 17/11/2011 señalando que “Finalmente postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD invocando en su amparo en la demanda, que la AEPD viene aplicando dicho precepto con fundamento en el Acta E/952/2006 de la Inspección de la AEPD y también invoca la existencia de un error vencible, por analogía con el artículo 14.3 del Código Penal. Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (rec. 282/2006). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/07 ), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. Alega también la representación de FRANCE TELECOM la concurrencia de circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, que deberían servir para graduar la cuantía de la sanción. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  30. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia; por lo que se refiere a la circunstancias previstas en el apartado
  31. e)del articulo 45.4 tampoco puede aceptarse. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 02/12/2010, que señala “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  32. d)y
  33. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Tampoco se aprecia una actuación diligente de FRANCE TELECOM que se haya traducido en la regularización de la situación creada, sino todo lo contrario. La actuación de la entidad, pese a conocer la existencia de la reclamación interpuesta por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 el denunciante ante la SETSI y estando pendiente de resolución la cuestión suscitada en relación con las penalizaciones por baja anticipada de las líneas M.M.M. y L.L.L., FRANCE TELECOM informó los datos del denunciante asociados a una de las deudas en disputa, siendo inscrita en el fichero ASNEF el 03/02/2012, es decir, con anterioridad al plazo establecido de seis meses de que disponía el órgano competente para resolver. A mayor abundamiento, en la respuesta ofrecida a la SETSI en fecha 17/01/2012, señalaba que el denunciante se encontraba al corriente de pago y que sus datos habían sido excluidos de ficheros de solvencia en los que hubieran sido incluidos por la citada operadora. Por otra parte, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de las conductas de las entidades que ahora se enjuician. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados “
  34. a)El carácter continuado de la infracción”, pues los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF el 03/02/2012, permaneciendo dados de alta;
  35. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligado a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros y el apartado
  36. d)del artículo 45.4, “El volumen de negocio o actividad del infractor” toda vez que se trata de las grandes operadores del país por cuota de mercado. Al tener la infracción imputada la consideración de grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que FRANCE TELECOM debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.. y a C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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