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PS-00096-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00096/2014 RESOLUCIÓN: R/01675/2014 En el procedimiento sancionador PS/00096/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 04/03/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara lo siguiente: Que habiendo sometido a la Junta Arbitral de Consumo del Govern de les Illes Balears un contencioso contra la sociedad FRANCE TELECOM ESPAÑA (en la actualidad ORANGE ESPAGNA, S.A.U., y en lo sucesivo ORANGE) relativo a una presunta deuda derivada de una penalización por incumplimiento de contrato, el operador ha comunicado dicha deuda a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sin esperar a la resolución de arbitraje. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: 1. Fotocopia de su DNI 2. Copia de solicitud de fecha 31/7/2012 de arbitraje de consumo. 3. Copia de la Resolución de fecha 3/8/2012 de admisión a arbitraje. 4. Copia de la notificación de fecha 5/9/2012 de la contestación de la empresa reclamada, ORANGE en el arbitraje. El escrito de Orange lleva fecha de 28/8/2012). 5. Alegaciones al arbitraje de fecha 24/9/2012 por parte de A.A.A.. 6. Escrito de reclamación de cantidad de fecha 11/9/2012 remitido por SEINCO, S.L. en nombre de ORANGE. 7. Escrito de fecha 13/11/2012 en el que EXPERIAN le informa que a fecha de 11/11/2012 ha sido dada de alta una incidencia a su nombre en el fichero BADEXCUG por una deuda de 165,20 € informada por la entidad ORANGE relativa a un producto de telecomunicaciones. 8. Escrito de fecha 15/11/2012 en el que EQUIFAX le informa que a fecha de 12/11/2012 ha sido dada de alta una incidencia a su nombre en el fichero ASNEF por una deuda de 165,20 € informada por la entidad ORANGE relativa a un producto de telecomunicaciones 9. Escrito de fecha 7/1/2013 de notificación de designación de árbitro en el proceso arbitral y señalándose el día 24/1/2013 para audiencia arbitral. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/03218/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Con fecha de 24/6/2013 se solicita información a EXPERIAN, titular del fichero BADEXCUG, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 12/7/2013 del que se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha de 26/6/2013 no consta en el fichero BADEXCUG ninguna deuda a nombre de A.A.A. con NIF ***NIF.1 comunicada por FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE). 1.2. En el histórico de consultas si aparece una deuda por importe de 165,20 € comunicada por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE) que fue dada de alta en fecha de 11/11/2012 y de baja en fecha 17/3/2013. 2. Con fecha de 24/6/2013 se solicita información a EQUIFAX, titular del fichero ASNEF, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 10/7/2013 del que se desprende lo siguiente: 2.1. A fecha de 9/7/2013 no consta en el fichero ASNEF deuda alguna a nombre de A.A.A. con NIF ***NIF.1 comunicada por FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE). 2.2. En el histórico de consultas si aparece una deuda por importe de 165,20 € comunicada por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE) que fue dada de alta en fecha de 12/11/2012 y de baja en fecha 16/3/2013. 3. Con fecha de 24/6/2013 se solicita información a FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE), quien remite sendos escritos de respuesta recibidos en fechas de 18/7/2013 y 28/8/2013 de los que se desprende lo siguiente: 3.1. Señala ORANGE que el alta de la incidencia de deuda a nombre A.A.A. con NIF ***NIF.1 en los ficheros BADEXCUG y ASNEF fue consecuencia del impago de una factura de telefonía móvil asociada a los números B.B.B. y C.C.C.. 3.2. Que tras la recepción del Laudo estimatorio de la Junta Arbitral de Consumo de las Islas Baleares, por el que se resuelve que ORANGE debe proceder a la anulación de la deuda asociada a dicha factura por importe de 162,20 € se procedió a anular la deuda y a la exclusión de los datos de deuda comunicados a los fichero BADEXCUG y ASNEF en fecha 8/3/2013.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 TERCERO: Con fecha 28/02/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1. La deuda de 165,20 € informada a los ficheros de solvencia no fue impugnada por el denunciante en procedimiento arbitral pues éste se refiere a otras cuestiones como son que ORANGE le devolviese los 35,90 € que había pagado para desbloquear sus teléfono, así como que le indemnizase con 384 € por falta de cobertura de las líneas B.B.B. y C.C.C. el día 24/07/2012. Prueba de ello es que la factura (26/08/2012) en la que se le reclamó dicho importe (165,20 €) sea posterior a la solicitud arbitral (31/07/2012). 2. El laudo arbitral no anuló la deuda de 165,20 € de penalización por incumplimiento de sus compromisos de permanencia ya que esa deuda no había sido impugnada por el denunciante. Lo que hizo el laudo fue reconocer una indemnización a favor del denunciante por dicho importe por falta de servicio en sus líneas. Recibido el laudo ORANGE compensó ambos créditos (el de ORANGE frente al denunciante, y el de éste frente a ORANGE) ya que eran de idéntico importe y en consecuencia anuló la deuda del denunciante e instó la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial 3. Falta de tipicidad de la conducta reprochada (inclusión en dicheros de solvencia cuando se hubiere entablado reclamación arbitral). QUINTO: En fecha 27/06/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 50.000 e por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha ley norma. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 04/03/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara que habiendo sometido a la Junta Arbitral de Consumo (JAC) del Govern de les Illes Balears un contencioso contra ORANGE relativo a una presunta deuda derivada de una penalización por incumplimiento de contrato, el operador ha comunicado dicha deuda a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sin esperar a la resolución de arbitraje (folios 1-2) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SEGUNDO: En los ficheros de FRANCE TELECOM consta la denunciante como titular de las líneas B.B.B. y C.C.C., que fueron dadas de baja el 24/07/2012 por portabilidad, figurando abonadas todas las facturas a excepción de la última de fecha 26/08/2012 en concepto de compromiso de permanencia por importe de 165,20 € (140 € sin impuestos, a razón de 70 € por cada línea), factura que fue anulada el 08/03/2013 (folios 10, 14, 65, 70-73) TERCERO: En fecha 31/07/2012 el denunciante presentó solicitud de arbitraje de consumo ante la Junta Arbitral de las Islas Baleares en la que manifiesta que al solicitar la portabilidad de las líneas B.B.B. y C.C.C. ORANGE le envía un SMS reclamándole 174 € por incumplimiento de contrato (permanencia), y se niegan a facilitarle al código para desbloquear sus dos terminales. El denunciante solicita la estimación de cuatro pretensiones: - Cobro de 35,90 € satisfechos por él para la liberación de dos terminales. - Cobro de 348 € de indemnización igual a la cantidad reclamada por incumplimiento de compromiso de permanencia de las líneas B.B.B. y C.C.C.. - Efectuar debidamente el pago de los servicio en las condiciones pactadas hasta el día 23/07/2012, último día de servicio de las líneas. la No incluir sus datos en ficheros de morosidad en el supuesto de impago de penalización solicitada. En fecha 03/08/2012 se admitió a trámite la solicitud de arbitraje que se notificó a ORANGE el 10/08/2012. En fecha 28/08/2012 ORANGE respondió informando a la JAC que las líneas B.B.B. y C.C.C. fueron portadas a otro operador el 24/07/2012, y no efectúa manifestación alguna en relación con la reclamación al denunciante del pago de compromiso de permanencia por las líneas en caso de baja. En fecha 24/09/2012 tienen entrada en la JAC alegaciones del denunciante en las que manifiesta que en fecha 20/07/2012 (al solicitar la portabilidad) ORANGE le envío un SMS a cada de las líneas en el que se informaba del cobro de 174 € por línea en concepto de compromiso de permanencia. Informa que ORANGE le ha remitido factura de fecha 26/08/2012 por importe de 165,20 € en concepto de baja anticipada En fecha 24/01/2013 la JAC dictó laudo (recibido por ORANGE el 22/02/2013) instando a ORANGE a indemnizar al denunciante con un importe de 165,20 €, que es el mismo por el que ha sido inscrito en ficheros de solvencia, y que coincide con el importe de la factura emitida el 26/08/2012. Señala que deberá compensar dicho importe con el de la factura referida anulándola, En cuanto a la solicitud de denunciante de no ser inscrito en ficheros de solvencia, la JAC la esima señalando que “... para ser incluidos los datos de un cliente en un registro de solvencia crediticia, la deuda debe reunir de forma simultánea los requisitos de cierta, vencida y exigible, y desde el momento en que se inicica y notifcia el expediente arbitral, la deuda deja de ser cierta y pasa a ser litigiosa.” Recibido el laudo el 22/02/2013, ORANGE anuló la factura de 165,20 € el 08/03/2013 y excluyó los datos de los ficheros de solvencia el 16 y 17/03/2013 (folios 513, 66 -69, 74-85) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 CUARTO: Los datos personales del denunciante fueron incorporados al fichero asnef por ORANGE en fecha 12/11/2012 por importe de 165,20 €, siendo dados de baja el 16/03/2013 (folios 18-10, 35-53) QUINTO: Los datos personales del denunciante fueron incorporados al fichero badexcug por ORANGE en fecha 11/11/2012 por importe de 165,20 €, siendo dados de baja el 17/03/2013 (folios 17, 54-61) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  9. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  10. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  16. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En este sentido cabe desestimar la falta de tipicidad de los hechos alegada por ORANGE III En este caso, ORANGE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de dos líneas de teléfono. Posteriormente, informó de una supuesta deuda a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG pese a existir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 una reclamación al respecto ante la JAC, para dirimir su certeza. En este punto debemos recordar que la solicitud de arbitraje presentada el 31/07/2012 y de la que ORANGE tuvo conocimiento el 10/08/2012 versaba, entre otros aspectos, sobre la disconformidad del denunciante tanto con la pretensión de ORANGE de cobrarle el compromiso de permanencia por la baja de sus líneas B.B.B. y C.C.C., como por su posible inclusión en ficheros de solvencia económica por el impago de la cantidad que ORANGE le informa debe pagar por la baja anticipada de dichas líneas. En la respuesta enviada a la JAC en fecha 28/08/2012 ORANGE no efectuó manifestación alguna sobre ambas cuestiones a pesar de que dos días antes (26/08/2012) había emitido al denunciante factura por importe de 165,20 €, precisamente en concepto de baja anticipada (compromiso de permanencia), cuestión ésta motivó, junto con otros, de la solicitud de arbitraje. Es decir a pesar de conocer la disconformidad del denunciante sobre dicha cuestión ORANGE emitió factura por dichos conceptos cuyo impago motivó la inclusión del denunciante en los ficheros asnef y badexcug a pesar de que la deuda no era cierta, vencida y exigible en la medida en que justamente el procedimiento arbitral versaba sobre si la facturación por baja anticipada era o no procedente. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, los datos del denunciante fueron incluidos en ASNEF (12/11/2012) y BADEXCUG (11/11/2012) por importe de 165,20 € correspondiente a la factura de fecha 26/*08/2012 en la que se le únicamente se facturaba precisamente por el compromiso de permanencia objeto de reclamación arbitral. Los datos permanecieron incluidos hasta fechas 16 y 17/03/2013 cuando fueron dados de baja por ORANGE en cumplimiento del laudo dictado por la JAC en el que se estipulaba, que debía anularse la citada factura en la medida en que no debió emitirse pues se le facturó indebidamente el compromiso de permanencia (el impago de dicha factura motivó su inclusión en ficheros de solvencia), y que se estimaba su solicitud de no ser incluido en ficheros de solvencia puesto que la deuda (facturación de compromiso de permanencia) no era cierta y sí litigiosa desde el momento en que se inicia y notifica el procedimiento arbitral. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE comunicó los datos del denunciante a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal, esto es, existencia de deuda cierta, vencida y exigible, resultando que la existencia de procedimiento arbitral supone que dichos requisitos ya no se cumplen pues la deuda pasa a ser litigiosa como muy bien expresa la propia JAC. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual del afectado). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE respondiera a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y cuando estaba a la espera de la solución arbitral sobre la reclamación entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  20. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo cabe apreciar que los datos del denunciante permanecieron indebidamente el los ficheros ASNEF y BADEXCUG por un periodo de 4 meses a pesar de que ORANGE conocía de la existencia de un procedimiento arbitral en el que precisamente se discutía la deuda (facturación por compromiso de permanencia) que motivó la inclusión en dichos ficheros, significándose que el laudo dictado concluyó que el denunciante no debía abonar el compromiso de permanencia y en consecuencia la factura de fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 26/08/2012 por importe de 165,20 €, cuyo impago fue el que motivo su inclusión indebida por parte de ORANGE en los ficheros asnef y badexcug. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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