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PS-00095-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00095/2016 RESOLUCIÓN: R/02302/2016 En el procedimiento sancionador PS/00095/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad INSPECCION REVISION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS DE GAS S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27/3/15 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. (en adelante denunciante), con NIF ***NIF.1, en el que manifiesta que ha existido tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento por parte de la compañía Inspección Revisión y Mantenimiento de Aparatos de Gas, S.L. ya que han realizado un adeudo a su nombre, en la cuenta corriente de un tercero, con fecha de 6/3/15, por el concepto de “serv. mant. anual aparatos a gas natural” emitido por la entidad Bankia. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05409/2015. Concluyéndose la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 14/1/16: <<<<< En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “GESTION DE CLIENTES”, con el código ***CÓD.1, cuyo responsable es la compañía Inspección Revisión y Mantenimiento de Aparatos a Gas, S.L. y cuya finalidad es “gestión de clientes, contable, fiscal y administrativa”. * Dicha circunstancia consta en la Diligencia de fecha de 14 de octubre de 2015. * La compañía Inspección Revisión y Mantenimiento de Aparatos a Gas, S.L. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 10 de noviembre de 2015, en relación con la contratación del servicio de mantenimiento a nombre de la denunciante lo siguiente: -- La denunciante contrató con la compañía el servicio de mantenimiento con calefacción por 84,76€, con fecha de 11 de febrero de 2015, procediendo al cargo en el n° de cuenta bancaria facilitado por la clienta del recibo, con fecha de 6 de marzo de 2015, siendo devuelto unilateralmente en un claro incumplimiento contractual por la denunciante. -- Que la cliente fue debidamente informada de todas las condiciones del servicio respetando la empresa todas las exigencias legales establecidas en la vigente Ley Orgánica 15/1999, informándole a la misma de la incorporación de sus datos en un fichero, así como los derechos de acceso, rectificación y cancelación tal y como se refleja en el contrato suscrito por la denunciante. -- Se adjunta formulario de Contrato cumplimentado manuscritamente con los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 personales de identidad de la denunciante: nombre, apellidos, dirección postal y teléfono. También, consta número de cuenta corriente que no coincide con la que figura en el adeudo, NIF: ***NIF.2 que coincide con el que consta en el DNI aportado por la denunciante pero no coincide con el que consta en el formulario de denuncia ante esta AEPD y fecha 11 de febrero de 2015. Figuran marcadas las casillas: “contrato anual” y “caldera”. -- En el encabezamiento del Contrato consta la denominación de la empresa, dirección postal, teléfonos y dirección de correo electrónico y en la parte inferior figura la firma de la denunciante que podría ser similar a la que consta en la denuncia ante esta AEPD y en DNI aportado por la denunciante. -- En el pie de página se detallan los aspectos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Asimismo, aportan documento Protección de datos firmado supuestamente por la denunciante en el que se detallan los aspectos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999. >>>>> TERCERO: Con fecha 28/3/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal. CUARTO: Con fecha 18/4/16 se reciben en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada en dónde pone de manifiesto lo siguiente: * Que la denunciante procedió a contratar con esa entidad el servicio de mantenimiento de la calefacción con fecha 11/2/15, procediendo a cargar en el número de cuenta facilitado dicho servicio con fecha 6/3/15 siendo devuelto unilateralmente. * Que dicho cargo se hizo previa facilitación por parte de la cliente de su número de cuenta * Que fue informada de todas las condiciones del servicio * Se adjunta copia del contrato y copia del documento de protección de datos. QUINTO: Se apertura periodo de práctica de pruebas incorporando a efectos probatorios la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante INSPECCION-REVISION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05409/2014. Asimismo, se da por reproducido las alegaciones al acuerdo de inicio PS/0095/16. SEXTO: Con fecha 29/6/16 se emitió la siguiente propuesta de resolución: <<<<< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L. con multa de 6.000 € (seis mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. >>>>>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 No constan alegaciones a dicha propuesta. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia de Dª A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio (C/...1)contra la entidad INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L., manifestando que esta entidad ha realizado un tratamiento de sus datos si su consentimiento. 2ª Consta en la documentación aportada por la denunciante un recibo adeudado a la ccc ***CCC.1, cuyo titular es D. B.B.B., a nombre de la denunciante y en concepto de “Servicio de Mantenimiento Aparatos a Gas Natural, por importe de 84,76 euros. Consta así mismo solicitud de devolución de dicho recibo de fecha 9/3/15. 3º No obstante el recibo adeudado se carga a la cuenta ***CCC.1 en el mismo se refleja como código SEPA la cuenta ***CCC.2 que es la misma que se refleja en el contrato. 4º Consta copia del contrato a nombre de A.A.A. de fecha 11/2/13 relativa a mantenimiento anual por importe de 84,76, con DNI***DNI.2 y domicilio en (C/...1) y cuenta de domiciliación ***CCC.2. No se aporta copia del DNI de la Sra. A.A.A., si bien el contrato aparece firmado figura la firma de la denunciante que podría ser similar a la que consta en la denuncia ante esta AEPD y en DNI aportado por la denunciante. 5º En el pie de página se detallan los aspectos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Asimismo, aportan documento Protección de datos firmado supuestamente por la denunciante en el que se detallan los aspectos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/05409/2015 se dictó por la Directora de la Agencia Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS95/2016) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD III Se analiza en el presente procedimiento si los hechos denunciados suponen una vulneración del contenido del art. 6.1 de la LOPD, que consagra el principio del consentimiento en el marco de la LOPD: como derecho del afectado a consentir de manera inequívoca sobre el uso y tratamiento de sus datos de carácter personal. En el presente caso no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento inequívoco de la afectada (por ejemplo copia del DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por parte de la entidad haya realizado actividad alguna de comprobación que la denunciante firmara realmente el contrato de mantenimiento; No obstante, sin probar fehacientemente la contratación, sí que existen circunstancias que minoran la responsabilidad de la entidad:
  4. a)El contrato aparece firmado, y la firma de similar a la que aparece en el documento de identidad y la firma del escrito de la denuncia aportado por la Sra. A.A.A..
  5. b)que si bien el recibo adeudado se carga a la cuenta ***CCC.1 en el mismo se refleja como código SEPA la cuenta ***CCC.2 que es la misma que se refleja en el contrato. Por lo que no cabe responsabilidad de la denunciada en este aspecto La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L., consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de un contrato de mantenimiento y emitiendo una factura a cargo de la misma. El art. 3
  6. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. En el presente caso, la afectada niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para la contratación del servicio de mantenimiento. Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Por consiguiente, se ha de concluir que ante la falta de acreditación por parte de INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L. del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni del empleo de una diligencia razonable a la hora de verificar si la persona suscribió sin margen de dudas la contratación, resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada, que ha procedido a realizar un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento informado IV El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”.INSPECCION-REVSION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS A GAS S.L. ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En el presente caso, la Entidad denunciada procedió al alta del denunciante como titular de un contrato de mantenimiento sin contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Dicha infracción se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, apreciándose en el supuesto de autos una falta de diligencia en la actuación de la entidad al no haber realizado las verificaciones oportunas para constatar si la denunciante había prestado realmente su consentimiento para darle de alta en el servicio y tratar en definitiva sus datos personales. Como resumen, de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad denunciada no contaba con el “consentimiento inequívoco” del afectado, procediendo a tratar los datos del afectado mediante la emisión de facturas; se trata de una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos En cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta para fijar el importe de la sanción, en aplicación de los criterios de graduación de las sanciones establecidos se han tenido en cuenta que se ha aportado una copia de un contrato, presuntamente firmado por la denunciante, generándose una factura, se cargó a un número de cuenta facilitado en el momento de la contratación, siendo devuelto unilateralmente. En conclusión, teniendo en cuenta el supuesto contemplado en el art. 45 5 a), procede imponer una sanción comprendida en la escala relativa a las infracciones leves, al concurrir las circunstancias contempladas en los aparatados
  19. b)Volumen de los tratamientos (se trata en este caso de un solo recibo) y
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados ya que el recibo fue devuelto, del artículo 45.4 LOPD. Teniendo los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, que buscan guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente la vinculación de la actividad de la denunciada con el tratamiento de datos personales. Procede imponer una multa de 6.000€ por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad INSPECCION REVISION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS DE GAS S.L., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 6.000€, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a INSPECCION REVISION Y MANTENIMIENTO DE APARATOS DE GAS S.L., y a Dª A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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