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PS-00095-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00095/2014 RESOLUCIÓN: R/01105/2014 En el procedimiento sancionador PS/00095/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de marzo de 2013, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito remitido por Dª A.A.A. (en adelante denunciante), con NIF ***NIF.1, en el que denuncia a las compañías Orange Espagne S.A.U ( France Telecom España, S.A.) e Intrum Justitia Debt Finance, AG (en adelante Intrum Justitia) manifestando que realizó un ingreso en cuenta del BBVA, el día 15 de noviembre de 2011, constando como beneficiario France Telecom, por importe de 106,14€ y como concepto el nombre y apellidos de la denunciante. Pero France Telecom (cedente) e Intrum Justitia (cesionario) le remiten una carta, el día 21 de febrero de 2013, en la que le informan de la compraventa de cartera de créditos por parte del cesionario al cedente, por lo que Intrum Justitia gestionara la deuda que asciende a 106,14€. También, indican la cuenta donde debe realizar el pago y lo siguiente: “IMPORTANTE: Para evitarle molestias innecesarias, no olvide indicar cuando realice el ingreso, su nombre y su DNI/CIF, así como la ref. ingreso *********, contrato nº ***CONTRATO.1 y enviar el correspondiente comprobante al fax (…)”. También, con fecha de 21 de febrero de 2013, la compañía ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L. notifica a la denunciante que sus datos han sido incluidos en el fichero denominado ASNEF, por importe de 106,14€. Si bien, no serán accesibles por entidades participantes en el citado fichero hasta el día 8 de marzo de 2013. Con fecha de 20 de mayo de 2013 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de las presentes actuaciones con referencia E/2635/2013 y con fecha de 22 de agosto de 2013 a la asignación de las mismas al inspector que suscribe el presente informe. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., teniendo conocimiento de que: La compañía France Telecom ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 15 de julio de 2013, en relación con la deuda asociada a la denunciante lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12  La denunciante es cliente de la línea móvil ***TEL.1 y la deuda corresponde al impago de las siguientes facturas: Factura N° ***FACTURA.1 de fecha 16 de febrero de 2010, por importe de 52.59€. Factura N° ***FACTURA.2 de fecha 16 de marzo de 2010, por importe de 43.11 €. Factura N° ***FACTURA.3 de fecha 16 de abril de 2010, por importe de 10.44€. Se adjunta copia de dichas facturas.  Por lo que el total de la deuda que mantenía la denunciante con France Telecom ascendía a 106,14 € y que fue cedida a la entidad Intrum Justitia, en fecha 11 de enero de 2013, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa de Cartera de Créditos. Tras dicha cesión, la cesionaria Intrum Justitia procedió a incluir en el fichero de morosidad ASNEF la situación de incumplimiento de la denunciante.  El motivo por el que los datos de la denunciante fueron cedidos e incluidos en el fichero ASNEF a pesar de haber procedido al pago, es que en el justificante de pago no consta ni una sola referencia para que France Telecom pudiese asociar el pago de la deuda correspondiente (ni número de contrato, ni de línea, ni NIF, etc.), ni concepto unívoco para identificar el pago. Como además, los apellidos de la denunciante son muy comunes entre los clientes de France Telecom ésta se vio del todo imposibilitada para aplicar dicho pago correctamente.  Tan pronto como France Telecom tuvo conocimiento, con ocasión de la recepción de la solicitud de información de la AEPD objeto de contestación, de los hechos acaecidos localizó el pago y pudo asociarlo a la deuda por importe de 106,14 € que, por los motivos ya expuestos constaba cedida. Tras conocer en dicho momento que la deuda había sido abonada procedió a comunicarle de forma inmediata (el 27 de junio de 2013) a Intrum Justitia la anulación de dicha deuda, así como a solicitarle que, en consecuencia, procediera a excluir del fichero ASNEF los datos de la denunciante. TERCERO: Con fecha 21 de febrero de 2014, el Director de la Agencia de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (FRANCE TELECOM ESPAÑA) (en lo sucesivo FTE) por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3. c), de dicha norma, y que puede ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE SAU mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 19 de marzo de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - La denunciante, desoyendo elementales indicaciones, realizó el ingreso haciendo constar únicamente su nombre y apellidos: A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 - Al faltarle datos adicionales pedidos, le resultaba imposible a FTE asociar el pago con una deuda en concreto. - Si Orange Espagne trató erróneamente los datos de la denunciante asociados a una deuda, ello fue debido a no ser capaz de asociar pago con deuda, por las circunstancias expresadas en el epígrafe anterior. - Tan pronto como Orange Espagne tuvo conocimiento de los hechos denunciados, lo cual sucedió con ocasión de serle notificado el inicio de las actuaciones previas de inspección, Orange Espagne pudo asociar el pago con la deuda y pudo cancelar ésta. - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Establece la doctrina jurisprudencial que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. QUINTO: Con fecha 24 de marzo de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02635/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00095/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. ORANGE ESPAGNE S.A.U., (France Telecom) solicita la práctica de la siguiente prueba consistente en que, por esta Agencia, se oficie a la policía para que ésta informe de cuantos documentos de identidad constaban emitidos y en vigor en España, a fecha noviembre de 2011, a nombre de A.A.A.. Con respecto a dicha solicitud hay que señalar que la entidad denunciada no justifica cómo puede influir en la resolución del presente procedimiento sancionador el resultado de la prueba solicitada, es decir, el número de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 españolas y extranjeras residentes cuyo nombre es A.A.A.. En consecuencia, se rechaza la solicitud de prueba formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, sin perjuicio de que por ORANGE pueda aportarse cualquier documentación que consideren de interés para la defensa de sus derechos. En este sentido, el artículo 3 del citado Reglamento otorga al interesado la facultad de efectuar alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que sigue a la propuesta de resolución que deberá elaborarse por este instructor. SEXTO: Con fecha 11 de abril de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 12 de mayo de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita la aplicación, en su caso, de la escala relativa a las infracciones leves, conforme al artículo 45.5 de la LOPD basándose en las siguientes alegaciones: - Falta de culpabilidad Con carácter subsidiario graduación de la sanción para ser impuesta en su grado mínimo de las infracciones leves OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Dª A.A.A., con NIF ***NIF.1, manifiesta que realizó un ingreso en el BBVA, cuyo beneficiario era France Telecom, cancelando una deuda de una línea de telefonía, el día 15 de noviembre de 2011, por importe de 106,14€. Sin embargo France Telecom (cedente) e Intrum Justitia (cesionario) le remiten una carta, el día 21 de febrero de 2013, en la que le informan de la compraventa de una cartera de créditos por parte del cesionario al cedente, por lo que Intrum Justitia gestionara el cobro de una deuda de la denunciante que asciende a 106,14€ y que la denunciante manifiesta que ya había abonado, así mismo se la incluye en ficheros de solvencia patrimonial por esta cantidad. (folios 1 a 4) SEGUNDO: Queda acreditado la existencia de una relación negocial entre la denunciante y la entidad denunciada y fruto de esa relación se emitieron facturas. (folios 9 y 12 a 20) TERCERO: Queda acreditado que las facturas de febrero de 2010, marzo de 2010 y abril de 2010 generaron una deuda de 106,14 € (folios 12 a 20) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 CUARTO: Queda acreditado el ingreso en efectivo a una cuenta cuyo beneficiario era France Telecom S.A por parte de la denunciante por importe de 106,14 € con fecha de envío 15 de noviembre de 2011. ( folio 4) QUINTO: Existe una carta de Intrum Justitia, enviada a la denunciante de fecha 21 de febrero de 2013, en la que se detalla que la denunciante mantenía una deuda con France Telecom que asciendía a 106,14 € y que fue cedida a la entidad Intrum Justitia, en fecha 11 de enero de 2013, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa de Cartera de Créditos. SEXTO: Resulta acreditado que INTRUM JUSTITIA informó al fichero ASNEF los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 106,14 €., por una situación de incumplimiento a fecha de alta 6 de mayo de 2010 a nombre de la denunciante. El fichero informa que estos datos serán accesibles el 8 de marzo de 2013. (folio 2) SEPTIMO: France Telecom manifiesta que tras conocer en dicho momento que la deuda había sido abonada procedió a comunicarle de forma inmediata (el 27 de junio de 2013) a INTRUM JUSTITIA la anulación de dicha deuda, así como a solicitarle que, en consecuencia, procediera a excluir del fichero ASNEF a Dña. A.A.A.. (folio 11) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  3. c)y 3,
  4. h)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a Orange – FTE deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que la denunciante había pagado la deuda con fecha 15 de noviembre de 2011, sin embargo, France Telecom cedió ese crédito como impagado al cesionario Intrum Justitia que a su vez incluyó en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 106,14 €. Es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que cedió dicha deuda a otra entidad estando ya cobrada y se acabó incluyendo los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial por una deuda que no era cierta, ni exigible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  9. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV Procede a continuación abordar si la conducta observada por Orange - FTE, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera el artículo 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.c y si, en tal caso, la infracciones es imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” Orange - FTE alega que le resultó imposible asociar el pago con una deuda en concreto y que si Orange Espagne trató erróneamente los datos de la denunciante asociados a una deuda, ello fue debido a no ser capaz de asociar pago con deuda, al faltar datos adicionales. En este sentido hemos de señalar, simplemente a título ejemplificador, que en el ingreso además del nombre y apellidos de la denunciante constaba la deuda total, pudiendo ser este también un nexo de relacionar la persona con la deuda. Además, la jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia observada por FTE ya que, habiendo la denunciante cancelado la deuda el 15 de noviembre de 2011, sin embargo cedió el crédito como no cobrado a la entidad cesionaria y lo incluyeron en un fichero de solvencia patrimonial. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados b),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  29. c)del artículo 45.5 de la LOPD ““Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. Esto es porque si bien es cierto que el ingreso fue realizado por la denunciante en noviembre de 2011, sólo consta en dicho ingreso el nombre, apellidos de la denunciante y el importe ingresado y aunque estos datos son suficientes para dar por cancelada la deuda y, por tanto, no exime de la responsabilidad a la entidad denunciada, dado el rigor que las grandes compańías han de tener al tratar los datos de sus clientes, si que es cierto que si la denunciante hubiera aportado más datos para identificar el pago le hubiera si do menos costosa su identificación a la entidad denunciada la cancelación de dicha deuda. Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que en el presente caso concurren circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de FTE, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una de las tres grandes empresas de telefonía móvil de Espańa por cuota de mercado y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de FTE exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  30. c)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a (FRANCE TELECOM ESPAÑA) ORANGE ESPAGNE SAU con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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