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PS-00091-2013

1/21 Procedimiento PS/00091/2013 RESOLUCIÓN: R/01879/2013 En el procedimiento sancionador PS/00091/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 09/03/12 tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) denuncia de C.C.C. (denunciante) porque Vodafone España SAU (Vodafone), le reclama 66,89 euros de un impago, sin especificar ningún contrato con dicha entidad, y le ha incluido en fichero de morosos. 2) Con fecha de 10/05/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/02959/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información Asnef, Experian y Vodafone y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de una línea que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron su dato personal asociado a una deuda en el fichero de morosos Asnef y Badexcug. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado o grabación sonora, ni copia del DNI de la persona denunciante; tampoco ha aportado la notificación a la denunciante del requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. 4) Con fecha 13/02/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 5) Notificado el acuerdo de inicio a Vodafone el 15/02/13, presentó alegaciones el 05/03/13. Solicita el archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción imputable y, subsidiariamente, se le imponga una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento para tramitar el alta, o sanción mínima aplicando el artículo 45.5 y 4 de la LOPD. 6) En fecha 11/03/13, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como las actuaciones previas de investigación y las alegaciones a la apertura del procedimiento presentadas por la entidad imputada. 7) Con fecha 28/06/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU 8) Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 9) Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 10) La propuesta fue entregada en el domicilio de Vodafone el día 28/06/13 y presentó alegaciones el 01/07/13. Solicita declaración de archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción y con carácter subsidiario, una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento, y se establezca la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD y se gradúe en su cuantía mínima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD. Reitera las alegaciones al acuerdo de inicio en que ALEGA 1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid “Que tal y como consta reflejado en los sistemas, se encuentra www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 vinculado en los sistemas de mí representada el servicio J.J.J., asociada a la titularidad del Sr. C.C.C.. El servicio se dio de alta a través del procedimiento de portabilidad de la tienda online de Vodafone desde Movistar. 2. …, se remitió por correo junto con el dispositivo, el contrato de telecomunicaciones móviles donde constan las condiciones generales, a la dirección reflejada en los sistemas acorde con el procedimiento. Contrato del que esta parte no tiene constancia de su devolución, ni el envío del mismo firmado de vuelta por parte del Sr. C.C.C.. 3. …, no se abonó ninguna de las facturas emitidas por parte de mi representada, acumulando una deuda final total de 99,94 €. 4. …, desde Vodafone se iniciaron las acciones pertinentes de recobro, mediante el envió de las propias facturas con gasto cero, …, mediante el envió de diversas cartas de requerimiento previo de pago en fecha 19 de noviembre de 2011 (por valor de 66,89 €) y el 14 de enero de 2012 (por valor de 99,94 … y ante la continuidad en el impago, se procedió, …, a incluir los datos del denunciante en el fichero Badexcug en fecha 25 de diciembre de 2011. 5. … Vodafone tuvo conocimiento de la situación fue en fecha 15 de septiembre de 2011 donde indica que no reconoce el servicio, sin embargo, no solicita la cancelación del servicio sino que se verifique quien realizó la activación del mismo. Más adelante, en fecha 13 de abril de 2012, tuvo entrada en Vodafone una reclamación de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información ("SETSI") en la que el Sr. C.C.C. pone de manifiesto que no reconoce la línea J.J.J.. 6. … y advierte que fue el Sr. D.D.D. quien solicitó la portabilidad, pero facilitó el DNI del Sr. C.C.C.. Por este motivo, Vodafone procedió a realizar el abono por la cantidad debida el 14 de abril de 2012, al día siguiente, y a solicitar la exclusión de los datos personales del Sr. C.C.C. del fichero de solvencia patrimonial, lo cual se hizo efectivo el 19 de abril de 2012 en el fichero Asnef y el 22 de abril de 2012 en el fichero Badexcug.” 11) El día 11/03/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 19/06/99, fecha de alta de la línea K.K.K. a nombre de C.C.C. que figura en la base de datos de clientes de Vodafone. No consta fecha de baja. (folio 56) 2. 26/07/11, fecha, que consta en el registro telefónico de Vodafone, de los primeros contactos telefónicos referidos a la línea J.J.J. que mantiene D.D.D. con Vodafone hasta 15/09/11. (folios 62-64) 3. 02/09/11, fecha de alta de la línea J.J.J. a nombre de C.C.C. que figura en la base de datos de clientes de Vodafone por portabilidad desde Movistar. Con teléfono de contacto I.I.I., dirección principal F.F.F.. Como datos bancarios figura la ccc G.G.G. con D.D.D. como titular. Como dirección para facturas a nombre del denunciante A.A.A.). (folio 56-59) 4. 08/09/11, Vodafone emite la primera factura por 15,05 €, al mes siguiente por 51,84 €. Los siguientes meses las facturas eran por 0 euros, la de 08/05/11 por importe de 5,01 €, la de febrero por 28,03 €, y las de marzo abril y mayo por cero euros. (folio 71-84) 5. 19/11/11, fecha, que consta en el registro telefónico de Vodafone, de la primera reclamación telefónica referida a la línea J.J.J. que mantiene la persona denunciante ( C.C.C.) con Vodafone manifestando su disconformidad con la factura e interesándose por el servicio a que corresponde y un domicilio que ya no es el suyo, sin haber contratado nada con ellos. (folio 66) 6. 01/12/11, la persona denunciante ( C.C.C.) presenta denuncia ante la Policía Nacional que a continuación se reproduce: “-- En ELDA. siendo las 08 horas 23 minutos del día 01 de diciembre de2011, ante el Instructor y Secretario arriba mencionados. -- COMPARECE: En calidad de Denunciante, quien mediante DNI nº L.L.L.. acredita ser C.C.C., país de nacionalidad ESPAÑA, varón, nacido en MURCIA, el día 04/11/1975, hijo de H.H.H. y M.M.M., con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 domicilio en B.B.B.), teléfono K.K.K., y: -- MANIFIESTA: Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación. ocurridos entre el día 02/11/2011 y el día 24/11/2011. en Vía pública urbana. F.F.F. a través de correo. -- Que el dicente ha recibido en el domicilio de su suegra, en F.F.F.), donde él vivía hace nueve años, diversas cartas de la compañía "Vodafone". -- Que la primera que recibe es el 02/11/2011 donde la mencionada compañía le solicita que abone una cantidad de 66.89 euros por al parecer una contratación de servicio, que tiene con esta compañía y le comunica que han suspendido el servicio que tiene contratado con ellos. -- Que tras recibir esta carta, el dicente se pone en contacto con esta compañía telefónica, la cual le comunica que tiene contratada una línea de internet a su nombre y que debe abonar el importe referido anteriormente. -- Que el compareciente manifiesta no tener ningún tipo de contrato con esta compañía telefónica. -- Que ha vuelto a recibir la misma carta el 19/02/2011, solicitando el pago por la misma cantidad de dinero 66.89 euros. -- Que tras ponerse en contacto con ellos telefónicamente una segunda vez, la compañía le manifiesta al dicente que van a estudiar el caso. -- Que el 24/11/2011 vuelve el dicente a recibir una nueva carta pero esta vez de la Asesoría Jurídica de esta compañía telefónica informándole por escrito que ha entrado un expediente de la deuda que el dicente tiene con la compañía telefónica por el importe arriba referenciado y que antes de iniciar cualquier procedimiento judicial le solicitan que ingrese el importe reclamado a un número de cuenta que se refleja en la copia que se adjunta a las presentes. -- Que el denunciante se pone en contacto telefónico con esta asesoría, donde le facilitan el número de teléfono que contrató el servicio de internet, siendo éste J.J.J.. Teléfono que el dicente no conoce de nada. -- Que manifiesta no haber perdido en ningún momento documentación personal ni tarjetas de ningún tipo. -- Que en las cartas recibidas no aparece ni el DNI del dicente ni el servicio en concreto que tiene contratado con esta compañía. -- Que esta situación le está acarreando problemas ya que está faltando a su trabajo y realizando diversas llamadas para solucionar el problema y por consecuencia perdiendo parte de su tiempo. -- Que manifiesta que quiere pedir daños y perjuicios a esta compañía telefónica por todos los problemas que le está acarreando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 esta situación. -- Que no tiene más que decir, firmando su declaración en prueba de conformidad, en unión del Instructor. Conste y certifico.” (folios 2-3) 7. 25/12/11, Vodafone efectúa la 1ª inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug, asociados a una deuda de 66,89 €. Baja el 08/01/12. No consta notificación de requerimiento previo. (folio 8, 41 y 45) 8. 16/01/12, Vodafone notifica a la persona denunciante en la dirección postal de F.F.F.. aviso de pago de 66,89 € y le comunican la suspensión cautelar del servicio. (folio 4-5) 9. 22/01/12, Vodafone efectúa la 2ª inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug, asociados a una deuda de 71,91 No consta notificación de requerimiento previo. (folio 8, 41 y 45) 10. 26/01/12, Vodafone efectúa inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero Asnef, asociados a una deuda de 66,89 € por impagos vencidos 19/09/11 y 19/10/11. No consta notificación de requerimiento previo. (folio 7 y 18) 11. 21/02/12, la persona denunciante presenta reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, a través de la OMIC del Ayuntamiento de Petrel, por la actuación de Vodafone. (folio 6) 12. 09/03/12, entrada en la AEPD de la denuncia de C.C.C.. (folio 1) 13. 28/03/12, baja de la línea J.J.J. por no pago en la base de datos de clientes de Vodafone. (folio 60) 14. 11/04/12, la persona denunciante solicita la cancelación de datos en Asnef y le comunican la baja cautelar el 19/04/11, cuando el importe del impago había llegado a 99,94 €. (folios 27-36 y 24) 15. 12/04/12, Vodafone recibe el traslado de la reclamación ante la SETSI y en su respuesta afirma que en el servicio de la línea J.J.J. no ha habido consumo y los terminales fueron entregados a una persona distinta y a una dirección distinta, que ha procedido a anular la deuda reclamada, quedando al corriente de pago. (folio 67-70) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de Vodafone como titular de una línea telefónica que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos y la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación activa la línea y comienza a emitir facturas sin consumo. Como las emitidas resultan impagadas desactivan la línea provisionalmente y comienzan a reclamar el pago de esas facturas. Acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Badexcug dos veces y en Asnef. En ningún caso Vodafone ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 AEPD. E. Mantiene las inclusiones en los ficheros de morosos durante cinco meses. F. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en ficheros de morosos sin notificar requerimiento previo. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros y tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de Vodafone no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la Entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre la que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  7. b)(…)
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, a pesar de ello, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. V El artículo 44.3.
  11. b)y
  12. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  13. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 Los dos principios cuya vulneración se imputa a Vodafone, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)y
  16. b)de la citada Ley Orgánica. VI En lo que se refiere a la alegación efectuada por Vodafone relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VII El artículo 45 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad Vodafone, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. VIII. Vodafone solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sin indicar el apartado concreto, por tres circunstancias: 1. Actitud diligente [45.5.b)]. Afirma que con la entrada del escrito de la SETSI de 13/04/12, procedió de inmediato a restablecer la situación el 14/04/12. Este escrito a que se refiere, es el traslado de la denuncia/reclamación del denunciante. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. Los hechos declarados probados no han sido impugnados, no han aportado documento alguno con las alegaciones a la propuesta. En ellos se hace constar que Vodafone, sin contrato firmado ni grabación, dio de alta a la persona denunciante en una línea el 02/0911. Emitió facturas en los meses siguientes hasta 08/05/12, ninguna de cancelación de las emitidas. Las facturas fueron dirigidas a una dirección distinta de la del denunciante. El cargo de la primera, y de las siguientes, fue devuelto impagado por la persona denunciante, que efectúa reclamación por medio de teléfono el 19/11/11, según consta en el registro telefónico de Vodafone. La 1ª actuación de Vodafone, además de la emisión de factura, posterior a esa reclamación es el 25/12/11, con la 1ª inclusión en Badexcug. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 La 2ª actuación de Vodafone es, emitir la factura del mes el 08/01/12 y después enviar aviso de pago el 16/01/12. La 4ª es la 2ª inclusión en Badexcug el 20/01/12, cuatro días más tarde la inclusión en Asnef. Vodafone, el 28/03/12, da de baja provisional la línea objeto de denuncia por no pago. No consta que haya anulado la deuda reclamada, ni por factura rectificativa ni por otros medios. No consta que haya comunicado a la persona denunciante la baja definitiva de la línea y la cancelación de la deuda.. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
  32. b)de la LOPD. Trascurren casi siete meses desde que efectúa el alta inconsentida y la baja de la línea. Y no hay constancia de actuación alguna por propia iniciativa o a instancias de la denunciante que pueda considerarse como suficiente diligente para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. 2,- Conducta del afectado induce la infracción [45.5.c)]. Afirma que la solicitud de portabilidad de un tercero con DNI erróneo produce el alta en sus bases de datos de la línea a nombre del denunciante. Cuando la imputada no ha acreditado la existencia del contrato objeto del tratamiento de datos inconsentido -por ningún medio de prueba admitido en derecho-, no puede afirmar que la persona denunciante es responsable de esos hechos que no ha podido probar y menos que le han inducido a realizar unas actuaciones calificadas como infracciones de la LOPD. En consecuencia, esta circunstancia alegada no puede ser tenida en cuenta para la aplicación del 45.5.c). 3.- Concurrencia significativa de varios criterios de 45.4 [45.5.
  33. a)
  34. a)Carácter continuado de la infracción. Afirma que trató, conforme a la LOPD, los datos personales proporcionados por una contratación presencial hasta que fueron dados de baja por impago. Si la contratación no ha sido probada, ni ninguna otra forma de otorgamiento de consentimiento inequívoco, no puede considerarse el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 tratamiento de datos conforme a la LOPD, porque carece del consentimiento del titular de los datos. Igualmente, no es conforme a la LOPD el tratamiento de datos personales asociados a una deuda, que no puede considerarse exigible y exacta. Tampoco es conforme a derecho incluir los datos del denunciante en Asnef y Badexcug sin haberle previamente notificado el requerimiento de pago. Ha de concluirse que el tratamiento es continuado desde el alta de la linea hasta el último documento aportado por Vodafone a este procedimiento.
  35. c)Vinculación de la actividad con tratamiento de datos. Afirma que siempre vela por el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales.. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que Vodafone España es empresa que tiene como actividad la prestación de suministros de telecomunicaciones y su facturación, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, dentro del Grupo Vodafone, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. Por ello mismo se le exige una mayor diligencia en el tratamiento de los datos de sus clientes y de todas aquellas personas susceptibles de serlo, en mayor grado que el observado en los hechos de referencia.
  36. d)Volumen de negocio. Afirma que tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar lod datos personales de sus clientes. La circunstancia que la LOPD en su artículo 45.4.
  37. d)introduce hace referencia al mayor o menor volumen de negocio de la entidad imputada para graduar el importe de la sanción que ha de imponerse. Nada tiene que ver con las medidas implementadas objeto de otro apartado. El volumen de negocio invocado hace referencia a las cuentas de resultados de la entidad por sí y dentro del grupo al que pertenece. En la página Web de la compañía en España figuran unos resultados de ingresos totales de 6.637 millones de euros. Figuran las siguientes Conclusiones: • Fuerte ritmo de crecimiento de los ingresos por servicios (13,1%) y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 del EBITDA (15%) • El crecimiento se apoya en el aumento de la base de clientes (10,1%) y en el mantenimiento del ARPU • En un mercado cada vez más competitivo, Vodafone ha incrementado su cuota de mercado de ingresos en 1,3 p.p hasta el 34,6% • Vodafone España lidera la oferta de servicios 3G, que impulsan el crecimiento de los ingresos por servicios de datos • En el cuarto trimestre se ha mantenido el crecimiento de Vodafone en España, incrementando cuota tanto en clientes como en ingresos por servicios • En mayo, se han superado los 15 millones de clientes. Los datos se refieren al ejercicio que terminó en 31/03/07. No puede especularse con los resultados con los resultados de ejercicios posteriores, considerando la crisis y la recesión que se desarrolla desde entonces, pero son resultados representativos del volumen de negocio de la imputada. Estas tres circunstancias que Vodafone invoca como relevantes conforme a lo exigido en el 45.5.
  38. a)no pueden considerarse de modo favorable a la imputada. Antes bien han de ser consideradas como agravantes a lo hora de fijar el importe de las sanciones Por tanto, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, los numerosos expedientes seguidos por infracciones similares, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede la imposición de dos multas por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 RESUELVE: Primero: Imponer a la entidad a Vodafone España SAU las siguientes sanciones: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Segundo: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a C.C.C. . Tercero: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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