1/8 Procedimiento Nº PS/00092/2013 RESOLUCIÓN: R/01895/2013 En el procedimiento sancionador PS/00092/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8/03/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos una denuncia A.A.A. en la que indica que VODAFONE ESPAÑA S.A ha solicitado la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, por una deuda generada con la línea ***TEL.1, pese a haber presentado reclamación ante la SETSI, según copia fechada de su acuse de recibo, con entrada de la reclamación de 28/11/2011, referida a la citada línea. Añade la cuestión de si puede reclamar daños y perjuicios causados. Junto a la denuncia adjunta copia de carta de EQUIFAX carta de 14/01/2012, expresando la inclusión de sus datos con el detalle: o o o Fecha de alta: 12/01/2012, y Importes impagados: 471,20€. Entidad informante: VODAFONE ESPAÑA S.A Se solicita por la denunciante cancelación ante el fichero, procediéndose a la misma, según carta de EQUIFAX de 10/02/2012. No obstante, EQUIFAX remite carta de 18/02/2012, comunicando una nueva inscripción: o o o Fecha de alta: 16/02/2012, y Importes impagados: 471,20€. Entidad informante: VODAFONE ESPAÑA S.A SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad, VODAFONE ESPAÑA, S.A., teniendo conocimiento de: 1) Con fecha de entrada de 31/08/2012 VODAFONE ESPAÑA S.A informa: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto a la especificación de la causa que han motivado la inclusión o la cancelación de los datos personales del afectado en el fichero ASNEF, a pesar de la reclamación presentada ante la SETSI, se manifiesta que VODAFONE, no era conocedora de este hecho, hasta la presente solicitud www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 de información, momento a partir del cual se ha procedido a la solicitud de extracción de los datos personales de la denunciante del fichero de solvencia patrimonial. Aporta copia de impresión de una pantalla en la que se ve el número de línea y no se aprecia ninguna reclamación - En relación a los documentos al expediente completo (comunicaciones recibidas y emitidas) que obren en la entidad, se manifiesta que no se dispone de ninguno. - Como motivos por los que se ha solicitado la exclusión de los datos de la denunciante, se manifiesta que tras conocer la reclamación presentada ante la SETSI, a través de la presente solicitud de información se ha procedido a la solicitud de extracción de los datos personales de la denunciante del fichero de solvencia patrimonial. Aporta copia de impresión de sus pantallas en el que se aprecia fecha de la baja 23/08/2012.
(16). TERCERO: Con fecha 28/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12 de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 25/03/2013 la denunciada alega: 1) A la denunciante en los sistemas de VODAFONE le constan de alta las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 desde 15/01/2009 a 10/08/2011 por portabilidad a otra operadora. El alta fue presencial en un Distribuidor. 2) La controversia en el pago de las facturas se produjo en la última de septiembre 2011 que fue devuelta, generando una deuda de 471,20 € en la que se incluye la penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia. Frente a ello se gestionó el procedimiento de recobro con requerimiento de pago de 31/11/2011, adjuntan impresión de sus sistemas en el que figura el apunte “realizado”. 3) “La denunciante en ningún momento contactó con ellos para mostrar su disconformidad”. 4) Solo tuvo conocimiento de que la denunciante había reclamado ante la SETSI porque la Agencia así se lo comunica en actuaciones previas. No conoce su resolución, a pesar de ello se han dado de baja sus datos el 23/08/
- La denunciada ha tenido conocimiento oficialmente de la reclamación SETSI el 17/01/2013, después de haber respondido a las actuaciones previas, y entonces analizó el caso, y el 19/01/2013 procedió al abono, “quedando cancelada la deuda”. Aporta impresión de sus sistemas en el que consta en la fecha 17/01/2013 “Recibimos SETSI estimada” y un extracto de la misma indicando que no procede el cobro del concepto de baja anticipada. 5) Solicita aplicación el artículo 45.5 de la LOPD porque actuó de modo que la culpabilidad se reduce sustancialmente. Solicita que se aplique el artículo 45.4 de la LOPD debiendo tener en cuenta el breve lapso de tiempo entre el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 conocimiento de los hechos y al rápida actuación, dando de baja dl fichero los datos, y cancelando la deuda así como que ha seguido todos los pasos requeridos para la gestión de la deuda y no existe perjuicios al denunciante que no ha tenido que abonar cantidad alguna y dispone de tiene procedimientos implantados para la gestión de las deudas e inclusión en ficheros de solvencia. QUINTO: Con fecha 11/07/2013, se solicitó a la SETSI: Respecto de la reclamación expediente RC*******/11/TLM que tuvo entrada el 28-11-011 de la denunciante, línea ***TEL.1-reclamada VODAFONE 1) Envío de copia de la resolución recaída, fecha en que se notificó a VODAFONE y del acuse firmado. Con fecha 19/07/2013 se responde que la fecha en que se notificó fue el 16/01/2013 y adjunta copia de la resolución que aparece dictada el 9/01/2013, en la que se reseña: - Tuvo entrada en la SETSI el 28/11/2011, con la pretensión e la denunciante de “cobrar una cantidad en concepto de baja anticipada. Trasladada reclamación con fecha 9/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante”. En el resuelve figura que estima la reclamación de la denunciante declarando improcedente el cargo por baja anticipada. 2) Fecha en que se dio traslado de la reclamación a VODAFONE para que hiciera alegaciones, y envío de acuse de ello si disponéis. Se responde que se dio traslado de la reclamación para que hiciera alegaciones el 9/12/2011 3) Envío de copia de las alegaciones que hizo en su caso VODAFONE. Se responde que no efectuó alegaciones. SEXTO: Con fecha 19/07/ 2013 se formuló propuesta de resolución del literal:”Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha norma”. SÉPTIMO: Con fecha de entrada 08/08/2013 VODAFONE ESPAÑA, S.A. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reitera las efectuadas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS
- Los datos de la denunciante figuran en el fichero ASNEF con fecha de alta 12/01/2012, importe impagado: 471,20 €, y como entidad informante: VODAFONE ESPAÑA S.A. Ese proceso se cerró por baja al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 ejercitar la denunciante el derecho de cancelación según respuesta del 10/02/
- Con fecha 16/02/2012, los datos de la denunciante fueron nuevamente incluidos en el mismo fichero por la misma cantidad según copia de notificación que aportó la denunciante. (folios 3 a 5).
- Los datos de la denunciante figuran en los sistemas de la denunciada por el alta de la línea ***TEL.1 y ***TEL.2 desde 15/01/2009 (folios 25).
- La denunciante dejó de abonar la factura última de septiembre de 2011 de 471,20 € que incluía junto al consumo una penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia
(26). 4. La denunciante interpuso reclamación sobre telefonía móvil, línea ***TEL.1 ante la SETSI el 28/11/2011 En el acuse de recibo de dicha presentación expedido el 9/12/2011 figura que “con esta fecha se solicita informe a VODAFONE.
(6). De acuerdo con la información proporcionada por la SETSI, se trasladó la reclamación a VODAFONE para que formulara alegaciones el 9/12/2011 (37 a 39) sin que fueran efectuadas, si bien no lo acredita pues no existe acuse de recibo, y la denunciada niega haber tenido noticia de dicha reclamación (13,26). 5. De acuerdo con la información proporcionada por la SETSI, la resolución se firmó el 9/01/2013, se notificó a la denunciada el 16/01/2013. En los sistemas de la denunciada figura la anotación de la entrada de dicha reclamación el 17/01/2013 (28, 34). Del contenido de la resolución se destaca que tuvo entrada en la SETSI el 28/11/2011, con la pretensión de la denunciante de “cobrar una cantidad en concepto de baja anticipada. Trasladada reclamación con fecha 9/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante”. En el resuelve figura que estima la reclamación de la denunciante declarando improcedente el cargo por baja anticipada (37 a 39). 6. La denunciada manifestó el 31-08-2012 en actuaciones previas que no tenía conocimiento de la interposición de la reclamación ante la SETSI por la denunciante (12, 13) motivo por el que al recibir la petición de información ha dado de baja los datos de la denunciante del citado fichero (13,16). La resolución de la SETSI figura que tuvo entrada en su sede el 17/01/2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 II En lo que respecta a la petición de la denunciante referida a la indemnización en base a los daños y perjuicios causados, del artículo 19.1 y 3 de la LOPD, se desprende: “1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados. 3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.” La Sentencia de la Audiencia Nacional sección 1, de 18/05/2001, rec. 856/19999 señaló que estas indemnizaciones no las declara la Agencia, sino que el afectado que sufra la lesión o daño en sus bienes o derechos podrá reclamarla en la vía judicial civil o administrativa, y como indicaba la sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 28/12/2004, rec. 3020/20011, “la prosperabilidad de dicha indemnización no queda supeditada o condicionada a la imposición de una previa sanción a la denunciada” III La infracción imputada del artículo 4.3 de la LOPD indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)(…).
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por otro lado, en cuanto a la certeza de la deuda discutida, diversas sentencias de la Audiencia Nacional secc.1, sala de lo contencioso, entre las que destacan la de 11/05/2012 recurso 236/2011 o de 19/04/2012 recurso 125/2010 o de 30/05/2012, recurso 664/2010, recurso 119/2010 de 13/09/2012, mantienen que en supuestos como este en que consta una reclamación instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta que exige el artículo 38.1 del RLOPD, y que subsiste la necesidad de que la deuda sea cierta, “Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
- a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010 .” En cuanto a que en el momento en que la denunciada tenga conocimiento de la reclamación de la denunciante ante un órgano competente aquella ha de dar de baja cautelarmente los datos del fichero, este aspecto viene así señalado por la naturaleza unitaria de la deuda, en la sentencia de la Audiencia Nacional secc 1, recurso 775/2009 de 8/04/2011”Por lo tanto, lo razonable es considerar que mientras la deuda esté controvertida (respecto a uno ó varios de sus deudores, respecto del principal ó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 respecto de los intereses y costas) no debe procederse al empleo de medios accesorios de pago como es la anotación en ficheros de morosidad. Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones afirmando que el empleo de dichos medios accesorios solo es válido cuando la existencia y contenido de la deuda sea completamente incontrovertido y que solo en ese caso puede utilizarse la anotación en el fichero de morosidad si se cumplen para ello los requisitos y exigencias que derivan de la aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos. La consideración unitaria de la deuda a la hora de aplicar las exigencias de la normativa de protección de datos es la que obliga a desestimar las pretensiones de la parte recurrente y ello puesto que lo esencial es que cuando la determinación del alcance e importe de la deuda se encuentran pendientes de determinación y son objeto de controversia judicial por lo que no concurre la exigencia de que la anotación solo se puede producir cuando está acreditada la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (artículo 38 del Reglamento de la LOPD en su redacción actual). La recurrente pretende mantener la anotación en el fichero de morosidad sobre la base de que la deuda no está pagada (y que Salvadora sigue siendo deudora); no obstante, lo relevante es que la deuda está sometida a controversia judicial y, por ello, no se justifica el mantenimiento de la anotación en un fichero de morosidad por lo que debe confirmarse la resolución objeto de recurso que obliga a la cancelación de los datos de la denunciante en el fichero de morosidad en el que se encontraban. “ No discutiendo que la denunciante había proporcionado sus datos para un contrato de la línea ***TEL.1 con la denunciada, lo que denuncia es que pese a discutirse las cuantías de una factura, la denunciante interpuso reclamación ante la SETSI el 28/11/2011, y según la resolución, se dio traslado al operador el 9 del mes siguiente. Ahora bien, este traslado de la reclamación ha sido negado por la denunciada y no hay ningún indicio de que no sea así. La SETSI indica que no dispone de acuse de recibo o certificado que verifique el traslado de la reclamación, por lo que no se dispone de prueba fehaciente que acredite el mencionado traslado de la reclamación, motivo por el cual la denunciada no conocía la oposición formalizada ante el órgano competente. La denunciada solo se apercibe de la interposición de una reclamación cuando la Agencia le solicita explicaciones del motivo de la inclusión pese a la pendencia de decisión de la SETSI. No se ha podido acreditar que la denunciada tuvo conocimiento del traslado de la reclamación de la denunciante por la SETSI el 9/12/2011, y por tanto las cesiones de datos a los ficheros no puede calificarse de falta de certeza o veracidad, pues la denunciada no sabía que la cuantía estaba siendo discutida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO de este procedimiento incoado a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de dicha norma, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es