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PS-00091-2014

1/17 Procedimiento Nº PS/00091/2014 RESOLUCIÓN: R/01479/2014 En el procedimiento sancionador PS/00091/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta que el portal web www.hospitales.nisa.es no facilita información clara y completa sobre la utilización de consentimiento de los usuarios. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: El 11 de septiembre de 2013 se accede al sitio web www.hospitales.nisa.es donde se comprueba que al pie de la página principal constan dos enlaces con los textos “Nota legal” y “Política de privacidad” que llevan a dos páginas que identifican a NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., en adelante NISA, como la entidad responsable del sitio web. En la página de Nota legal1 se informa de que “Al navegar por la web se recoge la dirección IP asignada por su proveedor de acceso, y se almacenan cookies en el navegador utilizado. Las cookies no recogen ningún tipo de información personal, ni permiten identificar al usuario. Estos datos únicamente serán utilizados con la finalidad de elaborar datos estadísticos de la Página, y ofrecer contenido relevante a los usuarios.” 1. El 11 de septiembre de 2013 se accedió al sitio web denunciado utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1) A continuación se muestra el listado de las cookies HTTP descargadas: Dominio hospitales.nisa.es Nombre _utma Primera - Tercera parte Caducidad Tercera Persistente hospitales.nisa.es _utmb Tercera Persistente hospitales.nisa.es _utmc Tercera Sesión 1 www.hospitales.nisa.es/nota-legal/nota.aspx C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 hospitales.nisa.es _utmz Tercera Persistente www.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Sesión seguro.hospitales.nisa.es frmchk Primera Sesión seguro.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Sesión youtube.com YSC Tercera Sesión youtube.com PREF Tercera Persistente youtube.com VISITOR_INFO1_LIV E Tercera Persistente Además las cookies HTTP, se descargó una flash cookie (persistente por su propia naturaleza) asociada al dominio s.ytimg.com. 2. Las cookies denominadas _utma, _utmb, _utmc y _utmz del dominio hospitales.nisa.es, son utilizadas por el servicio Google Analytics, proporcionado por Google Inc., que analiza la navegación de los visitantes del sitio web. 3. Los dominios youtube.com y s.ytimg.com están registrados a nombre de YOUTUBE LLLC, sociedad que presta servicios de video bajo demanda (streaming de video). Se ha comprobado que estas cookies únicamente se descargan al acceder a alguna de las páginas del sitio web que incluyen un video alojado en el servicio de video de Youtube. 4. Las cookies denominadas ASP.NET_SessionId, por su nombre y contenido es muy probable que se utilicen para identificar una sesión de navegación, es decir, para reconocer a un usuario en aquellos casos en que se necesite conocer el estado de un proceso que requiera la carga de más de una página web (un proceso de compra, un formulario con más de una página web, etc…). 5. Se ha verificado que la cookie frmchk se descarga al acceder a la página que contiene el formulario2 de contacto del sitio web. La cookie se carga inicialmente con la fecha en la que se ha accedido por vez primera al formulario y se actualiza, cuando se envía el mensaje, con la fecha en la que éste se envía. 6. En respuesta a la solicitud de información remitida por el Inspector actuante, NISA remitió un escrito en el que aportan un listado de las cookies utilizadas por el sitio web y se manifiesta lo siguiente: 6.1. La información es proporcionada mediante un sistema de dos capas a través de las cuales se informa de manera clara y completa sobre el uso que el sitio web hace de las cookies y de que el continuar navegando representa la aceptación de su uso. Aportan impresión de pantalla con las dos capas informativas. 6.2. La información sobre cómo oponerse al uso de cookies se proporciona en la segunda capa informativa. 6.3. NISA firmó un contrato con FLIMAC CENTER, S.L. el 16 de septiembre de 2009. La entidad manifiesta que ello incluye la gestión de la información de los usuarios recabada mediante las cookies descargadas al navegar por la web denunciada. Los servicios descritos en el anexo del contrato que define el objeto de éste 2 https://seguro.hospitales.nisa.es/contacto/contacto.aspx C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 únicamente hacen referencia a la adopción de las medidas de seguridad en relación con las exigencias de la LOPD. No se ha localizado en el contrato o en sus anexos mención alguna al uso de 6.4. En la política de cookies se informa asimismo del uso que el sitio web hace de las cookies del servicio Google Analytics prestado por Google. 7. Durante una prueba de acceso al sitio web realizad el 4 de febrero de 2014 utilizando un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.102 se descargaron las mismas cookies reflejadas en el punto 2 y además de éstas un dispositivo de almacenamiento local basado en HTML 5 asociado al dominio youtube.com y las siguientes cookies HTTP: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad google.com PREF Tercera app35.nisa.es PHPSESSID Primera Sesión Persistente seguro.hospitales.nisa.es c_cookies Primera Persistente www.hospitales.nisa.es c_cookies Primera Persistente portalempleado.nisa.es Primera Persistente portalempleado.nisa.es GUEST_LANGUAGE_I D Primera Persistente portalempleado.nisa.es JSESSIONID Primera Sesión El sitio web dispone de una zona exclusiva para pacientes y otra para empleados. Al pulsar sobre el enlace “ACCESO PACIENTES” el usuario accede al subdominio app35.nisa.es y se descarga la cookie PHPSESSID. Al pulsar sobre el enlace “ACCESO EMPLEADOS” el usuario accede al subdominio portalempleado.nisa.es y se descargan las cookies de ese subdominio listadas en la tabla precedente. Únicamente al acceder a la versión accesible del sitio web se descargaron las siguientes cookies HTTP: Dominio Nombre accesible.inclusite.com __Inclusite__Accesibility__ www--hospitales--nisa-es.accesible.inclusite.com INCLUSSID accesible.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Tercera parte Caducidad Tercera Persistente Tercera Sesión Tercera Sesión accesible.hospitales.nisa.es INCLUSSID Tercera Sesión accesible.hospitales.nisa.es c_cookies Tercera Persistente www.hospitales.nisa.es __Inclusite__Accesibility__ Tercera Sesión No se ha localizado información en el sitio web www.inclusite.com sobre la finalidad concreta de cada una de las cookies utilizadas por el servicio. 8. Durante la prueba de acceso al sitio web descrita en el punto anterior se verificó que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 se había adoptado una estrategia de información en dos capas en relación con el uso de cookies. La primera capa muestra una banda informativa fija en la parte inferior de la pantalla con el texto “Se advierte al usuario del uso de cookies propias y de terceros de personalización y de análisis al navegar por esta página web para elaborar estadísticas y analizar el uso de la página, incluyendo recordar visitas previas para mejorar la navegación en nuestro sitio web. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar su configuración u obtener más información aquí” La palabra “aquí”, resaltada en color rojo, es un enlace que lleva a la página 3 de “Política de cookies”. Al pulsar en el texto “cerrar” que se muestra en la imagen se oculta la banda informativa pero la política de cookies sigue siendo accesible a través del enlace ubicado en el pie de la página junto a la “Nota legal” y la “Política de privacidad”. La segunda capa proporciona la siguiente información:  Defiición de cookie  Listado de cookies utilizadas junto con su caducidad y finalidad. Las propias que aparecen son: ASP.NET_SessionId, c_cookies, frmchk y Servicio. Las de terceros se refieren al servicio Google Analytics, al servicio de accesibilidad web Inclusite4 y a la cookie PREF del dominio google.com. La finalidad declarada de esta última es “Recoger información para el buscador de Google incluido en la web (Google CSE).”.  Información sobre la posibilidad de oponerse al uso de cookies junto con los enlaces a las páginas de configuración de los navegadores más utilizados.  Información sobre la identidad de los terceros que utilizan las cookies descargadas en el sitio web. TERCERO: Con fecha 6 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 22.2, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. g)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, NUEVAS INVERSIONES EN 3 http://www.hospitales.nisa.es/politica-de-cookies.aspx 4 www.inclusite.com/caracteristicas/?lang=es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 SERVICIOS S.A. presentó alegaciones en las que señaló que: Si bien es cierto que en el momento inicial de las actuaciones de inspección la página web denunciada no aportaba información tan exhaustiva como la que muestra actualmente, dicha situación se subsanó inmediatamente una vez se recibió la Solicitud de Información, aportándose en el mismo escrito de contestación, impresiones de pantalla tanto de la primera como de la segunda capa informativa que ya en ese momento se mostraban en la página web, En el apartado 7 del Hecho Segundo del Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador, la Agencia declara que el 4 de febrero de 2014 accedió a la página web www.hospitales.nisa.es utilizando el navegador Google Chrome en su versión 32.0.1700.102, descargándose, además de las mismas cookies detectadas el día 11 de septiembre de 2013, determinadas cookies HTP al pulsar sobre los enlaces a las zonas de acceso restringido “Acceso Pacientes” y “Acceso Empleados”. En cuanto a estas últimas cookies, se tratan de cookies técnicas, necesarias para atender los servicios requeridos por los usuarios, por lo que la Compañía considera que estarían excluidas del ámbito de aplicación del artículo 22.2 de la LSSI, y por lo tanto, no sería necesario informar ni obtener el consentimiento sobre su uso. Así lo ha declarado la propia Agencia en el Fundamento de Derecho VII del PS/00321/2013: “[..] La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario.” Por otra parte, al tratarse de zonas restringidas a las que se accede a través de un sistema de identificación y autenticación personalizado, el visitante habitual del sitio web no accede a dichas zonas y, por tanto, no se descargan esas cookies. Sin embargo, se ha incluido información sobre estas cookies en la tabla comprendida en la Política de Cookies que se facilita como ANEXO N° 1. La segunda capa, como sigue afirmando la Agencia, proporciona una definición de cookie, listado de cookies utilizadas junto con su caducidad y finalidad, distinguiendo entre propias y de terceros, información sobre la posibilidad de oponerse al uso de utilizados e información sobre la identidad de los terceros que utilizan las cookies descargadas en el sitio web. En consecuencia, todas estas acciones llevadas a cabo por la Compañía demuestran el esfuerzo realizado para subsanar sin demora las posibles irregularidades, reconociendo la Agencia que la Compañía facilita toda la información conforme al artículo 22.2 de la LSSL En cualquier caso y aún todo lo expuesto anteriormente, la Compañía ha implantado las siguientes mejoras: 1.-respecto a la primera capa de información de las cookies, se ha modificado su ubicación, pasando del ámbito inferior al superior para asegurar una mejor visualización de la información contenida por parte del usuario, como se puede comprobar en la impresión de pantalla que se adjunta como ANEXO N° 2. 2.-La primera capa se ha programado para que aparezca al acceder un usuario a cualquier página de la web existente bajo dominio www.hospitales.nisa.es. Esto es, si un usuario realiza una búsqueda a través de un buscador y llega a una página interna del site sin pasar por la inicial o home, dicha capa se muestra igualmente. Con ello, se asegura que la información sobre las cookies se facilita desde cualquier acceso. Se adjunta como ANEXO N° 3 impresiones de pantallas de la primera capa de la ventana Acceso Pacientes y Acceso Empleados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 3.-La primera capa se mostraba en la primera visita del usuario, si continuaba navegando ésta desaparecía y no se volvía a mostrar para ese usuario hasta transcurridos seis meses. En la actualidad, esa duración se ha reducido a las 24 horas, de manera que si el usuario visita www.hospitales.nisa.es tras 24 horas de su última visita, vuelve a aparecer. QUINTO: En fecha 9/05/2014 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03533/2013. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00091/2014 presentadas por NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 01/07/2014 el Instructor del procedimiento realizó una prueba de acceso a la web www.hospitales.nisa.es cuya finalidad era el análisis de la información ofrecida respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos verificando que se ha adaptado a la normativa vigente, informando de los dispositivos propios y de terceros que instalaba y sus finalidades en la primera capa y respecto de la segunda se verifico la existencia de información clasificada en distintos aparados, ordenadas según la entidad que las gestiona ( propias, de tercero); según el plazo de tiempo que permanecen activadas( de sesión, persistentes) y según su finalidad ( técnicas, de personalización, y de análisis). Finalmente muestra una tabla en la que de modo exhaustivo defina cada cookie, agrupadas como propias y como de terceros. También proporciona información respecto del modo de desactivación o eliminación de las cookies. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.En fecha de 11/09/2013 se accedió al sitio web http://www.hospitales.nisa.es/home.aspx verificándose que no existía información relativa a la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. DOS.- La información relativa a dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos era accesible a través del enlace Nota Legal, en el que constaba: Al navegar por la web se recoge la dirección IP asignada por su proveedor de acceso, y se almacenan cookies en el navegador utilizado. Las cookies no recogen ningún tipo de información personal, ni permiten identificar al usuario. Estos datos únicamente serán utilizados con la finalidad de elaborar datos estadísticos de la Página, y ofrecer contenido relevante a los usuarios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 TRES.- En el acceso a la web citado anteriormente, se constató que se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sin encontrarse en la citada web información alguna respecto de los mismos: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad hospitales.nisa.es _utma Tercera Persistente hospitales.nisa.es _utmb Tercera Persistente hospitales.nisa.es _utmc Tercera Sesión hospitales.nisa.es _utmz Tercera Persistente www.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Sesión seguro.hospitales.nisa.es frmchk Primera Sesión seguro.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Sesión youtube.com YSC Tercera Sesión youtube.com PREF Tercera Persistente youtube.com VISITOR_INFO1_LIV E Tercera Persistente CUATRO.En fecha de 4/02/2014 se accedió al sitio web http://www.hospitales.nisa.es/home.aspx y se verifico la descarga de las mismas almacenamiento local basado en HTML 5 asociado al dominio youtube.com y las siguientes cookies HTTP : Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad google.com PREF Tercera Persistente app35.nisa.es PHPSESSID Primera Sesión seguro.hospitales.nisa.es c_cookies Primera Persistente www.hospitales.nisa.es c_cookies Primera Persistente portalempleado.nisa.es Primera Persistente portalempleado.nisa.es GUEST_LANGUAGE_I D Primera Persistente portalempleado.nisa.es JSESSIONID Primera Sesión QUINTO: En el acceso citado anteriormente se verificó que el sitio web dispone de una zona exclusiva para pacientes accesible a través del enlace “ACCESO PACIENTES” que al pulsarle el usuario accede al subdominio app35.nisa.es y se descarga la cookie PHPSESSID y otra zona exclusiva para empleados, accesible a través del enlace ““ACCESO EMPLEADOS” que al pulsarle el el usuario accede al subdominio portalempleado.nisa.es y se descargan las cookies de ese subdominio listadas en la tabla precedente. SEXTO: En la versión de la web adaptada a personas con problemas de Accesibilidad, en el enlace http://accesible.hospitales.nisa.es/home.aspxweb se descargaron las siguientes cookies HTTP: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 Dominio Nombre accesible.inclusite.com __Inclusite__Accesibility__ www--hospitales--nisa-es.accesible.inclusite.com INCLUSSID accesible.hospitales.nisa.es ASP.NET_SessionId Primera Tercera parte Caducidad Tercera Persistente Tercera Sesión Tercera Sesión accesible.hospitales.nisa.es INCLUSSID Tercera Sesión accesible.hospitales.nisa.es c_cookies Tercera Persistente www.hospitales.nisa.es __Inclusite__Accesibility__ Tercera Sesión No se ha localizó información en el sitio web www.inclusite.com sobre la finalidad concreta de cada una de las cookies utilizadas por el servicio. SEPTIMO: En fecha de 01/07/2014 se accedió al sitio web http://www.hospitales.nisa.es/home.aspx# verificándose el establecimiento de un sistema de información por capas. En la primera capa se informa de los dispositivos propios y de terceros que instalaba constando el siguiente literal (…) Se advierte al usuario del uso de cookies propias y de terceros de personalización y de análisis al navegar por esta página web para elaborar estadísticas y analizar el uso de la página, incluyendo recordar visitas previas para mejorar la navegación en nuestro sitio web. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar su configuración u obtener más información - aquí -.(…) OCTAVO: En la segunda consta en la URL http://www.hospitales.nisa.es/politica-decookies.aspx a la que se accede o bien haciendo clic en la palabra –aquí- de la primera capa o bien pulsando sobre la Política de Cookies que se encuentran al final de la página web de modo permanente. Donde se verificó la existencia de información clasificada en distintos aparados, ordenadas según la entidad que las gestiona (propias, de tercero); según el plazo de tiempo que permanecen activadas (de sesión, persistentes) y según su finalidad (técnicas, de personalización, y de análisis). Finalmente muestra una tabla en la que de modo exhaustivo defina cada cookie, agrupadas como propias y como de terceros. También proporciona información respecto del modo de desactivación o eliminación de las cookies. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  6. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  7. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., y por tanto situarla bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que al inicio de las actuaciones de inspección, el sitio web denunciado contaba con carencias informativas respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que cumpliera con el mandato del art. 22.2 de la LSSI. Con carácter previo conviene señalar que la utilización de un sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válida. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En cuanto a la información ofrecida en la segunda capa, esta Agencia ha venido indicando, singularmente en la Guia sobre el uso de cookies, que dicha información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 adicional debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad o en su caso, la forma de revocación del consentimiento ya prestado. Finalmente, debe en esta segunda capa ofrecerse información sobre la identificación de quien utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros. Con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido integrar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies, siempre que exista identidad entre ellas y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas y la forma de revocación del consentimiento ya prestado. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS, S.A., en la prueba realizada en fecha de 11/09/2013 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban, era incompleta y deficiente en tanto que: I.No existe una primera capa o banda informativa respecto de las cookies utilizadas, sino que se accede a través del enlace Nota Legal y por tanto dicha información no se encuentra en un lugar destacado respecto del resto de contenidos de la página web. II.No se indica la acción concreta que podían suponer la aceptación de la instalación de cookies ni se incluía un medio de aceptación de las mismas. III.En la información no diferencia entre cookies propias y de terceros. IV.Se descargan cookies propias, entre las que se identifica la finalidad de las declarada en la página de la cookie frmchk es “Identificador de sesión para navegar en el entorno https.”, pero las pruebas realizadas y el contenido de la cookie (fecha y hora) contradicen dicha afirmación. V.Se descargan cookies cookies relacionadas con el servicio Google Analytics C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 y con el servicio de videos de Youtube y no consta información al respecto. VI.El enlace que lleva a la información sobre como configurar el navegador debería haberse añadido información en lengua española, que se encuentra en la siguiente URL:http://support.apple.com/kb/ht1677?viewlocale=es_ES Por todo lo anteriormente señalado la entidad incumplió lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, pues no puede entenderse que la información ofrecida satisfaga el mandato del citado precepto. V No obstante lo anterior, tras el requerimiento realizado en las Actuaciones Previas de Inspección, las alegaciones formuladas al Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador y la documentación adjunta y finalmente la prueba de acceso realizada por el Instructor recogida en el Antecedente Sexto de la presente resolución, se ha verificado que la entidad denunciada ha corregido las carencias informativas respecto del uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, en concreto ha establecido un sistema de información en dos capas, señalando en la primera la distinción entre dispositivos de primera parte y de tercera parte, así como las finalidades de los mismos, en concreto se señala en la banda informativa que (…) Se advierte al usuario del uso de cookies propias y de terceros de personalización y de análisis al navegar por esta página web para elaborar estadísticas y analizar el uso de la página, incluyendo recordar visitas previas para mejorar la navegación en nuestro sitio web. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar su configuración u obtener más información - aquí -.(…) El acceso a la política de cookies en la segunda capa se realiza a través del enlace establecido al efecto al hacer clic en la palabra –aquí- de dicha banda informativa y a través del enlace que consta en la parte inferior de la página web que se mantiene accesible durante toda la navegación en las URLs dependientes del dominio principal. Ya en la segunda capa ubicada en http://www.hospitales.nisa.es/politica-decookies.aspx se muestra información clasificada en distintos apartados, ordenadas según la entidad que las gestiona ( propias, de tercero); según el plazo de tiempo que permanecen activadas( de sesión, persistentes) y según su finalidad ( técnicas, de personalización, y de análisis). Finalmente muestra una tabla en la que de modo exhaustivo defina cada cookie, agrupadas como propias y como de terceros. También proporciona información respecto del modo de desactivación o eliminación de las VI En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00091/2014 el artículo 38.4.
  8. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 10 de mayo, de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  9. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  10. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. VII A los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  16. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  17. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)La existencia de intencionalidad.
  19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., en lugar de acordar una resolución sancionadora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  25. a)y
  26. b)del art. 39.2 bis; asimismo se acredita la concurrencia del apartado
  27. b)del art. 39 bis apartado 1 en cuanto a la regularización de la situación de forma diligente y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma ( apartados
  28. a)
  29. b)
  30. d)y e). En especial, se entiende que concurre el supuesto derivado de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación, al que se añaden los criterios derivados de inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. VIII Por otro lado, debe analizarse en el presente caso la circunstancia de que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con el art. 39 bis 2 LSSI, no tendría aparejado requerimiento o medida alguna a adoptar por la entidad denunciada, pues como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho V, ya ha adaptado su página web a la normativa citada y por tanto procedería el archivo de las actuaciones. En este sentido conviene traer a colación lo dispuesto en las Sentencias de la Audiencia Nacional 455/2011 de fecha 29/11/2013 y 166/2013 de fecha 10/06/2014 que señalan que la figura del Apercibimiento tiene que llevar aparejada medidas concretas para el sujeto apercibido, ya que de otro modo se otorgaría al apercibimiento una suerte de naturaleza sancionadora, y nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LSSI vulnerando los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En conclusión, la actuación administrativa procedente en Derecho es el archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 39 bis 2 de la LSSI, atendida su interpretación sistemática y teleológica. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO a la entidad NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., por una infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como LEVE en el artículo 38.4
  31. g)de la LSSI, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 bis de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., y a A.A.A. . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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