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PS-00090-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00090/2016 RESOLUCIÓN: R/01601/2016 En el procedimiento sancionador PS/00090/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), y con base en los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7/6/16 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (TE) de una sanción de 50.000€ por cada una de las infracciones del artículo 6 y del artículo 4 de la LOPD, y una sanción de 50.000€ a TELEFÓNICA MÓVILES (TME) por la infracción del artículo 6 de la LOPD. SEGUNDO: Con fecha de entrada en la Agencia 20/6/16 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica * Que se considera desproporcionada la sanción propuesta. * Que se reafirma en lo manifestado en el escrito de alegaciones de 30/3/16. * Aplicación del art. 8 del RD 1398/93, manifestando TE que no ha sido posible la localización del contrato suscrito por el denunciante y por lo tanto no es posible acreditar la contratación. Pero que la agencia informa en el propio acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador de la posibilidad de “reconocer voluntariamente la responsabilidad”, así como la posibilidad del establecimiento de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, conforme dispone el art 45.5.

  1. d)de la LOPD. * Que han de considerase como hecho que minora la culpabilidad, junto al reconocimiento de los hechos que consta que las primeras facturas del contrato de fusión fueron abonadas sin que fueran devueltas, por lo que hay indicios razonables que el denunciante conociera o consintiera la contratación, o al menos que la entidad denunciada no pudo reaccionar ante el hecho de una posible contratación fraudulenta hasta que no recibió la correspondiente reclamación. TERCERO: Con fecha de entrada en la Agencia 20/6/16 TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica * Que se considera desproporcionada la sanción propuesta * Que se reafirma en lo manifestado en el escrito de alegaciones de 30/3/16 * Aplicación del art. 8 del RD 1398/93, Manifestando TME que no ha sido posible la localización del contrato suscrito por el denunciante y por lo tanto no es posible acreditar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 la contratación. Pero que la agencia informa en el propio acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador de la posibilidad de “reconocer voluntariamente la responsabilidad”, así como de la posibilidad del establecimiento de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, conforme dispone el artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. * Que han de considerase como hecho que minora la culpabilidad, junto al reconocimiento de los hechos que no constan reclamaciones del denunciante ante la entidad directamente, si no que hasta que interpuso reclamación ante la OMIC y que ambas fueron posteriormente archivadas. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. con NIE ***NIE.1 y domicilio C (C/.....1) (Arona) contra la entidad TELEFONICA en relación a la permanencia de sus datos en un fichero de morosidad, en relación al alta de una línea que declara no haber contratado. 2º Consta en los ficheros de TELEFONICA DE ESPAÑA los datos del D. B.B.B. con IPF ***NIE.1 y domicilio (C/.....2) y posteriormente (C/.....3) ambos de ***LOCALIDAD.1 (Santa Cruz de Tenerife) como titular de la línea ***TEL.1 durante los periodos 26/8/13 a 28/03/14 y 29/03/14 a 1/10/14. 3º Consta que TELEFONICA DE ESPAÑA reconoce que no ha podido ser posible la localización del contrato suscrito 4º Se emitieron 14 facturas abonándose 8 y anulándose el resto entre el 7/10/13 y el 10/11/14. Dicha facturación corresponde al servicio MOVISTAR FUSION MINI TV, abarcando dicha factura la línea fija ***TEL.1 y de móvil ***TEL.2 5º Consta en los ficheros de TELEFONICA MOVILES los datos de D. A.A.A. como titular de la línea ***TEL.2 desde 27/11/13 a 9/6/14. Que como tipo de contrato figura Fusión Mini 4g relacionado con la línea telefónica ***TEL.1. 6º Consta que TELEFONICA MOVILES reconoce que no ha sido posible la localización del contrato de cambio de titular suscrito en relación a la línea ***TEL.2 7º Consta que D. A.A.A. procedió a presentar reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias con fecha 3/9/14. 8º Consta escrito de Telefónica a Consumo de fecha 14/10/2014, en relación a la línea ***TEL.2, manifestando que se ha procedido a anular la deuda relativa a dicha línea. 9º Que por parte de Consumo actuaciones realizadas se procedió con fecha 15/10/14 a archivar las 10º Consta escrito de Telefonica a Consumo de fecha 13/11/14 en relación a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1, en la que se manifiesta que el denunciante mantiene una deuda, en relación a la línea ***TEL.1, por importe de 206,23 euros derivada de las deudas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 emitidas con fecha 1/6/14, 1/7/14, 1/8/14 y 1/9/14. 11º Que por parte de Consumo se procedió con fecha 18/11/14 a archivar las actuaciones realizadas 12º Que por parte del denunciante se presentó solicitud de arbitraje con fecha 1/12/14 13º Costa en el fichero de BADEXCUG una operación informada por TELEFONICA DE ESPAÑA a nombre de D. A.A.A., con NIE ***NIE.1B y domicilio en (C/.....3) ***LOCALIDAD.1, con alta el día 5/11/2014 y por importe de 242,04€, Dicha operación se mantenía en alta con fecha 6/08/2015 según se desprende de la contestación remitida por Experian al denunciante en relación su petición de acceso a sus datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03997/2015, se determinó que, salvo prueba en contrario, TELEFONICA DE ESPAÑA y TELEFONICA MOVILES trataron los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a unos servicio de telefonía asociados a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 que declara no haber contratado. Tanto TE y TME han solicitado la aplicación del art. 8 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el RD 1398/93 y que dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda” al no haber localizado la contratación de dichas líneas y por tanto no ser posible acreditar la contratación. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  5. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 En este caso las entidades denunciadas han sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación ficheros de solvencia patrimonial a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Debe analizarse, en primero lugar si TELEFONICA DE ESPAÑA y TELEFONICA MOVILES trataron los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, al reclamarle una deuda relativa a dos servicios de telefonía (fijo y móvil que declara no haber contratado. El artículo 6.1 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento, que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). El art.3
  6. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, tanto TE y TME han reconocido que no ha sido posible la localización de los contratos suscritos por el denunciante en relación a la línea ***TEL.3 (que estuvo asociada al Sr. B.B.B. durante el periodo 26/8/13 a 1/10/14) y a la línea ***TEL.2 (que estuvo asociada al mismo durante el periodo 27/11/13 a 9/6/14. Debe tenerse en cuenta que el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. En definitiva el consentimiento debe ser:
  8. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
  9. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
  10. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
  11. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. De las características del consentimiento no se infiere necesariamente su carácter expreso en todo caso, razón por la cual en aquellos supuestos en que el legislador ha pretendido que el consentimiento deba revestir ese carácter, lo ha indicado expresamente; como sucede con los datos especialmente protegidos regulados en el art 7 de la LOPD. En el resto de las circunstancias el consentimiento puede ser tácito, ahora bien para que este consentimiento pueda considerarse inequívoco deben existir unas serie de indicios de los que puede deducirse con suficiente base que el interesado ha prestado su consentimiento para el tratamiento der sus datos. Indicios que pueden expresarse tanto en acciones como en omisiones En el caso que nos ocupa el denunciante ha figurado como titular de las dos líneas, que estuvieron asociadas por un contrato de fusión, sin haberse acreditado a contratación. Sin embargo por el tráfico de dichas líneas se emitieron 14 facturas de las cuales 8 fueron abonadas y no devueltas. No existieron contactos entre el denunciante y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 operadoras hasta que, al no reconocer dichas contrataciones interpuso sendas denuncias ante la policía y la OMIC en base a la existencia de una suplantación de su identidad. Procediéndose por la Consumo, con fecha 15/10/14 a archivar las actuaciones realizadas, El abono de una serie de facturas, como indicio suficiente de un consentimiento presunto del denunciante en el tratamiento de sus datos, ha sido confirmado en la Audiencia Nacional en diversas sentencias que han estimado esa circunstancia como causa que exonera la presunta culpabilidad de la entidad denunciada. (Entre ellas, SAN de 16/04/09, de 04/06/09, 12/11/09, 03/03/11 y 12/01/12) En consecuencia cabe estimar las alegaciones de TE Y TME, y en base a los argumentos expuestos y declarar que no ha existido vulneración del art. 6 por parte de las dos entidades. V Se Imputa, en segundo lugar a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA una vulneración del principio de calidad de los datos al haberse informado en fecha 5/11/2014 y mantenido hasta al menos el 6/08/15 una deuda en un fichero de morosidad en relación a la existencia de una deuda incierta relativa a un contrato de fusión (que engloba la línea ***TEL.1 y ***TEL.2), a pesar de tener conocimiento de los hechos denunciados a través de las denuncias ante la Policía y los Servicios de Consumo. Dicho principio aparece consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD referente a la “calidad de datos” que establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  12. c)y 3,
  13. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  14. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda Debe recordarse que la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se le imputa no deriva necesariamente de la del artículo 6.1 de la citada norma, puesto ambas pueden cometerse con independencia. En el caso que nos ocupa, independientemente que se considere que existió un consentimiento tácito al abonarse una serie de facturas sin ser devueltas, bien es cierto que TELEFONICA DE ESPAÑA incluyó los datos del denunciante, con fecha 5/11/14 por una deuda de 242,04€, operación que se mantenía en alta, con fecha 6/8/15, pese a que parte del denunciante se presentó solicitud de arbitraje con fecha 1/12/14 Hay que tener en cuenta que la STS de 15 de julio de 2010 estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  15. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito En consecuencia, en el caso que nos ocupa, la inclusión de la deuda informada al fichero Badexcug fue con fecha 5/11/2014 y se mantuvo hasta el 5/11/2015, pese a la presentación de una solicitud de arbitraje de fecha 1/12/14, es contrario al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TELEFONICA DE ESPAÑA mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en ficheros de morosidad, sin que dicha inscripción respondiera a lo dispuesto en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. El artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Consta acreditado, por tanto, que TELEFONICA DE ESPAÑA informó los datos personales del denunciante al fichero de solvencia “BADEXCUG” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el supuesto examinado tanto TE como TME solicitan en alegaciones tras el acuerdo de inicio que se aplique lo dispuesto en el artículo 45.5
  32. d)por reconocer espontáneamente la responsabilidad en los hechos, junto al hecho de que existen indicios razonables que el denunciante conociera o consintiera la contratación, ya que de las 14 facturas emitidas se abonaron las 8 primeras sin que resultaran devueltas por lo que no se pudo reaccionar ante el hecho de una posible contratación fraudulenta hasta que no recibió la correspondiente reclamación a través de un tercero, la OMIC, en fecha 3/9/14. Por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el art. 45.5
  33. c)“Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. En primer lugar, las citadas entidades denunciadas solicitan la aplicación sucesiva de dos circunstancias recogidas en el artículo 45.5 de la LOPD. En concreto solicitan en ambas infracciones (arts 6 y 4) la aplicación del apartado
  34. d)así como la aplicación del apartado
  35. c)del citado artículo 45.5. En este sentido, se debe señalar que una vez se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra u otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN 28/04/2015). No obstante, y en relación con la infracción del artículo 4 imputada procede desestimar su aplicación por lo siguiente : El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", La Audiencia Nacional (AN) tiene establecido en multitud de sentencias en relación al art. 45.5 LOPD, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como principio general del derecho. Ha añadido la AN que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 todas SAN, Sec. 1ª, de 24/09/2010 (Rec 245/2010). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011 de 4/03, de Economía sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la AN antes expresada establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 de la LOPD y las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, no se aprecia en la conducta de TE, en relación a la infracción del artículo 4.3 que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 45,5 debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar su aplicación y, en especial, la referida al apartado
  36. d)solicitada por las denunciadas, toda vez que en los escritos de alegaciones primero se solicita su aplicación y seguidamente se realizan alegaciones en descargo de sus respectivas responsabilidades. De lo anterior se concluye que el reconocimiento de la responsabilidad no es espontáneo ni en tiempo (posterior al acuerdo de inicio cuando los hechos se conocían desde años antes) ni en forma (se realizan además alegaciones concretas en descargo de sus respectivas responsabilidades) requisito de espontaneidad indispensable que recoge el tenor literal de la norma (45.5.
  37. d)y que en el presente caso no se cumple por las denunciadas incurriendo en contradicción ambas alegaciones, por un lado reconocen la responsabilidad en los hechos denunciados y por otro realizan alegaciones en sentido contrario. Tales alegaciones no pueden considerarse como reconocimiento espontáneo de la culpabilidad. Una vez considerada la no aplicación a TE, como autora y responsable de la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4 de la LPOD, de ninguno de los apartados del artículo 45.5 de la LOPD, en el presente caso se han de tener en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular las siguientes circunstancias agravantes : 1. El importante volumen de negocio (apartado
  38. d)ya que como operadores telefónicos es un hecho notorio. 2. La vinculación de la actividad de TE con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  39. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tano de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 cuando operan con ánimo de lucro. Por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). 3. En relación con la aplicación de lo dispuesto en el apartado
  40. a)del artículo 45.4 se debe señalar que los datos del denunciante fueron informados al fichero de morosidad, por TE, con fecha 5/11/14, constando contestación de TE a los Servicios de Consumo, con fecha de 13/11/14 manifestando que mantenía una deuda en relación a la línea ***TEL.1, incluyendo los datos del denunciante en el fichero Badexcug con fecha 5/11/14 por una deuda de 242,04€, situación que se mantenía con fecha 6/8/15, pese a que parte del denunciante se presentó solicitud de arbitraje con fecha 1/12/14 (durante más de ocho meses tras tener conocimiento de la impugnación de la deuda). Por consiguiente el mantenimiento de la deuda informada en los ficheros de morosidad por TE debe ser calificada de infracción continuada constituyendo una circunstancia agravante más. 4. Sobre los perjuicios causados (apartado
  41. h)al afectado, debe tenerse en cuenta el criterio expresado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de 11/03/2010, rec 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la espera privada de los afectados por los datos tratados”. 5. En cuanto a las medidas adoptadas (apartado
  42. i)hay que considerar que una vez se tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante, ante los Servicio de Consumo, con fecha 3/9/14 se contestó a esa entidad, con fecha 14/10/14 que se había procedido a anular la deuda con respecto a la línea ***TEL.2. Sin embargo, en relación a la línea ***TEL.1 se mantenía la existencia de una deuda por la existencia de cuatro facturas impagadas. En consecuencia no parece que las medidas aplicadas que alega TE hayan fallado puntualmente sino que fueron inoperativas bien por su diseño defectuoso bien porque no fueron implantadas o de forma incorrecta. En consecuencia, en cuanto a la conducta de TE habría bastado tomar las cautelas propias que la reclamación ante los Servicios de Consumo puede conllevar, prestando atención a las líneas y titulares para no anotar la deuda o darla de baja en caso de que estuviera ya incluida en ficheros de solvencia. No obstante lo anterior, y en relación con la imputación a ambas entidades de infracción del artículo 6 de la LOPD, se debe señalar que de la documentación aportada y alegaciones vertidas durante la tramitación del presente procedimiento sancionador, se debe señalar que el hecho de que se abonaran las ocho primeras facturas debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 considerarse causa suficiente para declarar el archivo del presente procedimiento en relación a la presunta infracción del art. 6, tal y como se justifica al final del Fundamento de Derecho IV de la presente Resolución. Sin embargo la inclusión y posterior mantenimiento por más de ocho meses de una deuda incierta en un fichero de morosidad informada por TELEFONICA DE ESPAÑA, pese a tener conocimiento de la impugnación de la deuda ante un órgano de arbitraje con competencia para resolver, motiva suficientemente en consideración los criterios de graduación de las sanciones arriba detallados que se imponga una sanción dentro del tramo inferior de la escala de infracciones graves y próxima a la mínima de 50.000 euros por la vulneración del art. 4.3. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Declarar el ARCHIVO a las entidades TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U por la presunta infracción del artículo 6.1. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la LOPD, una multa de 50.000€, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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