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PS-00093-2020

1/7  Procedimiento Nº: PS/00093/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 30/11/2019 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra ARGAN-LET, S.L. con NIF B55318786 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son: la recepción, no consentida, de SMSs de carácter comercial. La citada reclamación fue archivada porque no aportaba prueba documental que acreditara los SMSs recibidos; tampoco justificaba las fechas de recepción. El 17/02/2020 interpuso Recurso de Reposición aportando nueva documentación: soporte en vídeo donde se muestra un SMS recibido el pasado 11/11/2019 a las 12:16 p.m. con el contenido que había sido transcrito en su reclamación primigenia, por lo que el recurso fue estimado. SEGUNDO: Con fecha 29/03/2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción de artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada Ley. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el reclamado al tiempo de la presente resolución no ha presentado escrito de alegaciones, por lo que es de aplicación lo señalado en el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado
  2. f)establece que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, por lo que se procede a dictar Resolución. CUARTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El reclamante presentó el 30/11/2019 reclamación por la recepción de numerosos SMS comerciales remitidos por el reclamado ofreciéndole servicios financieros, manifestando que nunca le había facilitado sus datos y que desconocía como los habían obtenido; también indicaba que la línea receptora ***TELEFONO.1 estaba inscrita en la Lista Robinson aunque no se acreditaba. SEGUNDO: El 03/01/2020, tras analizarse la documentación que obraba en el expediente, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 de Datos, acordando el archivo de la reclamación, al no aportarse prueba documental de ningún SMS recibido, ni indicar las fechas de su recepción. TERCERO: El 17/02/2020 el reclamante presento recurso de reposición a la resolución anterior, fundamentándolo, en los mismos hechos y fundamentos expuestos en la reclamación, si bien aportando una imagen del terminal móvil receptor que muestra un SMS recibido el 11/11/2019 a las 12:16 p.m. con el contenido que había sido transcrito en su reclamación, por lo que el recurso fue estimado. En el citado SMS consta el siguiente texto: "PUBLI:Te deniegan los créditos? http://ayudafinanciera.argan-let.es Baja SMS: b.argan-let.es" desde el número ***TELEFONO.2". FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI) es competente para iniciar y resolver este procedimiento sancionador la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en relación con la infracción de la LSSI. II La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 64 “Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora”, dispone: “1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean. 2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:
  3. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
  4. b)Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  5. c)Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
  6. d)Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.
  7. e)Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7
  8. f)Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. 3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados”. En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que no se han formula-do alegaciones al acuerdo de inicio, procede resolver el procedimiento iniciado. III Los hechos expuestos evidencian la comisión, por parte del reclamado de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, que dispone: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Por otra parte, en el apartado 2 del citado artículo se dispone: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Por otra parte, el artículo 22.1 de la LSSI establece que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” IV En el presente caso, ha quedado acreditado que el reclamado resulta responsable del envío de SMS remitidos el 11/11/2019 a las 12:16 publicitando sus servicios de tipo financiero sin autorización o circunstancia que dispense del consentimiento a la línea receptora ***TELEFONO.1 titularidad del reclamante. El reclamado no solo no ha justificado que los SMS enviados se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa del destinatario de los mismos, sino que no ha contestado al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Atendidas las circunstancias expuestas, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Estas circunstancias hacen decaer cualquier legitimación del reclamado para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Por tanto, la conducta del reclamado vulnera lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI que prohíbe de forma expresa los envíos no solicitados o expresamente autorizados. V En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.
  9. d)de dicha norma, se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. De los hechos y circunstancias acreditados en el procedimiento y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa al reclamado se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  10. d)de la vigente LSSI, el envío de eC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 mails de tipo comercial y ofreciendo servicios y captación de clientes dirigidos a entidades de todo tipo en base a los datos obtenidos del BOPI, sin contar con el consentimiento previo y expreso para ello. Por otra parte, en el artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  16. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  17. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)La existencia de intencionalidad.
  19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7
  20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  25. a)y
  26. b)del citado apartado 2 del artículo 39 bis. Junto a ello se constata disminución de la culpabilidad del reclamado teniendo en cuenta el número de comunicaciones comerciales enviadas (un SMS) y que concurren de forma significativa las circunstancias de inexistencia de perjuicios y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción. Por lo expuesto y en relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40, tanto favorables como adversos, se impone al reclamado una sanción 900 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a ARGAN-LET, S.L., con NIF B55318786, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  27. d)de la LSSI, una sanción de 900 € (novecientos euros) de conformidad con lo establecido en los artículos 39 bis y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ARGAN-LET, S.L., con NIF B55318786. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  28. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  29. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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