PS-00093-2017

1/15 Procedimiento Nº PS/00093/2017 RESOLUCIÓN: R/01082/2017 En el procedimiento sancionador PS/00093/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA), vista la denuncia presentada por D. J.J.J., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de marzo de 2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por D. J.J.J. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia que la deuda no es cierta, que no le han notificado el requerimiento previo de pago y que la misma tiene una antigüedad superior a seis años. Asimismo, expone que ha interpuesto reclamación judicial contra UNOE BANK SA (UNOE) por aplicación de cláusulas nulas, no contratadas, que no se le notificó la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, y el denunciante manifiesta aportar documentos junto con el escrito de denuncia, pero éste no viene acompañado de documento alguno. Con fecha 20 de abril de2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de subsanación de denuncia en el que el denunciante aporta copia de la siguiente documentación: Con fecha 11/02/2016, contestación del fichero ASNEF como respuesta al ejercicio del derecho de cancelación del denunciante donde se indica la confirmación de los datos por la entidad informante, en este caso la entidad UNOE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad UNOE BANK, S.A.., teniendo conocimiento de que: UNOE, en su respuesta de fecha 16/06/2016 registrado con número de registro 228255/2016 incluye dos escritos, cada uno de ellos contesta a un requerimiento de información distinto remitido por esta Agencia. El primero de ellos aporta información relativa al requerimiento previo de pago y el segundo respecto de los productos contratados y la deuda asociada al denunciante. Datos tratados por UNOE El segundo escrito incluido en la respuesta de UNOE incluye la siguiente información: 1. Como documento 5 se aporta documento con desglose de la deuda que motivo la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. La deuda está asociada a la tarjeta con identificador H.H.H. y según consta en el documento tiene dos series de impagos, una primera que fue generada y pagada a lo largo del año 2011 y una segunda que comienza con el impago de las cuota de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 29/04/2013 y continúa hasta la fecha del escrito con un importe total de deuda vencida de 8.226,23. 2. Como documento 1 se aporta copia del documento de recepción de una “Tarjeta práctica uno-e” firmado a nombre del denunciante el 30/01/2004. El documento no incluye domicilio alguno. UNOE no aporta copia del DNI u otro documento acreditativo de la identidad del firmante. 3. Según se desprende de los documentos 1 y 2 del escrito registrado con número de entrada 27683/2017, el denunciante consta en los sistemas de la entidad como titular de una tarjeta “PRACTICA ORO EMV” con identificador F.F.F. y fecha de alta 20/01/2004. UONE manifiesta que la diferencia entre este identificador y el señalado en el punto 1, que se encuentra en los primeros 8 dígitos, se debe a que estos fueron cambiados durante la integración de UNOE con BBVA. El identificador de la tarjeta tiene asociados dos “plásticos”, el inicial que consta como bloqueado por robo el 22/11/2007 y el que se entregó para sustituirlo. 4. El documento 3 del segundo escrito registrado con número 228255/2016 contiene una captura de pantalla que muestra que con fecha 20/01/2004 consta el alta de una tarjeta de crédito a nombre del denunciante pero con un segundo identificador, el G.G.G.. 5. Como documento 4, la entidad aporta impresiones de pantalla de sus sistemas de información que muestran las direcciones asociadas a los productos contratados. En los datos asociados al cliente consta como domicilio C.C.C.. En los datos asociados a los contratos, vinculada a la tarjeta domicilio A.A.A.. H.H.H. consta el En el escrito registrado con número de entrada 27683/2017 consta como documento 4 una impresión de pantalla los datos de correspondencia vinculados al contrato I.I.I. (nueva numeración tras la fusión). El domicilio asociado al contrato es A.A.A.. Mediante escrito registrado con número de entrada 42666/2017 UNOE aporta como documento 1 impresión de pantalla con las modificaciones de los datos del contrato I.I.I.. La captura de pantalla muestra un único cambio, que se refiere al cambio de la cuenta de cargo de la tarjeta. Requerimiento previo El primero de los escritos de UNOE aporta la siguiente información relativa al requerimiento previo de pago. 6. Como documento 2 del escrito se adjunta copia a de dos cartas de requerimiento de pago a nombre del denunciante dirigidas a la dirección A.A.A. Madrid.  Carta de fecha 10/06/2013 referenciada e individualizada, con detalle de la deuda (las cuotas de una tarjeta de crédito de 29/03/2013, 29/04/2013 y 29/05/2013 por importes de 144,79 euros, 149,30 euros y 143,37 euros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 respectivamente) y advertencia de que su impago en 10 días puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad.  Carta de fecha 09/07/2013 referenciada e individualizada, con detalle la deuda (las cuotas de una tarjeta de crédito de 29/04/2013 y 29/05/2013 por importes de 151,62 euros y 145,40 euros respectivamente) y advertencia de que su impago en 10 días puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. La tarjeta de cuyas cuotas se reclama el pago viene descrita en ambos casos como “VISA PRACTICA EMV.” Y tiene como identificador E.E.E.. 7. Como documento 4, se aportan certificados de la empresa NEXEA GESTION DOCUMENTAL s.a. (NEXEA), encargada de la generación, impresión y puesta en correos por UNOE, de la tramitación de las cartas del denunciante con fechas 10/06/2013 y 09/07/2013, remitida al domicilio A.A.A.. Se adjunta como documento 3 contrato entre la OPPLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A. y NEXEA de fecha 25/07/2011. En el contrato se especifica que ambas entidades firmaron un acuerdo de confidencialidad y acceso a datos personales con UNOE para realiza unas pruebas de los servicios de generación, impresión y puesta en correos de notificaciones. Como documento 5 se aportan los del gestor postal CORREOS. En el primero de ellos figura la remisión de 291 documentos con fecha 10/06/2013 en nombre de UNOE sin individualizar una referencia a la carta al denunciante, y validado por el gestor postal. En el segundo figura la remisión de 218 documentos con fecha 11/07/2013 en nombre de UNOE sin individualizar una referencia a la carta al denunciante, y validado por el gestor postal. 8. Como control de la posible devolución de dicho requerimiento previo de pago, se aporta como documento 6 copia del procedimiento de gestión de las devoluciones y, dentro de los certificados en el documento 4, se indica que NEXEA no tiene constancia de la devolución de los requerimientos de pago. Datos incluidos en ASNEF 9. Según consta en la respuesta a la solicitud de acceso a portada por el denunciante en su escrito registrado con número de entrada 146191/2016, a 11/02/2016 sus datos constaban inscritos en el fichero desde el 16/07/2015 por una deuda informada por UNOE por importe de 7.563,83 euros. Notificación de inclusión en el fichero ASNEF EQUIFAX IBERICA, S.L. (EQUIFAX) aporta la siguiente información en el escrito de respuesta registrado con número de entrada 186195/2016: 10. En el documento 1 se muestran registros de dos notificaciones de inclusión enviadas por ASNEF relativas a deudas informadas por UNOE. La primera notificación referida a una inclusión en el año 2013. La segunda notificación, con referencia 2015-***REF.1, consta como enviada el 17/07/2015 a la dirección A.A.A. Madrid y es relativa a una deuda de 3.828,29 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 euros. 11. En el documento 4 del escrito se incluye copia de la notificación de inclusión 2015-***REF.1. 12. Como parte del documento 4 se incluye asimismo certificado de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services S.L. (EMFASIS), encargada de la generación, impresión y puesta en correos por UNOE, de la tramitación de las cartas del denunciante con fecha 21/07/2015, remitida al domicilio A.A.A.. Una copia del contrato de prestación de servicios firmado el 22/05/2014 entre EQUIFAX y EMFASIS se aporta como documento 4 en el escrito registrado con número de entrada 45259/2017. Como parte del documento 4 se incluye se aportan los del gestor postal CORREOS. En el primero de ellos figura la remisión de 5.192 documentos con fecha 21/07/2015 en nombre de UNOE sin individualizar una referencia a la carta al denunciante, y validado por el gestor postal. 13. En relación con el sistema implantado para la gestión de las notificaciones de inclusión devueltas, EQUIFAX manifiesta en el escrito registrado con número de entrada 45259/2017 que: Las notificaciones devueltas lo son a un apartado de correos donde ILUNION BPO SA (antes FUNDOSA CONTROL DE DATOS SA) las recoge para después calificarlas por motivo de devolución. ILUNION remite diariamente un fichero a EQUIFAX que contiene la referencia de la carta, la fecha de devolución, el motivo de la misma y el número de la caja en la que la entidad custodia el original de la carta de vuelta. El fichero generado por ILUNION es cargado por EQUIFAX en un fichero auxiliar de notificaciones al que solo tiene acceso esta Agencia. Se aporta impresión de pantalla de la consulta al fichero auxiliar de notificaciones que acredita que no consta la devolución de la notificación de inclusión. TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluye, salvo prueba en contrario, en primer lugar en cuanto a que la deuda no es cierta, es de significar que hay contrato de tarjeta UNOE, aportan copia y no niega la contratación de fecha 30 de enero de 2014. De aquí que al existir contrato no sea competencia de esta Agencia. En segundo lugar, respecto a la primera de las deudas, le incluye en el fichero Asnef, el 2 de agosto de 2013 por 240 €, causando baja por pago, y acreditando la entidad denunciada el requerimiento de pago. En relación con la segunda de las deudas, hay que señalar que UNO-E BANK SA realizó el tratamiento de los datos personales del denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos: le incluye en el fichero Asnef el 16 de julio de 2015 por un importe de 3.829 € y siguen incluidos a 16 de junio de 2016, sin haberle notificado el requerimiento previo de pago, señalando que respecto de ésta no sobrepasan los seis años dado que la misma es del año 2015. A mayor abundamiento, consta acreditado la notificación de la inclusión por Asnef. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 CUARTO: En fecha 28 de febrero de 2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA), por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (en adelante LOPD), y en relación también con el artículo 38.1.c), 39 y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. QUINTO: El artículo 64.2.
2. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de 2 de octubre de 2015, dispone que “El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • • • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el punto 2 apartado
3. f)del citado artículo. Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del (RD 320/1994), declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo el conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 3 de marzo de 2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por D. J.J.J. (en lo sucesivo el denunciante), en que viene manifestar que la deuda no es cierta, que no le han notificado el requerimiento previo de pago y que la misma tiene una antigüedad superior C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 a seis años. SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. J.J.J. en inclusión con fecha de alta 16 de julio de 2015 a instancias de UNOE por una deuda de 3.829 por un producto de tarjeta de crédito y siguen incluidos a 16 de junio de 2016, sin haberle notificado el requerimiento previo de pago. TERCERO: Que UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA), por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación alguna que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. J.J.J. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, según se detalla en los puntos 1º y 2º anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA). en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
5. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
6. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
7. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD por otro lado regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
9. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
10. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
11. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a sus sistemas de información los datos de la denunciante en relación con un producto de tarjeta de crédito. Posteriormente, informó de la deuda imputada por dicho producto financiero al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión en caso de impago. En este sentido, con fecha 3 de marzo de 2016 D. J.J.J. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de UNOE sin requerimiento previo de pago. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales del denunciante en una inclusión con fecha de alta de 16 de julio de 2015 a instancias de UNOE por una deuda de 3.829 € por un tipo de operación de tarjeta de crédito. Por su parte, UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA).no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. J.J.J. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, toda vez UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA) mantuvo indebidamente los datos del denunciante en su propios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 fichero en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación en el fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA) puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a las deuda imputada; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA) respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como morosos. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder la entidad UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA) por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que D.D.D. (antes UNO-E BANK SA). es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
15. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
16. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” . En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago a la denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA)ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
17. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La citada circunstancia, cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente, se dan en el presente caso. Por lo tanto, se estima que, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al operar la atenuante privilegiada del supuesto previsto en el artículo 45.5.
33. e)“Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”, al haber BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. adquirido UNOE BANK S.A., no siendo imputable a la misma la infracción cometida dado que la infracción fue anterior a dicho proceso de absorción. Por dicho motivo procede imponer las multas por un importe que se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados sin tener en cuenta el principio de calidad de datos, dado que el denunciante fue dada de alta en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnef desde el 16 de julio de 2015 y siguen incluidos a 16 de junio de 2016, por contrato de tarjeta de crédito (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una empresa que tiene como actividad la comercialización de productos financieros, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal pues sus clientes son mayoritariamente personas físicas. Estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
34. c)-El apartado
35. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran entidad financiera. - Son numerosos los procedimientos sancionadores tramitados a la entidad por infracciones similares, (45.5.g). Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA) (antes UNO-E BANK SA) una multa de 28.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA)., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
36. c)de la LOPD, una multa de 28.000€ (veintiocho mil euros), de conformidad con lo establecido en el 45.1, 4 y 5 artículo de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a UNOE BANK, S.A.. (actualmente BBVA). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es